Dossiers

Vzr. Rechtbank Rotterdam 7 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:1740 (DSW Zorgverzekeraar c.s. tegen gedaagde)
Inzage documenten. Fraudeonderzoek huisarts. DSW c.s. vorderen gedaagde te bevelen medewerking te verlenen aan het door hen gevoerde fraudeonderzoek als bedoeld in de Regeling Zorgverzekering en/of het tussen DSW c.s. en gedaagde gesloten overeenkomsten naar aanleiding van de bevindingen, zoals neergelegd in de rapporten met betrekking tot de spiegelinformatie. De voorzieningenrechter oordeelt dat uit deze wet- en regelgeving in beginsel een verplichting voor gedaagde voortvloeit om op verzoek gegevens en inlichtingen te verstrekken, derhalve kan gedaagde niet met een beroep op de contractuele bepalingen van de overeenkomsten vrijgesteld worden van deze verplichtingen. Ware dit anders, dat zou het wettelijk systeem van de Zvw, waarin nadrukkelijk is voorzien in deze controlerende rol voor zorgverzekeraars, op onaanvaardbare wijze worden doorkruist.

5.5.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Met DSW/Stad Holland is de voorzieningenrechter van oordeel dat de verhouding tussen partijen voor wat betreft de controle van DSW/Stad Holland op de rechtmatigheid van de ingediende declaraties van [gedaagde] niet alleen wordt geregeld door de overeenkomsten die tussen hen zijn afgesloten, maar ook door de Zwv en de daarop gebaseerde Regeling Zorgverzekering.

5.7.
Uit de hierboven in overweging 5.6 aangehaalde wet- en regelgeving volgt dat een zorgaanbieder (zoals [gedaagde] is) verplicht kan zijn inlichtingen en gegevens te verstrekken aan een zorgverzekeraar. De wetgever heeft de verplichting om inlichtingen en gegevens te verstrekken immers niet beperkt tot een verplichting jegens krachtens publiekrecht ingestelde instellingen, maar deze nadrukkelijk ook vastgelegd als verplichting jegens zorgverzekeraars, ook als daar persoonsgegevens als bedoeld in de Wet bescherming persoonsgegevens worden gevraagd.

Nu geconcludeerd wordt dat uit deze wet- en regelgeving in beginsel een verplichting voor [gedaagde] voortvloeit om op verzoek gegevens en inlichtingen te verstrekken aan DSW/Stad Holland, kan naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter [gedaagde] niet met een beroep op de contractuele bepalingen van de overeenkomsten worden vrijgesteld van deze verplichtingen. Ware dit anders, dat zou het wettelijk systeem van de Zvw, waarin nadrukkelijk is voorzien in deze controlerende rol voor zorgverzekeraars, op onaanvaardbare wijze worden doorkruist. Het betoog van [gedaagde] dat de vorderingen primair op grond van de overeenkomsten moeten worden beoordeeld, omdat DSW/Stad Holland geen publiekrechtelijke rechtspersonen zijn, faalt daarom. Ook het beroep op 6:58 BW door [gedaagde] kan, gelet op het voorgaande, naar voorlopig oordeel reeds hierom niet slagen. Het voorgaande laat onverlet dat de verhouding tussen partijen ook beheerst wordt door maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

5.19
Gelet op het signaal van de mogelijke fraude is voorshands te billijken dat door de accountant breed informatie is opgevraagd, ook als deze informatie ziet op gegevens die op het eerste oog niet direct de praktijkvoering door [gedaagde] raken, omdat zij een eventuele verstrengeling van belangen met derde partijen aan het licht kunnen brengen. Daarbij is de toezegging van DSW/Stad Holland van belang dat de accountant aangetroffen gegevens, voor zover deze zien op persoonsgegevens of gegevens in de privésfeer slechts in het rapport zal vermelden voor zover dit noodzakelijk is gelet op het onderzoeksdoel.

Bijdrage (met interactieve elementen) van Joost Becker en Mark Jansen, Dirkzwager. Is er sprake van auteursrechtinbreuk als wordt gelinkt naar werken die op andere websites vrij toegankelijk zijn? Het HvJ EU-arrest Svensson e.a. tegen Retriever Sverige AB gaat over een website die hyperlinks aanbiedt naar artikelen van journalisten. Die artikelen staan op openbaar toegankelijke websites. De journalisten claimen dat Retriever Sverige met het plaatsen van deze hyperlinks inbreuk maakt op hun auteursrecht. Het Hof oordeelt, kort samengevat, dat er weliswaar sprake is van een mededeling, maar dat met de hyperlinks zelf geen nieuw publiek wordt bereikt. Dus is er geen sprake van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. In deze bijdrage plaatsen we enkele kritische kanttekeningen bij het arrest.

De hyperlinks in kwestie

Hyperlinks bestaan in vele soorten en maten. Om de complexiteit van de werking van verschillende hyperlinks te kunnen illustreren, zijn in deze bijdrage enkele voorbeelden opgenomen van links die in de praktijk worden gebruikt. Ter illustratie wordt een afbeelding van een schilderij van Hendrik Willem Schweickhardt gebruikt waarnaar gelinkt wordt (bron: WikiMedia). Soms duiden wij die afbeelding aan als ‘het werk’ om een punt te maken.

De meest bekende en eenvoudig aan te brengen hyperlink is de klassieke hyperlink, waarbij de internetgebruiker, na een klik, terechtkomt op een andere webpagina op een andere website (zie hieronder ons voorbeeld 1). Het is echter ook mogelijk om verschillende inline links te plaatsen op een website, ook wel embedded links genoemd, waarbij wordt verwezen naar content die op een andere server staat (dat gebeurt in onze andere voorbeelden). Daardoor verschijnt het werk waarnaar gelinkt wordt meestal direct op de webpagina waarop de link geplaatst is, doch zonder dat men terechtkomt op een andere webpagina. Dit onderscheid tussen de verschillende hyperlinks en de relevantie daarvan zal verderop in deze bijdrage nog nader worden uitgewerkt.

Uit het Svensson-arrest blijkt dat partijen strijden over de typering van de hyperlinks in kwestie waarover het Hof moest oordelen:

"[De] journalisten hebben krantenartikelen geschreven die werden gepubliceerd, enerzijds, in de krant Göteborgs-Posten en, anderzijds, op de website van Göteborgs-Posten. Retriever Sverige exploiteert een website die haar klanten, volgens hun behoeften, lijsten van aanklikbare internetlinks naar op andere websites gepubliceerde artikelen verstrekt. Tussen partijen staat vast dat deze artikelen vrij toegankelijk zijn op de website van de krant Göteborgs-Posten. Verzoekers in het hoofdgeding stellen dat wanneer een klant op een van deze links klikt, het voor hem niet duidelijk is dat hij wordt doorgestuurd naar een andere website om toegang te verkrijgen tot het werk waarvoor hij belangstelling heeft. Daarentegen is het volgens Retriever Sverige voor de klant duidelijk dat hij wordt doorgestuurd naar een andere website wanneer hij op een van deze links klikt.”

Volgens de journalisten is kennelijk sprake van inline of embedded linken, terwijl het conform het standpunt van Retriever Sverige duidelijk is dat de internetgebruiker naar een andere website wordt doorgestuurd wat duidt op de werking van de klassieke hyperlink. Uit lezing van het Svensson-arrest blijkt echter dat het Hof beide soorten links uiteindelijk in haar oordeelsvorming betrekt. Hoewel de klassieke hyperlink daarbij centraal staat, heeft het Hof ook een oordeel gegeven over inline of embedded linken.

De prejudiciële vraag

De prejudiciële vraag luidt, kort gezegd, als volgt: is er sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 Auteursrechtrichtlijn (ArRl) wanneer op een website aanklikbare links worden geplaatst naar beschermde werken die op een andere website beschikbaar zijn, met dien verstande dat de betrokken werken op die andere website vrij toegankelijk zijn?

Het antwoord

Zoals bekend splitst het Hof de vraag naar het al dan niet bestaan van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek op in meerdere elementen (r.o. 16). Er moet in ieder geval sprake zijn van een mededeling en er moet een nieuw publiek worden bereikt. Ontbreekt één van deze elementen, dan kan van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 ArRl niet worden gesproken.

Enkele aanbieden van links is al een mededeling

Omdat ‘mededeling’ ruim moet worden opgevat voor een ‘hoog beschermingsniveau’ voor auteurs (r.o. 17) komt het Hof in r.o. 18 tot de constatering dat door het enkele plaatsen van aanklikbare links op een website de gebruikers van die website “een directe toegang tot die werken wordt geboden”.

Zoals hierna zal blijken, maakt het Hof later in het arrest (bij de "nieuw publiek"-eis) een onderscheid tussen het aanklikken van de link enerzijds en handelingen die daarna volgen anderzijds. Dat speelt echter niet bij de 'mededeling'. In r.o. 18 wordt geoordeeld dat sprake is van ‘directe’ toegang tot de werken door de enkele ‘plaatsing’ van de links. Het Hof rechtvaardigt dit door te oordelen, in de context van linken, dat niet van beslissend belang is of er gebruik wordt gemaakt van die mogelijkheid tot terbeschikkingstelling (r.o. 19). Oftewel, het is volgens het Hof irrelevant of er al dan niet op de link geklikt wordt; de terbeschikkingstelling van de link is reeds een mededeling.

Wij signaleren dat de European Copyright Society in een ‘Opinion’ erop gewezen heeft dat er bij hyperlinks geen sprake zou zijn van een mededeling omdat er kort gezegd niets ter beschikking wordt gesteld; zie in de opinie o.a. nr. 25:

“is only those interventions that involve (at least under 2001/29, electronic) transmission of a work that are communications”

Wij delen deze observatie: met een hyperlink wordt niets doorgegeven, een link wijst alleen de plaats aan waar een specifiek werk c.q. een bepaald (bron)bestand te vinden is. Het is opvallend dat het Hof kennelijk niets wil weten van de discussie of het bij hyperlinks louter om een voetnoot of verwijzing gaat. Het Hof acht het, in het kader van hyperlinken, kennelijk ook niet nodig dat er sprake is een transmissie om linken als mededeling aan te merken. Het enkel verschaffen van toegang tot de werken is reeds voldoende.

Het Hof heeft linken dus niet al eerder in de kwalificatie bij het element ‘mededeling’ laten stranden. Dit is waarschijnlijk gebeurd vanuit de (rechtsvormende) harmonisatie-gedachte. Indien het Hof de auteursrechtelijke kwalificatie van hyperlinken niet onder ‘mededeling’ in art. 3 ArRl had geschaard, zou dat tot mogelijk gevolg hebben gehad dat verschillende nationale rechters hyperlinken auteursrechtelijk verschillend zouden kwalificeren met mogelijke rechtsongelijkheid tot gevolg, wat gezien het grensoverschrijdende karakter van internet ongewenst is.

Nieuw publiek

Vereist is ook dat het beschermde werk daadwerkelijk aan een nieuw publiek moet zijn medegedeeld, aldus het Hof (r.o. 21 e.v.). Voor wat betreft het publiek gaat het volgens het Hof, zoals bekend, in ieder geval om een onbepaald aantal potentiële ontvangers en impliceert het overigens een vrij groot aantal personen. Dat wordt door het Hof in het kader van hyperlinken snel aangenomen (r.o. 22):

“Een handeling bestaande in een mededeling zoals die welke door een websitebeheerder wordt verricht via aanklikbare links, ziet op alle potentiële gebruikers van de door deze persoon beheerde website, en dus op een onbepaald en vrij groot aantal ontvangers.”

In wezen gaat het hier reeds om in potentie iedere internetgebruiker. Dat zijn er nogal wat. Volgens de Engelstalige WikiPedia zou in 2013 naar verwachting 39% van de 7,1 miljard mensen gebruik maken van internet. Dat betreft dus ongeveer 2,75 miljard mensen.

Het Hof oordeelt vervolgens dat wanneer het gaat om een mededeling van hetzelfde werk dat reeds eerder via het internet is meegedeeld, dit slechts onder het begrip ‘mededeling aan het publiek’ valt wanneer deze mededeling gericht is tot een nieuw publiek, te weten een publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek.

Volgens het Hof is er in casu echter géén sprake van een nieuw publiek, omdat bij de zogenoemde ‘oorspronkelijke mededeling’, dus het werk waarnaar wordt gelinkt, het publiek van internetgebruikers al is ingecalculeerd. Het Hof oordeelt in r.o. 24-26:

“In casu dient te worden vastgesteld dat de beschikbaarstelling van de betrokken werken via een aanklikbare link zoals in het hoofdgeding niet leidt tot een mededeling van de betrokken werken aan een nieuw publiek. (…) De doelgroep van de oorspronkelijke mededeling bestond immers uit alle potentiële bezoekers van de betrokken website. Gelet op het feit dat voor de toegang tot de werken op deze website geen enkele beperkende maatregel werd gehanteerd, was deze website immers vrij toegankelijk voor alle internetgebruikers.”

Daarvoor wordt door het Hof verwezen naar de punten 40 en 42 uit het arrest Rafael Hoteles-arrest, punt 38 uit de Organismos-beschikking en punt 39 uit het TV Catchup-arrest. Het Hof bevestigt dit nogmaals in r.o. 27 (onderstreping toevoegd):

“In deze omstandigheden dient te worden vastgesteld dat, wanneer alle gebruikers van een andere website aan wie de betrokken werken werden medegedeeld via een aanklikbare link, rechtstreeks toegang hadden tot deze werken op de website waarop deze oorspronkelijk werden medegedeeld, zonder interventie van de beheerder van die andere website, de gebruikers van de door deze laatste beheerde website moeten worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de houders van het auteursrecht in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling.”

De conclusie van het Hof is: er is géén nieuw publiek, dus er is geen toestemming van de houders van het auteursrecht vereist voor een mededeling als die in het hoofdgeding.

Alle techniek op internet is hetzelfde?

Het Hof oordeelt in r.o. 24 in algemene zin dat “uit vaste rechtspraak” blijkt dat bij het onderhavige hyperlinken (‘de mededeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is’) gaat om een handeling die “net als de oorspronkelijke mededeling via internet en dus op dezelfde technische wijze werd verricht”.

Wij leiden uit het Svensson-arrest af dat het volgens het Hof kennelijk niet uitmaakt hoe het publiek van de oorspronkelijke mededeling via internet toegang krijgt tot het beschermde werk. Indien het maar ‘via internet’ gebeurt, is sprake van dezelfde techniek (zie r.o. 24). Hiermee lijkt het Hof ineens alle terbeschikkingstellingen via internet technisch gezien over één kam te scheren. ‘Via internet’ is immers een zeer breed begrip. Als linken maar via internet gebeurt (en ‘dus’ op dezelfde technische wijze), ongeacht de wijze waarop dat linken plaatsvindt, maakt het geen verschil hoe de link functioneert: de klassieke hyperlink wordt hiermee reeds gelijkgeschakeld met het inline linken of embedden linken van werken. Dat bevestigt het Hof later ook in r.o. 29.

Inline of embedded linken is ook geen mededeling aan het publiek

Linken via internet en dus op dezelfde technische wijze levert dus nog geen mededeling aan een nieuw publiek op. Dat geldt volgens r.o. 29 van het Svensson-arrest zelfs in het geval

“wanneer de internetgebruikers op de betrokken link klikken, het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website”

Het gaat hier volgens ons feitelijk om inline links of embedded links, wat lijkt op de klassieke framed link (zie hieronder voorbeeld 6). Dat het werk na het klikken op de betrokken link vervolgens in beeld verschijnt op een wijze die de indruk wekt dat het werk afkomstig is van de site die de hyperlink heeft aangelegd, is volgens het Hof dus irrelevant.

Opvallend is dat het Hof spreekt over het ‘op de betrokken link klikken’. Het werkwoord ‘klikken’ in deze valt op. Dat is een actieve handeling. Ook wordt gedoeld op een bepaalde volgordelijkheid der dingen: eerst moet de bezoeker volgens het Hof klikken, daarna pas verschijnt het werk in beeld (zie voorbeeld 2). En wanneer de internetgebruiker klikt op de betrokken link en het werk verschijnt, dan nog is er geen sprake van een mededeling aan het publiek.

Door de formulering van r.o. 29 lijkt het erop alsof het Hof zich niet realiseert dat het zeer goed mogelijk is inline of embedded links te gebruiken zónder dat er geklikt hoeft te worden op enige link (zie ons voorbeeld 6). Het is namelijk technisch vrij eenvoudig om een werk dat op de ene website staat (de ‘oorspronkelijke mededeling’) op een andere website te laten verschijnen zónder dat er daadwerkelijk op een link hoeft te worden geklikt, maar waarbij er toch sprake is van een hyperlink. Zie voorbeelden 3, 4 en 5, waarbij codes het werk op de website doen verschijnen zonder dat er gebruik wordt gemaakt van een klassieke hyperlink. U ziet het werk weliswaar op de webpagina staan, maar technisch gezien staat het op de server van WikiMedia. Dat u het werk in voorbeelden 3, 4 en 5 meteen ziet is in zoverre dus verwarrend. Dat er technisch gezien echter géén kopie van de afbeelding zelf is gemaakt, is evident, want indien de afbeelding door WikiMedia wordt weggehaald van hun server is de afbeelding als link niet meer zichtbaar. In zoverre bieden deze links niet meer dan een ‘doorkijkje’ op de website waarnaar gelinkt wordt. In de woorden van het Hof: het werk verschijnt en daarbij wordt de indruk gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt.

Een ander bekend voorbeeld daarvan is ook het verwijzen naar een filmpje op YouTube. Er kan direct worden gelinkt naar de directe pagina op YouTube (bijvoorbeeld https://www.youtube.com/watch?v=w5TmhKY5nfc). Het is echter ook mogelijk datzelfde filmpje binnen de eigen website te tonen. YouTube faciliteert dit zelfs, door hiervoor de benodigde codes aan te leveren. Technisch gezien verschilt de wijze van inline of embedded linken in voorbeelden 3, 4 en 5 dus van voorbeeld 2, ook omdat er in voorbeeld 2 nog geklikt moet worden om het werk te laten verschijnen.

Het is de vraag of het Hof zich bewust is geweest van deze verschillende wijze van linken door de gekozen benadering in r.o. 29. Is er mogelijk tóch een mededeling aan het publiek aan de orde, wanneer de oorspronkelijke mededeling meteen getoond wordt op de site waarop de linke link is geplaatst zónder dat daarop geklikt hoeft te worden? Of is het zo dat er géén sprake is van een mededeling aan het publiek zoláng er maar een klik-actie van de eindgebruiker is vereist? Wellicht wordt er door ons op dit punt wel meer in het arrest gelezen dan er door het Hof is bedoeld, hoewel het Hof kiest voor vrij algemene bewoordingen.

Hoe dat verder ook zij, het klikken lijkt irrelevant, want de plaatsingshandeling van de link bracht het Hof immers al tot de conclusie van directe toegang, ook al wordt de link niet ‘gebruikt’.

Uit voornoemde r.o. 29 van het Svensson-arrest is in verschillende media – zoals door Geenstijl en op Nu.nl – afgeleid dat ook embedden dus geen auteursrechtinbreuk meer oplevert. Er zijn zelfs al Kamervragen gesteld waarin aan de minister wordt gevraagd die conclusie te bevestigen. Zoals blijkt uit het voorgaande is inderdaad de vraag of volgens het Hof iedere soort embedden ook geen mededeling aan het publiek oplevert. Wij wachten het antwoord van de minister af. Voor zover ons bekend heeft de minister nog slechts laten weten de vragen niet binnen de gebruikelijke termijn te kunnen beantwoorden. Meer duidelijkheid hierover zal mogelijk worden gegeven in het BestWater-arrest, waarna wij reikhalzend uitkijken.

"Mededeling aan het publiek"-recht uitgehold?

Het is de vraag of door de wijze waarop het Hof de "nieuw publiek"-eis hanteert, de auteursrechthebbende het risico loopt dat zijn "mededeling aan het publiek"-recht wordt uitgehold.

Wat is rechtens in gevallen waarbij het werk van de website van de auteursrechthebbende ge-copy-paste wordt (zonder dat sprake is van enige vorm van inline linking of embedded linking) op een andere website? Is er in dat geval óók geen sprake is van een mededeling aan een nieuw publiek? Indien r.o. 24 e.v. van het Svensson-arrest hierop wordt toegepast, kan de volgende analyse worden gevolgd.

Hoewel van linken in dat geval geen sprake is, kan met toepassing van r.o. 24 uit het Svensson-arrest niettemin worden gesteld dat het ge-copy-paste werk ‘hetzelfde’ werk betreft ‘als de oorspronkelijke mededeling’ en ‘net als de oorspronkelijke mededeling via internet en dus op dezelfde technische wijze werd verricht’. Daar komt bij dat het Hof in r.o. 24 van het Svensson-arrest het link-aspect niet expliciet noemt.

De ‘doelgroep’ van de oorspronkelijke mededeling (het ge-copy-paste werk) bestaat uit alle ‘potentiële bezoekers van de betrokken website’ (r.o. 26, eerste zin), thans: de hiervoor genoemde 2,75 miljard mensen. Indien er voor de toegang tot de werken op deze website (waarop het werk oorspronkelijk is meegedeeld) ‘geen enkele beperkende maatregel werd gehanteerd’, is deze website ‘vrij toegankelijk voor alle internetgebruikers’ (r.o. 26, tweede zin).

Indien alle gebruikers van de website waarop het ge-copy-paste werk staat ook rechtstreeks toegang hadden tot het werk op de website waarop deze oorspronkelijk werd medegedeeld, zonder beperkende maatregel, moeten de gebruikers van de door deze laatste beheerde website dus worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de auteursrechthebbende in aanmerking is genomen toen toestemming is verleend voor de oorspronkelijke mededeling (r.o. 27).

Volgens ons kan dan de conclusie worden getrokken dat omdat er geen nieuw publiek wordt aangeboord met de ge-copy-paste overname van het werk, er dan ook geen sprake is van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. Indien het werk net als de oorspronkelijke mededeling maar via internet en dus op dezelfde technische wijze wordt meegedeeld en het werk verschijnt ongeacht of het werk daadwerkelijkheid afkomstig is van een andere website, is geen sprake van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. Het maakt dan ook niet meer uit hóé het specifieke werk technisch wordt getoond op de website die de link aanlegt, bijvoorbeeld via een inline link (voorbeeld 2 en 6), via codes ‘achter’ het werk (voorbeelden 3, 4 en 5) of rechtstreeks via een verwijzing op de eigen website naar bijvoorbeeld het werk (voorbeeld 7), of via een ge-copy-paste overname. Per saldo maakt het dan óók niet uit of er wel of niet nog geklikt moet worden of dat het werk direct verschijnt op de website waarop het wordt overgenomen. Immers, volgens het Hof hadden alle potentiële internetgebruikers al rechtstreeks toegang tot de website waarop het werk oorspronkelijk is medegedeeld, en moeten de gebruikers van de website waarop de ge-copy-paste overname staat worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de houders van het auteursrecht in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling.

Mocht het link-aspect toch nog een rol spelen, dan kan degene die het werk wil tonen op diens eigen website dit omzeilen door een embedded of inline link aan te leggen, waarop al dan niet geklikt kan worden om deze te laten verschijnen, want zelfs indien het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt - terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website - is er geen sprake van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek; er komt dan immers géén nieuw publiek aan te pas.

Indien onze analyse juist is, dan laat het voorbeeld van de ge-copy-paste overname zien dat het ongelukkig is dat het Hof is gaan werken met de "nieuw publiek"-eis, zoals in een ander verband ook door Visser en De Cock Buning, De Bruin en Kindt is gesignaleerd. Ook onze eigen Hoge Raad heeft wat dat betreft een vooruitziende publiek gehad in r.o. 5 van het Kabeltv-1 arrest; het werken met de "nieuw publiek"-eis stuit op praktische bezwaren. Volgens ons kunnen auteursrechthebbenden hun "mededeling aan het publiek"-recht mogelijk niet meer handhaven bij ge-copy-paste of andere overnames van hun beschermde werken via internet – en dus op dezelfde technische wijze – indien zij hun werken eerder vrij toegankelijk zonder beperkende maatregel ter beschikking hebben gesteld voor alle internetgebruikers via internet.

Overigens is toepassing van artikel 3 lid 3 van de ArRl – waaruit reeds volgt dat het exclusieve recht op mededeling aan het publiek niet wordt uitgeput na de eerste mededeling door de auteur – ook niet aan de orde. Want indien eenmaal wordt aangenomen dat met de eerste openbaarmaking op internet reeds het (schier oneindige) internetpubliek is bereikt, zal bij iedere volgende hyperlink of mededeling moeten worden aangenomen dat geen nieuw publiek wordt bereikt. Lid 3 mist toepassing, omdat de leden 1 en 2 dan niet van toepassing zijn.

Wel een reproductie bij inline of embedded linken?

Ondertussen is het de vraag of er in de voorbeelden waarbij het beschermde werk verschijnt op de website van degene die de link gebruikt, sprake is van een reproductie waartegen de rechthebbende onder de ArRl op grond van artikel 2 zou kunnen optreden. Wij moeten het antwoord hierop schuldig blijven. Wel kunnen we het volgende signaleren.

Gelet op het Infopaq-arrest en onder meer het SAS/WPL-arrest mag worden aangenomen dat het exclusieve reproductierecht ziet op die handelingen waarbij beoordeeld moet worden of het gereproduceerde neerkomt op of uitdrukking vormt van de eigen intellectuele schepping van de auteur. Wij gaan er vanuit dat het repoductie-recht als zodanig is geharmoniseerd dat ook het recht om te bewerken daaronder valt. Wij zoeken hier aansluiting bij de conclusie van A.-G Verkade. Bij een klassieke hyperlink (voorbeeld 1) speelt de vraag of sprake is van een reproductie niet, omdat er ons inziens niets wordt gereproduceerd. Dat ligt mogelijk anders bij embedded links of het gebruik van inline links (de andere voorbeelden). Enerzijds geldt dat moeilijk kan worden ontkend dat bij dergelijke links, waarbij een werk van een derde verschijnt, de eigen intellectuele schepping van dat werk te zien is op de website die deze link hanteert (zie hieronder voor de sprekende voorbeelden). Anderzijds geldt dat kenmerkend aan een embedded of inline link nu juist is dat degene die de link aanlegt zelf niets kopieert, maar alleen de indruk wekt dat het werk wordt getoond op zijn website (er wordt zoals gezegd een ‘doorkijkje’ geboden). De oorspronkelijk auteur blijft controle houden over het origineel; het hernoemen van de bestandsnaam van het doeldocument of het beveiligen van de webserver volstaat al om het verschijnen van de embedded of inline link te doen stoppen. In die zin wordt bij een inline of embedded link niets gereproduceerd. De toekomst zal leren wat rechtens is.

Overigens denken wij wel dat de ge-copy-paste afbeelding, dus de afbeelding die niet middels een link maar middels een kopie op een andere server wordt geplaatst, ongeacht of deze afbeelding daadwerkelijk op de website wordt getoond, moet worden beschouwd als een reproductie in de zin van artikel 2 ArRl.

Persoonlijke deeplink gevaarlijk?

Dit alles roept verder nog de vraag op hoe om te gaan met de (onwetende) internetter die onbewust een beveiligde hyperlink online plaatst. Bij diverse online media bevatten hyperlinks soms codes die verwijzen naar een bepaalde abonnee (zodat die abonnee herkend wordt en zonder gedoe kan inloggen op de website). Stel nu dat deze abonnee die persoonlijke hyperlink verspreidt. Dit roept de vraag op of de abonnee daarmee maatregelen treft om beperkingsmaatregelen te omzeilen. De gemiddelde internetter zal zich vermoedelijk in ieder geval niet realiseren dat de betreffende URL persoonsgebonden is. De vraag is of dit gebrek aan kennis niettemin aan de consument kan worden toegerekend. Ondertussen doen websitehouders er naar ons oordeel waarschijnlijk goed aan terughoudend te zijn bij het gebruik van dergelijke URLs waarbij direct (zonder ingave van wachtwoorden) kan worden ingelogd op een website (zie ook hierna).

Auteursrechthebbenden zelf aan zet

Tot slot, in het Svensson-arrest legt het Hof de bal nadrukkelijk bij de auteursrechthebbenden zelf. Zie r.o. 31 (onderstreping toegevoegd):

“Indien daarentegen een aanklikbare link de gebruikers van de website waarop deze link zich bevindt, in staat stelt om beperkingsmaatregelen te omzeilen die op de website waar het beschermde werk zich bevindt zijn getroffen teneinde de toegang van het publiek te beperken tot de abonnees ervan, en aldus een interventie vormt zonder welke die gebruikers niet zouden kunnen beschikken over de verspreide werken, dienen al deze gebruikers te worden beschouwd als een nieuw publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen deze toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling, zodat de toestemming van de houders vereist is voor een dergelijke mededeling aan het publiek. Dit is met name het geval wanneer het werk niet meer beschikbaar is voor het publiek op de website waarop het oorspronkelijk werd medegedeeld of wanneer het thans op die website enkel beschikbaar is voor een beperkt publiek, terwijl het op een andere website toegankelijk is zonder toestemming van de houders van het auteursrecht.”

Kortom, volgens het Hof wordt er met een hyperlink wel geïntervenieerd en wél een nieuw publiek bereikt wanneer ‘beperkingsmaatregelen’ worden omzeild, en is er aldus wel sprake van een mededeling aan het publiek waarvoor toestemming nodig is.

Auteursrechthebbenden die hun content willen beschermen doen er dus verstandig aan zelf de nodige (praktische) maatregelen te treffen. Zij moeten immers ter voorkoming van de uitholling van hun "mededeling aan het publiek"-recht de nodige maatregelen nemen. Auteursrechthebbenden die niet willen dat hun content op slinkse wijze via (inline/embedded) hyperlinks op andere sites belandt, doen er dan ook goed aan dergelijke maatregelen te treffen. Welke beperkingsmaatregelen kunnen zij treffen?

Het opwerpen van een paywall is voor veel publiek toegankelijke sites geen optie, omdat dan het bezoekersaantal fors afneemt. Het door andere partijen laten profiteren van de eigen content is veelal echter ook ongewenst.

Een tussenoplossing is wellicht om de site zelf technisch te beveiligen. Er zijn technische oplossingen beschikbaar om het direct linken naar afbeeldingen (zoals hieronder gebeurt) op server-niveau onmogelijk te maken. Ook is het mogelijk te zijn om het framen van pagina’s technisch te blokkeren, hoewel dat vergt dat de door de eindgebruiker gebruikte software bepaalde technieken ondersteunt (zie bijvoorbeeld hier en hier).

Verder zijn er wel technische (javascript) oplossingen beschikbaar die kopieren van werken enigszins zou moeten beletten. In de regel betreft dit schijnoplossingen die eenvoudig te omzeilen zijn. Niettemin geldt ook hier: iets is beter dan niets. Alle feiten en omstandigheden die maken dat de hyperlinker had behoren te begrijpen dat overname niet is toegestaan, zullen immers ons inziens worden meegewogen.

Linken naar onrechtmatig geplaatst materiaal

Al het voornoemde ligt ons inziens anders bij het hyperlinken naar althans het overnemen van onrechtmatig online geplaatste werken. Het Svensson-arrest ziet immers op links naar rechtmatig online geplaatste artikelen, althans het meedelen van de oorspronkelijke mededeling waarvoor toestemming is verleend. Het is volgens ons lastig vol te houden dat bij een hyperlink naar onrechtmatig online geplaatste werken ook geen nieuw publiek wordt bereikt. De toestemming voor het plaatsen van de oorspronkelijke mededeling ontbreekt immers in dat geval. De rechtbank Limburg kwam onlangs tot een vergelijkbaar oordeel.

Conclusies

De klassieke hyperlink, waarbij door het klikken op een bepaalde tekst of afbeelding een andere website in beeld verschijnt waarop het werk staat, levert geen auteursrechtelijk relevante handeling op. Dat is alleen anders wanneer die hyperlink bepaalde beperkingsmaatregelen omzeilt. Hetzelfde lijkt te gelden voor inline of embedded linken.

Ervan uitgaande dat bepaalde werken door auteursrechthebbenden vrij toegankelijk ter beschikking worden gesteld via internet met hun toestemming, zonder beperkende maatregel, volgt ons inziens uit het Svensson-arrest dat er per definitie geen sprake is van een nieuw publiek – en dus nooit van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek – indien naar dat werk gelinkt wordt op een andere website. Anders gezegd, zodra de ‘oorspronkelijke mededeling’ reeds vrij toegankelijk is voor alle internetgebruikers, wordt het met een hyperlink daarnaar geen nieuw publiek meer bereikt. Door de wijze waarop het Hof de nieuw publiek-eis hanteert, kan hetzelfde worden geconcludeerd voor ge-copy-paste overnames van werken. Wij vragen ons af of het Hof zich heeft gerealiseerd dat dit – in ultimo – betekent dat zeer veel handelingen op het internet niet langer zijn tegen te houden met een beroep op het "mededeling aan het publiek"-recht. Het is ondertussen de vraag of datzelfde geldt voor het reproductie-recht.

Het is aan de auteursrechthebbenden de taak om ongewenst linken naar en overnemen van beschermde werken technisch zoveel mogelijk af te schermen. Wij leiden uit het Svensson-arrest af dat niet iedere link met het auteursrecht is doorbroken, maar dat het laatste woord over hyperlinken en auteursrechten nog niet is gesproken.

1 april 2014

Joost Becker

Mark Jansen

Bijlage: voorbeelden van diverse soorten hyperlinks

Hieronder staan enkele voorbeelden van verschillende methoden om hyperlinks aan te brengen. Steeds wordt verwezen naar een afbeelding van het schilderij "Landschap met vissers en turfstekende boeren in het laagveen" van Hendrik Willem Schweickhardt, zoals gepubliceerd op deze pagina op Wikimedia: https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Hendrik_Willem_Schweickhardt_-_Landschap_met_vissers_en_turfstekende_boeren_in_het_laagveen.jpg. Fotograaf onbekend.

NB1. Voor alle voorbeelden geldt: er is niets gekopieerd. Er wordt steeds verwezen naar een afbeelding op WikiMedia Commons. Wanneer de foto daar wordt verwijderd, wordt hieronder ook niets meer getoond.
NB2. Om technische redenen werken niet alle voorbeelden op dit moment, er wordt hard gewerkt aan een oplossing
NB3. De verschillende klikbare voorbeelden hieronder zijn ook te vinden op de site van DirkzwagerIEIT.

Voorbeeld 1

Omschrijving: de klassieke externe hyperlink

Klik hier voor de afbeelding

Voorbeeld 2

Omschrijving: leeg frame dat pas gevuld wordt na klikken (tot die tijd is er niets geladen)

Klik hier voor de afbeelding

Voorbeeld 3

Omschrijving: de afbeelding is reeds geladen door de browser, maar wordt pas getoond na een klik van de gebruiker

Klik hier voor een afbeelding

Voorbeeld 4

Omschrijving:Klein weergeven van de externe afbeelding (die overigens volledig geladen wordt) met externe hyperlink naar nieuw venster

Voorbeeld 5

Omschrijving:Klein weergeven van de (volledig geladen) afbeelding met waarbij de afbeelding na de klik intern volledig wordt getoond (=voorbeeld 3+4)

Voorbeeld 6

Omschrijving:Tonen van de volledige afbeelding in een frame

Voorbeeld 7

Omschrijving:Direct in de eigen website tonen van de extern geplaatste afbeelding

Wijziging Telecommunicatiewet art. 11.7a, Kamerstukken II 2013-2014, 33 902, nr. 2. , Memorie van Toelichting, nr. 3, Advies Raad van State, nr. 4.
Uit de Memorie van Toelichting: Uitzondering voor cookies met geringe privacygevolgen. Nu in de praktijk enige tijd ervaring is opgedaan met artikel 11.7a, zijn internetgebruikers bewuster geworden van het feit dat veel websites cookies plaatsen op hun computers. In dat opzicht heeft artikel 11.7a een positief effect. Maar er is ook veel ergernis over de effecten van de bepaling. (...)

Dat het voor de privacy van de internetgebruiker overbodig is om toestemming te vragen voor het gebruik van analytic cookies, en dat hierdoor de cookiebepaling juist zijn doel voorbij schiet, werd ook opgemerkt tijdens het Algemeen Overleg met de Vaste commissie voor Economische Zaken van de Tweede Kamer van 21 november 2012. Tijdens dit overleg deed het lid Verhoeven (D66) het voorstel om ‘first party analytic cookies’ niet langer onder het toestemmingsvereiste te laten vallen. Aangezien dit type cookies doorgaans inderdaad niet privacygevoelig is, kon ik mij in een dergelijke benadering vinden.

Op andere blogs:
CBPweb

HvJ EU 27 maart 2014, zaak C-314/12 (UPC Telekabel Wien, inzake: Kino.to) - dossier
Prejudiciële vragen gesteld door Oberster Gerichtshof, Oostenrijk. Uitlegging van de artikelen 3, lid 2, 5, leden 1 en 2, sub b, en 8, lid 3, van InfoSoc-richtlijn. Website waarop films illegaal kunnen worden gedownload. Recht van de houder van het auteursrecht op een van deze films om een internetprovider te verzoeken de toegang tot deze specifieke site te blokkeren voor zijn klanten. Haalbaarheid en evenredigheid van blokkeringsmaatregelen.

Het Hof verklaart voor recht:

1) Artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29/EG (...) moet aldus worden uitgelegd dat een persoon die zonder toestemming van de rechthebbende op een website beschermde werken voor het publiek beschikbaar stelt in de zin artikel 3, lid 2, van deze richtlijn, gebruikmaakt van de diensten van de als tussenpersoon in de zin van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 aan te merken internetprovider van de personen die zich toegang tot deze werken verschaffen.

2) De door het Unierecht erkende grondrechten moeten aldus worden uitgelegd dat zij niet eraan in de weg staan dat een internetprovider bij rechterlijk bevel wordt verboden om zijn klanten toegang te verschaffen tot een website waarop beschermde werken zonder toestemming van de rechthebbenden online worden geplaatst, wanneer dit bevel niet preciseert welke maatregelen deze internetprovider moet nemen en niet aangeeft dat laatstgenoemde kan ontkomen aan dwangsommen wegens schending van dit bevel door aan te tonen dat hij alle redelijke maatregelen heeft genomen, evenwel op de dubbele voorwaarde dat de genomen maatregelen de internetgebruikers niet nodeloos de mogelijkheid ontzeggen om zich rechtmatig toegang tot de beschikbare informatie te verschaffen en dat deze maatregelen tot gevolg hebben dat niet-toegestane oproepingen van de beschermde werken worden verhinderd of minstens bemoeilijkt en zij internetgebruikers die gebruikmaken van de diensten van de adressaat van dat bevel ernstig ontraden om zich toegang te verschaffen tot deze in strijd met het intellectuele-eigendomsrecht voor hen beschikbaar gestelde werken, wat de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties dienen na te gaan.

Gestelde vragen:

1) Dient artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 [...] aldus te worden uitgelegd dat een persoon die zonder toestemming van de rechthebbende beschermde werken beschikbaar stelt op internet [in de zin artikel 3, lid 2, van richtlijn 2001/29], gebruikmaakt van de diensten van de internetprovider van de personen die zich toegang verschaffen tot deze beschermde werken?

Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord:
2) Zijn een reproductie voor privégebruik [in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29] en een voorbijgaande of incidentele reproductie [in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29] enkel geoorloofd wanneer het voor de reproductie gebruikte exemplaar zelf rechtmatig is gereproduceerd, verspreid of aan het publiek beschikbaar gesteld?

Indien de eerste of de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord en bijgevolg rechterlijke verbodsmaatregelen in de zin van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 moeten worden opgelegd aan de internetprovider:

3) Is het verenigbaar met het recht van de Unie, in het bijzonder met de door dit recht vereiste afweging tussen de grondrechten van partijen, een internetprovider in het algemeen (dus zonder concrete maatregelen te gelasten) te verbieden om zijn klanten toegang tot een bepaalde website te verschaffen, zolang er op die website uitsluitend of althans voor het overgrote deel werken beschikbaar worden gesteld zonder toestemming van de rechthebbenden, wanneer de internetprovider – door aan te tonen dat hij toch alle redelijke maatregelen heeft genomen – kan verhinderen dat hem wegens schending van dit verbod dwangmaatregelen worden opgelegd?

Indien de derde vraag bevestigend wordt beantwoord:

4) Is het verenigbaar met het recht van de Unie, in het bijzonder met de door dit recht vereiste afweging tussen de grondrechten van partijen, een internetprovider te gelasten bepaalde maatregelen te nemen om zijn klanten toegang tot een website met onrechtmatig beschikbaar gesteld materiaal te bemoeilijken, wanneer deze maatregelen aanzienlijke kosten met zich brengen, terwijl zij ook zonder bijzondere technische kennis gemakkelijk kunnen worden omzeild?”

Frequentiebeleid: Verslag van een algemeen overleg over telecommunicatie, Kamerstukken II 2013-2014, 24 095, nr. 365.
Agenda:  1. Tijdschema van de evaluatie van de afgelopen veiling en het schema van de komende veiling, Kamerstuk 24 095, nr. 354 . 2. Reactie op het advies van de Gezondheidsraad over mobiele telefoons en kanker, Kamerstuk 27 561, nr. 41. 3. Mogelijke overname van KPN door América Móvil, Kamerstuk 24 095, nr. 356. 4. Follow up brief consumentenzaken in de telecommunicatiemarkt, Kamerstuk 24 095, nr. 357. 5. Gemeentelijke leges instemmingsbesluit Telecommunicatie, Kamerstuk 24 095, nr. 358. 6. Internationale vergelijking tarieven voor mobiele communicatie, Kamerstuk 24 095, nr. 359. 7. Verslag van de Telecomraad van 5 december 2013, Kamerstuk 21 501-33, nr. 453. 8. Breedband in de Nederlandse buitengebieden, Kamerstuk 32 637, nr. 97. 9. Middellangetermijn visie op telecommunicatie, media en internet, Kamerstuk 26 643, nr. 300. 10. Regional Roaming en mobiel datagebruik, Kamerstuk 24 095, nr. 360. 11. Reactie op de voorgenomen overname van Ziggo door Liberty Global, Kamerstuk 24 095, nr. 362.

J.L.G. Dietz, Hoe competent moeten partijen zijn om een IT-overeenkomst af te sluiten?, bewerkt voor ITenRecht.
Bijdrage ingezonden door Jan Dietz, Sapio, TU Delft en Universiteit Antwerpen. Zie eerder IT 54, IT 688 en IT 903. Tijdens de nakoming van de verplichtingen uit een IT-overeenkomst, met name waar het bedrijfsmatige software zoals ERP-systemen betreft, ontstaat er gemakkelijk zoveel onenigheid tussen partijen dat ze bij de rechter eindigen. De juridische grondslag van de rechtszaak (verzuim, wanprestatie, enz.) verhult daarbij veelal de eigenlijke oorzaak van het conflict. Die schuilt namelijk in onvoldoende competentie, bij beide partijen. De klant schiet tekort bij het vaststellen van de benodigde functionaliteit en in het begrijpen van wat haar te wachten staat. De leverancier schiet tekort in het begrijpen van de bedrijfsvoering van de klant en in het aantonen dat de geboden functionaliteit van het IT-systeem overeenkomt met de benodigde. Het vakgebied enterprise engineering biedt de sleutel tot een effectieve
en definitieve oplossing van deze problematiek. Zolang partijen niet vanuit dit gedachtegoed te werk gaan, zullen hun competenties onvoldoende blijven, en zal Vrouwe Justitia verkeerd blijven wegen en oordelen. Daarom mag ook zij niet
haar ogen sluiten voor het probleem en voor de oplossing.

Bij de klant heerste primair onbegrip over wat een ERP-systeem is, hoe dat dienst zou kunnen doen als een geschikt EIS voor haar bedrijfsprocessen, en hoe zij ooit een goed doordacht besluit zou kunnen nemen over de aanschaf van het systeem. Bij de leverancier heerste vooral onbegrip over de bedrijfsprocessen van de klant en de daaruit voortvloeiende functionaliteit die het ERP-systeem zou moeten bieden. Bovendien was het nog onduidelijk in hoeverre de kern van het ERP-systeem met zijn standaard mogelijkheden tot aanpassing, de ‘kern’ van de benodigde functionaliteit in de branche van de klant zou afdekken, en welke specificaties dientengevolge tot aanvullend maatwerk zouden moeten leiden voor de klant. Om deze redenen zijn de partijen, die met goede bedoelingen waren begonnen aan een voor beiden profijtelijk lijkende samenwerking, na jaren van strijd uiteindelijk voor de rechter geëindigd.

Lees het artikel

CBB 23 december 2013, ECLI:NL:CBB:2013:342 (KNMP c.s. tegen NZa)
Wet tarieven gezondheidszorg. Deelprestaties farmaceutische zorg. ICT-problematiek. Bij besluit heeft verweerster de prestatiebeschrijvingsbeschikking vastgesteld, waarin prestaties zijn beschreven die rechtsgeldig in rekening kunnen worden gebracht door zorgaanbieders die farmaceutische zorg leveren. Het bezwaar hierop heeft verweerster ongegrond verklaard. De voorzieningenrechter oordeelt dat gelet op het belang dat is gemoeid met het bewuster en correct declareren van het eerste terhandstellingsgesprek, verweerster zich in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat zij niet had kunnen volstaan met een minder vergaande maatregel. De voorzieningenrechter oordeelt dat de ICT-problematiek niet zodanig is dat om die reden een voorlopige voorziening zou moeten worden getroffen. Het verzoek wordt afgewezen.

6. De voorzieningenrechter overweegt dat ter zitting partijen in de gelegenheid zijn gesteld te overleggen over de vraag of verweerster zou kunnen volstaan met nadere regels betreffende het specificeren van op verrichte prestaties betrekking hebbende rekeningen, conform artikel 38, derde lid, onder b, van de Wmg. Partijen zijn er niet uitgekomen. Verweerster heeft verklaard dat de door verzoekers aangedragen tussenoplossing waarbij in het digitale patiëntendossier wordt vastgelegd of het eerste terhandstellingsgesprek heeft plaatsgevonden, niet het gewenste bewustwordingseffect bij apothekers heeft.

Gelet op het belang dat is gemoeid met het bewuster en correct declareren van het eerste terhandstellingsgesprek is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerster zich in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat zij niet had kunnen volstaan met een minder vergaande maatregel.

Ten aanzien van de ICT-problematiek overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het primaire besluit waarbij de prestatiebeschrijvingsbeschikking is vastgesteld, dateert van 26 juli 2013 (verzonden 31 juli 2013) en het bestreden besluit dateert van 31 oktober 2013, zodat verzoekers ten minste drie maanden de tijd hebben gehad om de ICT aan te passen aan de nieuwe prestatiebeschrijvingsbeschikking. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekers ter zitting hebben aangegeven dat er voor de invoering van de prestatiebeschrijvingsbeschikking in de ICT een pragmatische oplossing is getroffen, zodat het niet onmogelijk is om uitvoering te geven aan de prestatiebeschrijvingsbeschikking. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat de ICT-problematiek niet zodanig is dat om die reden een voorlopige voorziening zou moeten worden getroffen.

Ten aanzien van de kosten van de invoering van de prestatiebeschrijvingsbeschikking overweegt de voorzieningenrechter dat verzoekers onvoldoende duidelijk hebben kunnen maken waaruit de kosten bestaan en om hoeveel kosten het gaat. Het is op zich aannemelijk dat verzoekers zich voor kosten zullen zien gesteld, maar niet is gebleken dat het om zodanige kosten gaat dat verzoekers daardoor in problemen zullen komen.

Dat, zoals verzoekers hebben aangevoerd, het eerste terhandstellingsgesprek naar aard een deelprestatie is nu het eerste terhandstellingsgesprek onlosmakelijk verbonden is met de prestatie terhandstelling en dat de prestatiebeschrijvingsbeschikking de kwaliteitsagenda van VWS doorkruist, zal in beroep worden getoetst. In de bodemprocedure kan niet alleen worden beoordeeld of de prestatiebeschrijvingsbeschikking met de daarbij behorende prestatielijst op zichzelf juist is en in overeenstemming met de beleidsregel BR/CU-5089 Prestatiebeschrijvingen farmaceutische zorg, maar bij wege van exceptieve toetsing ook of deze beleidsregel verbindende kracht moet worden ontzegd omdat hij de toets van de rechtmatigheid niet kan doorstaan. De kans dat deze gronden van verzoekers in de bodemprocedure zullen slagen, is naar oordeel van de voorzieningenrechter niet zo groot dat reeds hierom tot inwilliging van het verzoek om voorlopige voorziening moet worden overgegaan.

7. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

CBB 5 maart 2014, ECLI:NL:CBB:2014:80 (Vereniging Eigen Huis tegen de Autoriteit Consument en Markt)
Als randvermelding. Modelcontract levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers. Algemeen verbindend voorschrift. Elektriciteitswet. Gaswet. Appellante stelt dat het besluit tot vaststelling van het Modelcontract kwalificeert als een concretiserend besluit van algemene strekking. Het Modelcontract is in de opvatting van appellante een uitwerking van het bepaalde in artikel 95na van de Elektriciteitswet 1998. Volgens verweerster is de vaststelling van het Modelcontract een besluit in de zin van artikel 1:3 Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het College is van oordeel dat sprake is van een algemeen verbindend voorschrift.

3.2 Het College is van oordeel dat hier sprake is van een algemeen verbindend voorschrift, waartegen ingevolge artikel 8:2, aanhef en onder a (oud), in samenhang gelezen met artikel 7:1, eerste lid van de Awb geen bezwaar en beroep openstond. Het College overweegt daartoe als volgt.

Een algemeen verbindend voorschrift is een naar buiten werkende, voor de daarbij betrokkenen bindende regel, uitgegaan van het openbaar gezag dat de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent. Een algemeen verbindend voorschrift onderscheidt zich van andere besluiten doordat het algemene abstracte regels bevat, die zich zonder nadere normering voor herhaalde concrete toepassing lenen.

Het College stelt vast dat met het Modelcontract weliswaar in hoofdzaak een gestandaardiseerd format voor de op grond van artikel 95m E-wet, respectievelijk artikel 52b Gaswet door alle leveranciers verplicht aan te bieden contractvorm met een onbepaalde looptijd is vastgelegd, maar het is daartoe niet beperkt. In het Modelcontract wordt de leverancier de verplichting opgelegd om een eventuele wijziging van de variabele tarieven (slechts) op 1 januari en/of 1 juli door te voeren en de geldende algemene voorwaarden van Energie Nederland toe te passen. De E-wet en Gaswet verplichten de leverancier daartoe niet. In zoverre is sprake van nieuwe, zelfstandige normstelling. Het betoog van appellante dat het Modelcontract geen zelfstandige normstelling bevat kan derhalve niet slagen. Het besluit houdende vaststelling van het Modelcontract voldoet ook overigens aan de kenmerken van een algemeen verbindend voorschrift. Immers, zoals verweerster terecht heeft betoogd, heeft het besluit externe werking, omdat het de rechtspositie raakt van anderen dan verweerster zelf. Het besluit geldt niet alleen voor leveranciers die op het moment van de inwerkingtreding van het besluit actief zijn, maar ook voor nieuwe leveranciers en heeft derhalve betrekking op een wellicht bepaalbare, doch potentieel onbeperkte groep rechtssubjecten. Haar bevoegdheid tot het vaststellen van het Modelcontract ontleent verweerster aan artikel 95na, tweede lid, E-wet en artikel 52ca, tweede lid, Gaswet.

Verweerster had het bezwaar dan ook niet-ontvankelijk moeten verklaren.

CBB 27 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:97 (NMT tegen NZa)

Wet marktordening gezondheidszorg. Opvragen van persoonsgegevens, die op basis van vertrouwelijkheid zijn verkregen van deelnemers aan een onderzoeksproject. De gegevens zijn relevant voor de uitvoering van de Wmg en noodzakelijk voor een goede vervulling van de publieke taak van NZa; belang van appellante bij handhaving van door haar toegezegde vertrouwelijkheid van de op vrijwillige basis verkregen gegevens zijn niet meegewogen; beroep gegrond.

Het College overweegt als volgt.
3.1 Artikel 61, eerste lid, aanhef en onder a, Wmg bepaalt dat een ieder gehouden is desgevraagd aan de NZa de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke redelijkerwijs voor de uitvoering van de Wmg van belang kunnen zijn.

Op grond van artikel 76 Wmg is NZa bevoegd ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens artikel 61 Wmg een aanwijzing te geven, erop gericht dat aan het bepaalde bij of krachtens dat artikel wordt voldaan. Voorts is NZa op grond van artikel 82 Wmg ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens artikel 61 Wmg bevoegd tot het opleggen van een last onder dwangsom.

Ingevolge artikel 8, aanhef, onder e, van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp) mogen persoonsgegevens slechts worden verwerkt als die gegevensverwerking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan.

3.2 Het College is van oordeel dat de hier gevraagde gegevens redelijkerwijs relevant kunnen zijn voor de uitvoering van de Wmg (als bedoeld in artikel 61, eerste lid, aanhef en onder a, Wmg) en voorts dat die gegevens noodzakelijk zijn voor een goede invulling van de publiekrechtelijke taak van NZa (als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder e, Wbp). Hierbij is in aanmerking genomen dat NZa de gegevens heeft opgevraagd met het oog op de gewenste gelijkschakeling van de tarieven van tandartsen die (tevens) orthodontische zorg leveren (D-tarieven) met de tarieven die orthodontisten voor de door hen verleend orthodontische zorg in rekening mogen brengen (O-tarieven), alsmede met het oog op een verlaging van die tarieven. Hiertoe is een aantal in het bestreden besluit nader omschreven onderzoeken verricht, en zijn de effecten van vier scenario’s van tariefdalingen op het praktijkresultaat onderzocht, ten einde de inkomenseffecten voor tandartspraktijken met een D-omzet in kaart te brengen. NZa heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij hiertoe diende te beschikken over de gevraagde, tot individuele tandartspraktijken herleidbare informatie, en dat geaggregeerde dan wel geanonimiseerde gegevens daartoe niet volstonden. Gelet hierop was NZa in beginsel bevoegd om een aanwijzing te geven, die er op was gericht dat de verzochte gegevens door appellante aan NZa zouden worden verstrekt. Dit zo zijnde was NZa eveneens bevoegd tot het opleggen van een last onder dwangsom, aangezien appellante niet betwist dat zij niet tijdig aan de aanwijzing heeft voldaan.

3.3 Vervolgens komt het College toe aan de vraag of NZa in dit geval op goede gronden van de bevoegdheid tot het geven van de aanwijzing en tot het opleggen van de last onder dwangsom gebruik heeft gemaakt.

Een rechtmatige uitoefening van de bevoegdheid van NZa vereist dat alle in geding zijnde belangen worden afgewogen alvorens van die bevoegdheid gebruik wordt gemaakt.
De gevraagde gegevens omtrent tandartspraktijken hebben betrekking op onderzoeksdata die in opdracht van appellante worden verzameld door het [naam 3] in het kader van het project Peilstations. Vast staat dat ongeveer 2000 tandartsen periodiek privacygevoelige financieel-economische praktijkgegevens beschikbaar stellen aan [naam 3], waarbij appellante de deelnemende tandartsen heeft toegezegd dat de verstrekte informatie vertrouwelijk zal worden behandeld zonder dat anderen inzage krijgen in individuele gegevens. Het [naam 3] fungeert ten aanzien van de gegevensverwerking voor appellante en haar leden als zogenoemde Trusted Third Party. Het behoeft geen betoog dat appellante de jegens haar leden gedane toezegging schendt indien in weerwil daarvan de gevraagde gegevens aan NZa worden verstrekt. Appellante vreest dat hierdoor de bereidheid van haar leden tot deelname aan het project Peilstations op losse schroeven komt te staan. Naar het oordeel van het College kan niet gezegd worden, dat het hier niet om een zwaarwegend belang zou gaan. NZa is in het bestreden besluit niet op dit belang van appellante ingegaan. Ter zitting van het College heeft NZa weliswaar verklaard dat ook indien met dit belang wel rekening zou zijn gehouden, dit niet tot een ander besluit zou hebben geleid, maar het is het College onvoldoende duidelijk geworden welke overwegingen NZa tot deze conclusie hebben geleid.

3.4 Dit betekent dat het bestreden besluit, waarin de bezwaren tegen zowel de aanwijzing als de last onder dwangsom in stand zijn gelaten, niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering.

4. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit zal worden vernietigd.

Egbert Dommering, 'Digitale Grondrechten', De Gids 2014-2, p.20-21.
De Nederlandse staatsburger hoeft weinig te verwachten van zijn Grondwet waar het aankomt op de verdediging van zijn vrijheden in het digitale tijdperk. Het is, zo betoogt de auteur, in veel opzichten een verouderd en dood instrument. Het zou met onze vrijheden snel bergafwaarts gaan als het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) onze Grondwet niet zo vaak de jure en de facto zou overstijgen. We mogen onze Europese zegeningen wel tellen.

Lees verder