Dossiers

Hof Den Haag 29 oktober 2013, HA ZA 10-1233 (Real Networks tegen E)
Uitspraak ingezonden door Peter Claassen en Eliëtte Vaal, AKD.
Zie eerder IEF 10109 en IEF 10433. Sinds 2003 werd op internet door een ander dan Real Networks het software programma Real Alternative aangeboden, dat de codecs en Rpplugins uit Real Player bevat. [E] is de eigenaar van een aantal websites waar Real Player Alternative werd aangeboden. De rechtbank oordeelde dat [E] inbreuk maakte op de auteursrechten van Real Networks en werd bevolen de openbaarmaking te staken. Ook mocht Real Networks conservatoir beslag leggen. Nu komt RealNetworks in beroep en vordert ex artikel 843a Rv afgifte, althans inzage van hetgeen ingevolge het gelegde bewijsbeslag is gekopieerd door de deurwaarder. [E] voert processuele verweren en die falen allemaal. Edkses gaat er ten onrechte vanuit dat onderhavige voorziening betrekking heeft op het verkrijgen van een voorlopige voorziening. Het is in beginsel mogelijk dezelfde vordering opnieuw in te stellen, ook al is deze afgewezen. Het is voldoende duidelijk wat Real Networks vordert. Ook is er voor toewijzing van een (incidentele) vordering ex artikel 843a Rv geen spoedeisend belang vereist.

Het hof wijst de vordering toe. Real Networks heeft de bescheiden voldoende bepaald. Real Networks heeft veel bescheiden ter bewijs overlegd en [E] heeft dit onvoldoende bewist. Er is ook een redelijk vermoeden dat [E] inbreuk op de auteursrechten van Real Networks heeft gemaakt.

8. Op grond van artikel 843a Rv kan hij die daarbij rechtmatig belang heeft inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij hij partij is. In casu staat vast dat de gekopieerde bescheiden bestaan. Het gaat om op zoekterm en relevantie geselecteerde gegevens. Door het gebruik van de hiervoor genoemde zoektermen en het onderzoek op relevantie door de deurwaarder (met behulp van (een) ICT deskundige) zijn de bescheiden waarvan afgifte/inzage wordt gevorderd afgebakend.

Aangaande een Rechtsbetrekking/rechtmatig belang
- Moet de gestelde rechtsbetrekking — in casu auteursrechtinbreuk — aannemelijk zijn? -

16. Gelet op liet bovenstaande is het hof van oordeel dat voor toewijzing van een  vordering ex artikel 843a Rv niet nodig is dat de inbreuk aannemelijk is, zoals geldt voor toewijzing in kort geding. Dat zou immers niet verenigbaar zijn met het uitgangspunt dat een vordering tot afgifte/inzage van bescheiden ook kan worden ingesteld ter vaststelling van inbreuk. Wel is degene die afgifte/inzage Vorden, ook in het kader van het vereiste rechtmatig belang gehouden redelijkerwijs beschikbaar  bewijsmateriaal ter ondersteuning van zijn vordering over te leggen.
(...)Naar het oordeel van het hof is in ieder geval voldoende voor toewijzing dat eiser  zodanige concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd dat daaruit. ook gelet op de betwisting door de wederpartij en de reactie daarop van eiser, een redelijk vermoeden van (dreigende) inbreuk kan volgen en dat de bescheiden waarvan afgifte of inzage wordt gevorderd van belang zijn voor hel (nader) onderbouwen van de gestelde (dreigende) inbreuk en toewijzing van een daarop gebaseerde inbreukvordering.

18. Dit een en ander kan hier in het midden blijven nu het hof op de hierna te vermelden gronden van oordeel is dat sprake is van een redelijk vermoeden dat [E] inbreuk op deauteursrechten van Real Networks heeft gemaakt

 

Zie ook IT 1189. Uit het persbericht: Huisartsenposten verbeteren beveiliging na onderzoek CBP.
Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) heeft tijdens onderzoek bij drie verschillende huisartsenposten geconcludeerd dat deze onvoldoende technische maatregelen troffen om te zorgen dat alleen bevoegde personen toegang hebben tot hun patiëntgegevens. De drie steekproefsgewijs gekozen huisartsenposten handelden hiermee in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Deze huisartsenposten hebben inmiddels naar aanleiding van het onderzoek maatregelen getroffen om de overtredingen te beëindigen. Uit het onderzoek bleek dat de onderzochte huisartsenposten niet alle benodigde beveiligingsmaatregelen hebben genomen om te voldoen aan de eisen die te maken hebben met de beveiliging van de toegang tot patiëntgegevens. 

Hierdoor ontstond het risico dat medewerkers medische gegevens kunnen inzien van mensen met wie zij geen behandelrelatie hebben. Het CBP zal de komende tijd controleren of alle overtredingen zijn beëindigd.
Lees de definitieve onderzoeksbevindingen Huisartsendienst Nightcare BV
Lees de definitieve onderzoeksbevindingen Huisartsendienst Twente-Oost
Lees de definitieve onderzoeksbevindingen Stichting Gezondheidscentra Haarlemmermeer

Nieuwe Commissievoorstellen en initiatieven van de lidstaten van de Europese Unie, Fiche 4: Verordening, mededeling en aanbeveling Europese interne markt voor elektronische communicatie, Kamerstukken II 2013/14, 22112 nr. 1720 - prelex
Essentie
De Europese Commissie stelt in een mededeling en een verordening voor om regelgevingbeginselen en nadere regels vast te stellen die noodzakelijk zijn voor de voltooiing van een Europese interne markt voor elektronische communicatie. De rechtsgrondslag voor het voorstel is artikel 114 VWEU. De Europese Commissie stelt de volgende maatregelen voor: een EU-machtiging voor Europese elektronische communicatieaanbieders, harmonisatie van spectrumbeleid en marktregulering, verlagen van de roamingkosten, versterking van de rechten van eindgebruikers en het realiseren van netneutraliteit.

Nederlandse positie over de mededelingen
Nederland is van mening dat de ontwerpverordening een belangrijke bijdrage kan leveren aan de versterking van de interne markt voor elektronische communicatie, maar mist een visie op belangrijke marktontwikkelingen zoals de verdringing van telecommunicatiediensten door diensten die via internet worden aangeboden (zogenaamde over-the-top diensten). Verder is Nederland van mening dat veel meer maatregelen nodig zullen zijn om de digitale interne markt daadwerkelijk te realiseren. Bijvoorbeeld op het gebied van auteursrechten, e-commerce, en het stimuleren van innovatieve bedrijven.
Nederland vindt het jammer dat er geen uitgebreide consultatie over de ontwerpverordening heeft plaatsgevonden.

Lees uitgebreid hier

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7947 (Intrum Justitia B.V. tegen Aster Media Produkties)
Telecom. Aster Media heeft overeenkomsten gesloten met Vodafone voor mobiele telefonie. Het ging om 2 Vodafone business abonnementen zonder data-abonnement voor mobiel internet en een data-abonnement "data only op je laptop". Blijkens een op 19 mei gedateerde onderhandse akte heeft Vodafone aan Intrum Justitia al haar reeds bestaand en toekomstige vorderingen op naam gecedeerd. In oktober 2009 heeft Vodafone een bedrag van € 4.125,19 exclusief btw aan dataverkeer van 21 t/m 24 september aan Aster Media gefactureerd voor één van de Vodafone business abonnementen voor het gebruik van mobiel internet. Op 27 januari 2010 heeft Intrum Justitia aan Aster Media laten weten dat zij eigenaar is geworden van de vordering van Vodafone op Aster Media c.s. en vorderde betaling van € 6.059,01, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank oordeelde dat er geen sprake was van cessie en wees de vordering af. Het hof is het er niet mee eens, het vorderingsrecht is wel rechtsgeldig overgedragen.

Het hof oordeelt dat Aster Media geen kosten is verschuldigd voor internetverkeer, het abonnement was beperkt tot telefonie en sms-verkeer. Intrum Justitia toont niet aan dat dit verder is overeengekomen. Het enkele feit dat het technisch mogelijk is om met de bewuste telefoon gebruik te maken van het internet, is als onderbouwing onvoldoende, omdat de gebruiker daar niet zonder meer op bedacht hoeft te zijn. Het hof vernietigt vonnis van de rechtbank voor zover de vordering daarin geheel is afgewezen en veroordeelt Aster Media hoofdelijk tot betaling van € 1.933,82 ( € 6.059,01 - € 4.125,19) en € 290,07 aan buitengerechtelijke kosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente vanaf 13 augustus 2010.

Beoordeling
Geen internetabonnement
2.3.8 Volgens Aster Media c.s. zijn geen kosten verschuldigd voor internetverkeer (of kosten van voortijdige beëindiging), omdat het abonnement was beperkt tot telefonie en sms-verkeer (voice-only), zonder dat daarnaast sprake was van een data-abonnement voor mobiel internet. De reactie van Intrum Justitia hierop luidt dat de telefoon ook geschikt is voor het gebruik van het internet en dat voor niet afgekochte extra diensten of voor diensten die uitkomen boven de overeengekomen bundel aanvullende kosten volgens de overeengekomen tarievenlijsten in rekening worden gebracht, zoals uit de verzonden facturen ook blijkt. Voor de extra diensten, zoals het gebruik van internet, geldt niet een vooraf overeengekomen prijs, maar een gebruiksprijs, aldus Intrum Justitia. De gebruiker kan de tarieven voor deze diensten via internet of in telefoonwinkels inzien of downloaden.

2.3.9 Het hof is van oordeel dat de vordering in het licht van het gevoerde verweer hiermee onvoldoende is onderbouwd, voor zover die vordering betrekking heeft op gemaakte kosten ter zake van internetgebruik (€ 4.125,19). Intrum Justitia onderbouwt in het licht van het gevoerde verweer namelijk niet afdoende dat de verschuldigdheid van kosten voor het gebruik van dergelijke 'extra' diensten, die niet bij de abonnementsbundel zijn inbegrepen, desalniettemin tussen partijen is overeengekomen. Elke verwijzing naar enige bepaling uit de overeenkomsten of de daarbij horende algemene voorwaarden ter zake ontbreekt. Het enkele feit dat het technisch mogelijk is om met de bewuste telefoon gebruik te maken van het internet, is als onderbouwing onvoldoende, omdat de gebruiker daar niet zonder meer op bedacht hoeft te zijn. Evenmin volstaat dat een beroep wordt gedaan op het feit dat de door Vodafone in dat verband gehanteerde tarieven vrij toegankelijk zijn door raadpleging van internet of een bezoek aan een telefoonwinkel. Als dat al zo is, dan kan dit er immers niet aan afdoen dat van Intrum Justitia enige onderbouwing kan worden verlangd van haar stelling dat partijen daadwerkelijk zijn overeengekomen dat (nu de gebruikte telefoon geschikt is voor internetgebruik) voor het gebruik van het internet een afzonderlijk tarief geldt. Zodanige onderbouwing ontbreekt. Intrim Justitia heeft juist in de inleidende dagvaarding benadrukt dat in het kader van de overeenkomsten vaste lasten zijn verschuldigd en de kosten van de gevoerde telefoongesprekken. In de conclusie van repliek spreekt zij slechts in algemene termen over 'de overeengekomen tarieflijsten'. Dat is onvoldoende, temeer omdat het hier niet gaat om vaste tarieven, die in relatie tot de voor de gesprekskosten gehanteerde tarieven disproportioneel hoog zijn. De suggestie dat de verschuldigdheid van dergelijke bijzondere tarieven een 'feit' van algemene bekendheid zou zijn (of, mocht dat zijn bedoeld: dat algemeen bekend is dat mobiele telefoons geschikt zijn voor het gebruik van het internet), zoals in de memorie van grieven nog wordt gesuggereerd, is ongefundeerd.

2.3.10 Voorts geldt dat geen bewijs is aangeboden van de betwiste stelling dat Vodafone en Aster Media ter zake van het gebruik van het internet enig tarief zijn overeengekomen.

2.3.11 De verwijzing naar het begrippen 'schade' en 'eigen schuld' in de memorie van grieven kan het hof niet plaatsen, omdat de vordering strekt tot nakoming van een overeenkomst.

 

2.3.12 Het verweer ter zake van de voor de beëindiging van de overeenkomsten in rekening gebrachte abonnementskosten, faalt. Niet ter discussie staat immers dat dergelijke kosten op grond van de overeenkomst verschuldigd zijn indien Aster Media c.s. met betrekking tot alle drie de overeenkomsten in gebreke zijn. Evenmin is bestreden dat daarvan feitelijk sprake is, ook indien rekening wordt gehouden met het voorgaande.

Lees de uitspraak hier:
ECLI:NL:GHARL:2013:7947 (pdf)

Gijsbert Brunt, Is de hyperlink hyper link?, ITrecht 1997-I,p.1-2.
Bijdrage ingezonden door Gijsbert Brunt, Wenckebach Bax & Brunt.
In opdracht van de Nederlandse Vereniging van Informatietechnologie en REcht heeft een studiecommissie zich gezet aan vragen rondom intellectuele eigensdomsrechten in de digitale omgeving. Bij de presentatie van het rapport op 21 november jongstleden [red. 1996] is aandacht besteed aan het fenomeen 'hyperlink' op het Internet.

(...) In een aangespannen kort geding heeft de Engelse rechter niettemin als voorlopig oordeel gegeven dat The Shetland News vanwege inbreuk op het auteursrecht van The Shetland Times, de hyperlinks moest verwijderen (Opinion of Lord Hamilton 24 oktober 1996).

(...) De rechter baseerde zijn oordeel op twee argumenten. In de eerste plaats werden de hyperlinks gemaakt in de vorm van de exacte koppen uit de andere krant. Bij wijze van voorlopig oordeel is de rechter ervan uitgegaan dat de kopper boven de artikelen auteursrechtelijk beschermd zouden kunnen zijn. Een van de koppen telde acht woorden en er zou sprake van originaliteit kunnen zijn. In de tweede plaats werd de aangebrachte hyperlink beschouwd als een 'cable programme' in de zin van de Copyright, Designs and Patents Act 1988.
(...)
Is het 'mechanisme' van de hyperlink een ander 'organisme' in de zin dat het een zelfstandige betekenis heeft voor de gebruikers? Het is in ieder geval een methode om sneller en gemakkelijker dan via een search-engine op een verwante website te geraken. Dat zou een argument kunnen zijn om de hyperlink als zelfstandige openbaarmaking te beschouwen. Totdat de rechter hier een duidelijke uitspraak over doet, blijft de hyperlink een 'zwakke' schakel.

Gijsbert Brunt
[red. dit artikel is geplaatst in afwachting van de aankomende arresten van het Hof van Justitie EU inzake hyperlinken; Svensson; C+More Entertainment]

Conclusie A-G HvJ EU 24 oktober 2013, C-616/11 (T-Mobile Austria GmbH tegen Verein für Konsumenteninformation) - dossier
Prejudiciële vragen gesteld door het Oberster Gerichtshof, Duitsland
T-Mobile sluit telecommunicatiecontracten af met consumenten, waarbij zij gebruikmaakt van algemene voorwaarden. Bij bepaalde betaalwijzen worden volgens de algemene voorwaarden verwerkingskosten in rekening gebracht, afhankelijk van de geldende tarieven. Volgens de Verein für Konsumenteninformation is deze bepalingen in strijd met artikel 27, lid 6, tweede volzin, van de Zahlungsdienstgesetz. De vraag is of de richtlijn 2007/64/EG betreffende betalingsdiensten in de interne markt zich tegen toepassing van het Zahlungsdienstgesetz verzet. Dat doet het niet. Het verbod geldt ook voor aanbieders van mobiele telefonie. Het is verboden toeslagen in rekening te brengen, zonder daarbij onderscheid te maken tussen de verschillende betaalinstrumenten.

Conclusie A-G
101. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Oberste Gerichsthof te beantwoorden als volgt:
„1) Artikel 52, lid 3, van richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van richtlijn 97/5/EG, is van toepassing op de contractuele relatie tussen een aanbieder van mobiele telefonie als begunstigde en diens klanten (consumenten) als betalers.
2) Een overschrijving („credit transfer”), of deze nu wordt geïnitieerd door een formulier dat is voorzien van de handgeschreven handtekening van de betaler, dan wel langs elektronische weg („Telebanking”), moet worden beschouwd als een „betaalinstrument” in de zin van artikel 4, punt 23, en artikel 52, lid 3, van richtlijn 2007/64/EG.
3) Artikel 52, lid 3, van richtlijn 2007/64/EG moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen de toepassing van nationale bepalingen zoals § 27, lid 6, van het Zahlungsdienstgesetz, die de begunstigde in algemene zin verbieden om toeslagen in rekening te brengen, zonder daarbij onderscheid te maken tussen de verschillende betaalinstrumenten.”

Gestelde prejudiciële vragen
1) Moet artikel 52, lid 3, van richtlijn 2007/64/EG in die zin worden uitgelegd dat het ook van toepassing is op de contractuele verhouding tussen een exploitant van een mobieletelefoonnetwerk als begunstigde van de betaling en zijn particuliere klanten (consumenten) als betalers?
2) Moeten een door de betaler eigenhandig ondertekend betalingsformulier respectievelijk de op een ondertekend betalingsformulier berustende procedure voor het verstrekken van overschrijvingsopdrachten alsmede de overeengekomen procedure voor het verstrekken van betalingsopdrachten bij onlinebanking (telebanking), worden aangemerkt als "betaalinstrument" in de zin van artikel 4, punt 23, en artikel 52, lid 3, van richtlijn 2007/64/EG?
3) Moet artikel 52, lid 3, van richtlijn 2007/64/EG in die zin worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de toepassing van een nationale wettelijke regeling die voorziet in een algemeen verbod - dat met name geen onderscheid maakt tussen de verschillende betaalinstrumenten - op het innen van vergoedingen door de begunstigde van de betalingen?

Gerechtshof Amsterdam 5 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:697 (Atradius Credit Insurance)
Privacy. Appellant is grafisch ontwerper en leidt zijn eenmanszaak Studio. Atradius is een kredietverzekeringsmaatschappij en zij heeft gegevens van appellant verzameld in het kader van kredietwaardigheidonderzoeken. Appellant wil dat Atradius deze gegevens verwijdert uit haar bestand. Het hof is het niet eens met de rechtbank. Het gaat om persoonsgegevens in de zin van de Wbp nu ze herleidbaar zijn tot de persoon van appellant.

Het hof hecht meer gewicht aan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van appellant dan de bedrijfseconomische belangen van Atradius. Al helemaal nu Atradius niet aannemelijk maakt waarom het noodzakelijk is de stamgegevens te bewaren nu ze opvraagbaar zijn bij de Kamer van Koophandel en zij geen inzicht bieden in de kredietwaardigheid van appellant. De administratieve hinder van Atradius weegt niet op tegen het belang van appellant. Appellant was te laat met het indienen van haar verzoek tot verwijdering, maar volgens het hof had het Atradius meteen duidelijk moeten zijn dat appellant geen verwerking van zijn gegevens wenste. Het hof vernietigt de bestreden beschikking en veroordeelt Atradius tot het verwijderen van de persoonsgegevens van appellant uit haar bestanden op straffe van een eenmalige dwangsom.

De beoordeling
3.2 Het hof stelt voorop dat de gegevens waarop het verzoek is gericht, herleidbaar zijn tot de persoon van [appellant] en derhalve persoonsgegevens zijn in de zin van artikel 1 sub a Wbp.

3.3. Het hof is van oordeel dat aan het belang van [appellant] bij bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer groter gewicht toekomt dan aan de bedrijfseconomische belangen van Atradius. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Atradius onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarom het noodzakelijk is om de stamgegevens van [appellant], die in voorkomende gevallen digitaal bij de Kamer van Koophandel opvraagbaar zijn, met het oog op die belangen te verwerken, nu deze gegevens geen inzicht bieden in de kredietwaardigheid van [appellant] en derhalve niet noodzakelijk zijn voor de bedrijfsvoering van Atradius. Uit het vorenstaande volgt dat de persoonsgegevens van [appellant] door Atradius in strijd met artikel 8 sub f van Wbp worden verwerkt.

3.4 Dat Atradius administratieve hinder zal ondervinden van het verwijderen van de stamgegevens van [appellant] uit haar bestanden, omdat zij in dat geval bij iedere kredietaanvraag ten aanzien van [appellant] opnieuw een brief aan [appellant] als bedoeld in 2.3 zal moeten versturen, gegevens bij de Kamer van Koophandel zal moeten opvragen en die in haar bestanden moet verwerken, weegt tegen voornoemd belang van [appellant] niet op. Dat Atradius mogelijk ook in andere gevallen tot verwijdering van persoonsgegevens zal moeten overgaan en dat dit nadelige gevolgen voor de bedrijfsvoering van Atradius zal hebben, is niet voldoende aannemelijk geworden en weegt overigens, indien juist, evenmin op tegen het belang van [appellant] bij bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer. Een en ander geldt temeer nu namens Atradius ter zitting in hoger beroep is verklaard dat bedoelde gegevens van de Kamer van Koophandel in ieder geval iedere twaalf maanden opnieuw moeten worden opgevraagd, dat ten aanzien van ondernemingen als die van [appellant] weinig kredietaanvragen worden gedaan en dat ten aanzien van [appellant] slechts éénmaal een kredietaanvraag is gedaan.

3.5. In eerste aanleg heeft Atradius nog aangevoerd dat het verzoek van [appellant] in strijd met artikel 46 Wbp niet eerst aan Atradius is gedaan en bovendien te laat is ingediend. Artikel 46 lid 2 Wbp bepaalt dat het verzoekschrift moet worden ingediend binnen zes weken na ontvangst van het antwoord van de verantwoordelijke – in casu Atradius – en dat indien deze niet binnen de gestelde termijn heeft geantwoord, het verzoekschrift moet worden ingediend binnen zes weken na afloop van die termijn. [appellant] heeft bij brief van 28 februari 2011 een verzoek ex art 35 Wbp aan Atradius gericht en geconstateerd dat het antwoord van Atradius in haar e-mailbericht van 15 maart 2011 niet aan dat verzoek ex artikel 35 Wbp voldeed. [appellant] heeft zijn verzoek daarop herhaald. Niet gebleken is dat Atradius binnen vier weken na 28 februari 2011 alsnog heeft geantwoord. Ingevolge art 46 lid 2 Wbp vangt in dat geval de beroepstermijn van zes weken aan op 28 maart 2011. [appellant] heeft het verzoekschrift binnen die termijn, op 2 mei 2011, ingediend. Dat [appellant] het verzoek tot verwijdering van zijn persoonsgegevens ex artikel 36 Wbp niet eerst bij Atradius heeft ingediend, kan naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval niet tot een ander oordeel leiden, omdat het Atradius van meet af aan duidelijk moet zijn geweest dat [appellant] geen verwerking van zijn gegevens wenste.

3.6. Gelet op deze uitkomst behoeven de overige door van [appellant] aangevoerde grieven geen nadere bespreking.

3.7. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en Atradius veroordelen tot het verwijderen van de persoonsgegevens van [appellant] als bedoeld in artikel 46 lid 1 juncto artikel 36 lid 1 Wbp.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 23 augustus 2013, in zaak C-463/13 (Stanley International Betting Ltd en Stanleybet Malta Ltd tegen Ministero dell’Economia e delle Finanze en Agenzia delle Dogane e dei Monopoli di Stato) - dossier
Prejudiciele vragen gesteld door Consiglio di Stato, Italië.
Kansspelen. Aanbesteding. Verzoekers zijn in diverse EULS actief op de markt voor (grensoverschrijdende) kansspel- en weddiensten. In Italië bieden zij diensten aan door middel van datatransmissiecentra (DTC) via welke gokkers op afstand bediend kunnen worden. Verzoekers beheren de weddenschappen, de DTC worden beheerd door onafhankelijke beheerders die een overeenkomst met verzoekers hebben gesloten.  Reeds in het arrest Placanica heeft het HvJEU bepaald dat het beperken van dienstverlening alleen is toegestaan indien daarmee bepaalde doelstellingen worden nagestreefd, zoals de bestrijding van criminaliteit en de kanalisering van kansspelen in gecontroleerde circuits. In het arrest Costa et Cifone heeft het Hof de mogelijkheid tot het opleggen van voorwaarden (het voorschrijven van minimumafstanden tussen vestigingen van concessiehouders) ingeperkt.

In 2012 heeft de Italiaanse wetgever nieuwe regelgeving uitgevaardigd tot hervorming van de bestaande regelgeving. Daarin is onder meer de aanbesteding van concessies geregeld. Op basis van die wet is een aanbesteding uitgeschreven voor de concessie van 2 000 rechten voor de gezamenlijke organisatie van openbare kansspelen. Verzoekers hebben niet deelgenomen aan deze aanbesteding, maar wel de betrokken aankondiging aangevochten voor de administratieve rechtbank van Lazio. Daarin stellen zij dat de aanbestedingsregels in strijd zijn met de jurisprudentie van het HvJE U. Het betreft met name de looptijd van de concessies (40 maanden in tegenstelling tot de eerder verleende rechten voor twaalf of negen jaar) en het feit dat de oude concessies niet eerst zijn ingetrokken. De gestelde verplichtingen en voorwaarden zijn nadelig voor verzoekers gezien de (straf-)rechtzaken waarbij DTC-houders in het verleden betrokken zijn geweest. Dit zou tot gevolg hebben dat verzoekers hun DTC-netwerk niet kunnen gebruiken, reden waarom zij hebben afgezien van deelname.

De rechter wijst de klacht af op grond van gemeenschapsrechtspraak dat de gestelde beperkingen wel degelijk mogelijk zijn. Ook zou geen sprake zijn van discriminatie van nieuwe concessiehouders (door de zwaardere verplichtingen) omdat de voorschriften betrekking hebben op de uitvoeringsfase van de concessieverhouding. Verzoekers worden niet ontvankelijk verklaard. Zij gaan in hoger beroep bij de verwijzende rechter, de Italiaanse Raad van State.

De RvS oordeelt dat juist uit de door verzoekers aangehaalde arresten (Placanica enz) blijkt dat het een aangelegenheid van nationale rechtsorde is procedureregels vast te stellen. Het intrekken van oude concessies wordt daarbij als mogelijkheid genoemd. De vordering tot het buiten toepassing laten van de beperking van de looptijd kan wat de Raad betreft niet worden toegewezen. Wel legt hij om de zaak te kunnen beslissen de volgende vragen voor aan het HvJ EU:

1) Moeten de artikelen 49 e.v. en 56 e.v. VWEU en de beginselen die het Hof van Justitie van de Europese Unie in het arrest van 16 februari 2012 [gevoegde zaken C-72/10 en C-77/10] heeft geformuleerd, aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan de aanbesteding van concessies met een kortere looptijd dan de in het verleden verleende concessies, ingeval deze aanbesteding is uitgeschreven om de gevolgen van de onrechtmatige uitsluiting van een aantal exploitanten van de aanbesteding ongedaan te maken?

2) Moeten de artikelen 49 e.v. en 56 e.v. VWEU en de beginselen die het Hof van Justitie van de Europese Unie in het arrest van 16 februari 2012 [gevoegde zaken C-72/10 en C-77/10] heeft geformuleerd, aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen de opvatting dat de verkorte looptijd van de aan te besteden concessies vergeleken met de looptijd van de in het verleden verleende concessies afdoende wordt gerechtvaardigd door de noodzaak het concessiestelsel opnieuw op te zetten door de einddata van de concessies op elkaar af te stemmen?

Gerechtshof Amsterdam 9 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2121 (Tycobuilding Services Products B.V. tegen Inter Acces B.V.)
Hosting agreement. InterAcces zou voor Tyco een Enterprise Resource Planning-systeem (ERP) ontwikkelen, hosten, onderhouden en supporten. Zij hebben een hostingovereenkomst voor drie jaar gesloten. Uit de stukken blijkt dat het systeem op 1 oktober 2007 in gebruik zou worden genomen, het systeem was toen alleen nog niet klaar. In eerste aanleg, na herstel, werd Tyco veroordeeld tot het betalen van facturen en gederfde winst.

Volgens Tyco was InterAcces wel in verzuim, 1 oktober was immers de fatale termijn. Tyco geeft niet genoeg nadere toelichting en de grief faalt. Ook op grond van de redelijkheid en billijkheid weet Tyco het hof niet te overtuigen, zij had InterAcces een termijn voor nakoming moeten gunnen. Tyco kwam geen recht op ontbinding toe nu InterAcces nog na kon komen. Het hof wijzigt wel de hoogte van de toegewezen geldvorderingen. De vergoeding van de gederfde inkomsten is met het goede tarief berekend, maar voor een maand teveel. Het hof vernietigt het vonnis voor zover Tyco daarbij is veroordeeld tot betaling van € 273.921,80 te vermeerderen met wettelijke rente en veroordeelt Tyco tot betaling van € 246.529,62 te vermeerderen met wettelijke rente.

De beoordeling
3.5 Tyco stelt bij onderdeel b van grief I in principaal appel in de eerste plaats dat de “Go Live” datum op grond van gewoontes in de ICT-wereld moet worden gezien als een fatale datum. Zij verwijst ter onderbouwing daarvan naar de paragrafen 9.1 tot en met 9.5 van het door haar overgelegde (partij)deskundigenbericht van 1 augustus 2011 van de hand van mr. ing. NM. Keijser en J. Honkoop BI RI (productie 1 bij memorie van grieven, verder: het deskundigenbericht). In het deskundigenbericht is te lezen dat de “Go Live” datum gaandeweg het project belangrijker en in ICT-technische zin een vaste datum wordt. Daarmee is echter naar het oordeel van het hof niet zonder meer gezegd dat sprake is van een voor de voldoening bepaalde termijn in de zin van artikel 6:83 sub a BW. De opmerking van de deskundigen dat afwijking van de “Go Live” datum alleen mogelijk is na intensief overleg tussen partijen over de gevolgen daarvan en de te nemen maatregelen, wijst evenmin erop dat sprake is van een fatale termijn. Daaruit moge zijn af te leiden dat het afwijken van de datum intensief overleg tussen partijen vergt maar niet dat, indien dat overleg ontbreekt of mislukt, de leverende partij automatisch in verzuim verkeert. Het hof wijst overigens erop dat de vraagstelling aan de door Tyco ingeschakelde deskundigen is gericht op beoordeling van de kwaliteit van de geleverde diensten in het licht van de overeengekomen criteria en dus niet specifiek op de vraag of sprake is geweest van een fatale termijn.

3.6. Bij onderdeel b van de onderhavige grief stelt Tyco in de tweede plaats dat er sprake is van verzuim op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zij voert daartoe het volgende aan. Gedurende het gehele project presteerden de opgeleverde omgevingen gebrekkig. Zij heeft daar keer op keer haar zorgen over uitgesproken. Tussen partijen is veelvuldig gecommuniceerd over problemen die soms door haar en soms door Inter Access werden gesignaleerd. De problemen werden door beide partijen onderkend. Inter Access heeft uiteindelijk de productieomgeving willen opleveren in een datacentrum van IBM in plaats van in haar eigen datacentrum en op hardware, althans VMware, die nog niet was goedgekeurd door SAP en die ongeschikt was. Inter Access heeft haar niet gewaarschuwd voor het instabiele systeem en heeft niet aan het “steering committee” voorgelegd de “Go Live” datum te verplaatsen. G. Willemsen, directeur van Inter Access, heeft op 1 oktober 2007 in een gesprek met onder meer P. Heerink van Tyco toegegeven dat er fouten zijn gemaakt en heeft daarbij opgemerkt dat de directie eerder had moeten ingrijpen. Na dat gesprek heeft Inter Access, om een stabiel systeem te kunnen opleveren, de productieomgeving onmiddellijk moeten kopiëren van IBM naar haar eigen datacentrum. Inter Access is er ook op 3 en op 8 oktober 2007 niet in geslaagd een stabiel systeem ter beschikking te stellen. Al met al is Inter Access daarmee in verzuim, aldus Tyco. Het hof gaat niet mee in dit betoog. Tyco stelt weliswaar uitvoerig dat Inter Access volgens haar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, hetgeen laatstgenoemde overigens betwist, maar licht niet toe waarom uit de door haar gestelde tekortkomingen voortvloeit dat van haar niet gevergd kon worden Inter Access in gebreke te stellen en haar daarbij een redelijke termijn te gunnen om alsnog na te komen. Tyco betoogt nog dat de “Go Live” datum van 1 oktober 2007 is gekozen omdat haar boekjaar op die datum begint. Zij heeft echter ook in verband met die stelling onvoldoende toegelicht waarom niet van haar gevergd kon worden om Tyco alsnog een termijn voor nakoming te gunnen.

3.15 Tyco stelt voorts dat Inter Acces niet de maandtermijnen kan vorderen die zijn overeengekomen voor de “Operational Phase 1b” omdat het project is blijven steken in “Development Phase I”. Inter Access heeft immers nimmer een omgeving opgeleverd die stabiel functioneerde en goed presteerde. Het verschuldigde bedrag kan dan ook maximaal het voor de ontwikkelingsfase overeengekomen bedrag van € 11.288,-, per maand of zonder “pay as you use” € 7.657,85 per maand bedragen, aldus Tyco. Inter Acces stelt daar tegenover dat, voor zover “Operational Phase Ib” al niet zou zijn bereikt, dit aan Tyco is te wijten omdat zij heeft nagelaten de productieomgeving in gebruik te nemen. Het hof is van oordeel dat Inter Acces onder de gegeven omstandigheden recht heeft op het maandbedrag dat is overeengekomen voor de “Operational Phase Ib”. Tyco heeft, zoals uit het voorgaande volgt, met haar brief van 11 oktober 2007 ten onrechte een einde gemaakt aan de uitvoering van de Overeenkomst door Inter Access en aldus Inter Acces ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld “Operational Phase Ib” op te leveren. Gesteld noch gebleken is dat Inter Acces niet in staat zou zijn geweest in elk geval per januari 2008 deze fase van het project op te leveren. Het hof gaat dan ook voorbij aan de stelling van Tyco.

Op andere blogs:
Wieringa advocaten ("Go-live"-datum geen fatale termijn; ICT-projecten mogen vertraging oplopen)

Rechtbank Noord-Holland 21 oktober 2013, ECLI:RBNHO:2013:9723 (phishing) en Rechtbank Noord-Holland 21 oktober 2013, ECLI:RBNHO:2013:9729
Fishing. Fraude. Money-mule. In beide zaken gaat het om een vorm van fraude, 'phishing'. Verdachten worden voor hetzelfde feit veroordeeld. Bewezenverklaard is dat de verdachte samen met anderen gedurende een langere periode gelden witgewassen die afkomstig waren van een vorm van fraude die bekend is onder de naam “phishing”. Door middel van phishing zijn aanzienlijke geldbedragen van een groot aantal slachtoffers weggesluisd en tijdelijk geparkeerd op de rekening van begunstigden, met de bedoeling om het geld direct van die rekening op te nemen, zodat het niet langer traceerbaar zou zijn.  Aan verdachte komt een beperkte rol toe in het samenwerkingsverband nu verdachte niet rechtstreeks bij de phishing-gesprekken betrokken is geweest.

De rol van verdachte als ronselaar van money-mules en witwasseren is evenzeer kwalijk en cruciaal voor het functioneren van de criminele organisatie.

Bij deze inbreuk op de rechtsorde past een aanzienlijke vrijheidsbenemende straf. Het moet voor verdachte en voor een ieder die overweegt zich te lenen voor het frauduleus opnemen van geld, duidelijk zijn dat anderen door dit soort gedrag op grove wijze worden benadeeld.Op grond van het vorenstaande acht de rechtbank, alles afwegende, na te noemen onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden.

De gevangenisstraffen bedragen 10 en 32 maanden (waarvan 16 maanden niet van ten uitvoer zal worden gelegd).

Het oordeel van de rechtbank
In het bijzonder heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft samen met anderen gedurende een langere periode gelden witgewassen die afkomstig waren van een vorm van fraude die bekend is onder de naam “phishing”.
Door middel van phishing zijn aanzienlijke geldbedragen van een groot aantal – kennelijk op hun kwetsbaarheid en goedgelovigheid geselecteerde – slachtoffers weggesluisd en tijdelijk geparkeerd op de rekening van begunstigden, met de bedoeling om het geld direct van die rekening op te nemen, zodat het niet langer traceerbaar zou zijn. De rechtbank dicht aan verdachte binnen het samenwerkingsverband, dat door de duurzaamheid en gestructureerde vorm daarvan door de rechtbank als criminele organisatie wordt gekwalificeerd, in vergelijking met de thans terechtstaande medeverdachten, een beperkte rol toe nu niet is vast komen te staan dat verdachte rechtstreeks bij de phishing-gesprekken betrokken is geweest. Niettemin is de wel bewezen rol van verdachte als ronselaar van money-mules en witwasser evenzeer kwalijk en cruciaal voor het functioneren van de criminele organisatie.

Verdachtes handelen is enkel gericht geweest op geldelijk gewin, zonder zich rekenschap te geven van de gevolgen. Door deze vorm van phishing wordt het vertrouwen, dat door consumenten moet kunnen worden gesteld in het betalingsverkeer en bankwezen, ernstig ondermijnd. Wanneer dit vertrouwen niet meer aanwezig is, bestaat het risico van een ernstige ontwrichting van het maatschappelijk en economisch verkeer. Daarnaast heeft de handelwijze van verdachte geleid tot financiële schade voor diverse Nederlandse banken. Bovendien is aan de rekeninghouders die slachtoffer van de phishing zijn geworden veel stress en overlast toegebracht.
Bij deze inbreuk op de rechtsorde past een aanzienlijke vrijheidsbenemende straf. Het moet voor verdachte en voor een ieder die overweegt zich te lenen voor het frauduleus opnemen van geld, duidelijk zijn dat anderen door dit soort gedrag op grove wijze worden benadeeld.