Telecomrecht  

Rechtbank Rotterdam 24 september 2014, IT 1609 (Daisycon tegen ACM)
Artikel 11.7 Telecommunicatiewet. Spam. Boetes. Openbaarmaking. Voorlopige voorziening. Door de wetgever wordt uitgegaan van een ruime definitie van het begrip verzender. Het omvat niet alleen de feitelijke verzender (door ACM geduid als publisher), maar ook de opdrachtgever (door ACM geduid als adverteerder) en de aanbieder van de elektronische communicatiedienst als hij meer doet dan transporteren, zoals het verzamelen van adressen in het kader van het versturen van spam. Voor al deze verzenders geldt dat toestemming van de abonnee in de vorm van “informed consent” noodzakelijk is.

Zoals in de aangehaalde wetsgeschiedenis is opgemerkt, zal toestemming op basis van een verwijzing naar bijvoorbeeld een bepaling in de algemene voorwaarden niet zijn aan te merken als een toestemming in de zin van de Wbp en van hoofdstuk 11 van de Tw. Het voorgaande brengt tevens met zich dat wanneer [Bedrijfsnaam] door middel van enquêtes toestemming aan abonnees vraagt aanstonds duidelijk zal moeten zijn op welke adverteerders deze toestemming betrekking heeft. (...) Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had het voor verzoekers duidelijk kunnen en moeten zijn dat de enkele afmeldingsmogelijkheid bij de bestandseigenaar niet toereikend is in gevallen als deze waarin verschillende publishers voor dezelfde adverteerders – waaronder [Bedrijfsnaam] – reclameboodschappen bleven sturen, omdat uitschrijving niet gold voor de in de nieuwsbrief opgenomen advertenties. Deze handelwijze van [Bedrijfsnaam] doet namelijk naar het oordeel van de voorzieningenrechter evident geen recht aan de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever om te voorzien in een recht tot beëindiging in de zin van onderdeel b van het vierde lid van artikel 11.7 van de Tw, mede in het licht van het vereiste dat onderdeel a van dit artikellid stelt.

Daar komt bij dat ACM er terecht op heeft gewezen dat de door verzoekers bedoelde reclamecodes de uiteindelijke verantwoordelijkheid op het realiseren van het verzet leggen bij de adverteerder.(...) De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat voor medeplegen niet is vereist dat de medepleger de kwaliteit van verzender heeft, doch dat [Bedrijfsnaam] als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk wel voldoet aan die definitie. De definitie van verzender is immers blijkens de onder 8 aangehaalde wetsgeschiedenis ruim en omvat volgens die wetsgeschiedenis ook de transporteur die hand- en spandiensten verricht (zoals het verzamelen van adressen) in het kader van het versturen van spam. Niet valt in te zien dat [Bedrijfsnaam] als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk, die zelf onder meer de e-mailadressen aan publishers ten behoeve van verzending van ongevraagde communicatie door het affiliate-netwerk leverde, niet valt onder deze ruime definitie.

persbericht ACM

ICTRecht BV

Prejudiciële vraag gestelde aan HvJ EU 28 april 2014, IT 1607, zaak C-326/14 (Verein für Konsumenteninformation tegen A1 Telekom) - dossier
Telecom. Universeledienstrichtlijn. Verzoekster is de grootste aanbieder van telecomdiensten in Oostenrijk. Zij heeft in haar contractuele voorwaarden opgenomen dat prijswijzigingen op grond van een overeengekomen index geen recht geven op buitengewone opzegging. Het gaat dan om prijswijzigingen die de jaarlijks door Statistik Austria gepubliceerde indexcijfers van de consumptieprijzen volgen.

Verweerster, de Oostenrijkse ‘consumentenbond’, is op grond van de Oostenrijkse wet inzake consumentenbescherming bevoegd om collectieve acties te organiseren om algemene voorwaarden die inbreuk maken op wettelijke verboden of goede zeden aan de kaak te stellen. Zij vordert in deze zaak dat verzoekster de litigieuze bedingen niet meer mag gebruiken en/of zich erop beroepen. Het koppelen van de prijzen aan de indexcijfers is niet reëel gezien de constante prijsdalingen van de onderhavige diensten als gevolg van de technische ontwikkelingen.
Verzoekster beroept zich op haar voorwaarden en dat indexatie berust op parameters waarop zij geen invloed kan uitoefenen. Zij stelt dat de prijsaanpassingen voor de consument voorzienbaar, verifieerbaar en gebruikelijk zijn.
De rechter in eerste aanleg stelt verweerster in het gelijk. Verzoeksters hoger beroep wordt verworpen. Het door haar ingestelde herzieningsverzoek is ontvankelijk, zodat de zaak nu voorligt bij de verwijzende rechter. Beide partijen stellen voor prejudiciële vragen aan het HvJEU voor te leggen.

De verwijzende rechter (Oberster Gerichtshof) vraagt zich af wat dient te worden verstaan onder “wijzigingen in de voorwaarden” in artikel 20, lid 2, van RL 2002/22, zoals gewijzigd bij RL 2009/136. In het Oostenrijkse contractenrecht wordt gebruik gemaakt van stilzwijgende instemming met wijzigingen in de voorwaarden van een raamcontract indien aan de daartoe gestelde voorwaarden is voldaan (o.a. de termijn). Het gaat dan niet om wijzigingen in een contract maar om het uitvoering geven aan eerder vastgelegde afspraken. Hij stelt het HvJEU de volgende vraag:
“Is het in artikel 20, lid 2, van de Universeledienstrichtlijn voor abonnees bepaalde recht om de overeenkomst zonder boete op te zeggen „wanneer zij op de hoogte worden gesteld van wijzigingen in de [contractuele] voorwaarden”, ook van toepassing op het geval dat een aanpassing van de prijzen voortvloeit uit contractuele voorwaarden waarin reeds bij de sluiting van de overeenkomst is vastgelegd dat een aanpassing van de prijzen (verhoging/verlaging) in de toekomst zal plaatsvinden overeenkomstig de veranderingen van een objectief indexcijfer van de consumptieprijzen, dat de waardeontwikkeling van het geld weerspiegelt?”

ACM 8 september 2014, IT 1604 (WOB-netneutraliteit BOF)
In twee concrete zaken heeft ACM invulling gegeven aan artikel 7.4a van de Tw. De eerste zaak had betrekking op het belemmeren en vertragen van diensten en toepassingen op internet in de trein. lk
verwijs u in verband op de reeds op de website van ACM gepubliceerde brief. In de tweede zaak heeft ACM invulling gegeven aan het 'Iosse diensten'-begrip. lk verwijs u volledigheidshalve naar de brief van ACM van 8 juli 2013 (bijgevoegd).
Lees verder

Recht op inzage van gegevens bij klachtafhandeling door telecomaanbieders, CBPweb.nl 16 september 2014
Uit het persbericht: In een uitzending van het tv-programma Radar van maandagavond 15 september 2014 heeft de voorzitter van het College bescherming persoonsgegevens (CBP) onderstreept dat de wet verplicht om klanten inzage te geven in gegevens die een telecomaanbieder over hen bewaart.

Telecomaanbieders mogen gegevens over het dataverkeer voor facturering en netwerkbeheer in een beperkt aantal gevallen zonder toestemming bewaren. De gegevens mogen niet langer worden bewaard dan noodzakelijk en moeten zo snel mogelijk worden geanonimiseerd of verwijderd. Telecomaanbieders mogen bepaalde gegevens - welke websites of apps (op het niveau van domeinnamen) op welk moment hoeveel data hebben verbruikt - langer bewaren als de klant daar vooraf uitdrukkelijke toestemming voor geeft. Het CBP herbevestigt bovendien dat het zonder toestemming gebruiken van gegevens over bezochte websites en gebruikte apps voor eigen doeleinden van de telecomaanbieders zoals voor marktanalyse in strijd met de wet is.

Rechtbank Rotterdam 17 juli 2014, (eiser tegen ACM, voorheen OPTA) ECLI:NL:RBROT:2014:5821
Persbericht: De Autoriteit Consument & Markt (ACM) -destijds OPTA- heeft in 2007 aan een overtreder van het spamverbod  een boete opgelegd van 55.000 euro. Nadat deze boete definitief was geworden wilde ACM de boete gaan invorderen. De overtreder heeft ACM verzocht de invordering van de opgelegde boete op te schorten omdat hij de boete naar eigen zeggen niet kon betalen.

ACM heeft het verzoek afgewezen, omdat de overtreder zijn verzoek onvoldoende had onderbouwd. Deze beslissing heeft de overtreder vervolgens aangevochten. In beroep oordeelt de rechtbank dat ACM de overtreder voldoende mogelijkheden heeft gegeven om  te onderbouwen waarom hij de boete niet kon betalen. In de stukken die de overtreder had overgelegd, werd onvoldoende duidelijk of de overtreder de boete wel of niet kon betalen. De rechtbank is van oordeel dat ACM voor de onderbouwing mocht vragen naar een accountantsverklaring en geen genoegen hoefde te nemen met een verklaring van een boekhouder.

Bovendien vindt de rechtbank de klacht van die de overtreder bij het Europese Hof van de Rechten van de Mens heeft ingediend geen reden om de invordering van de boete op te schorten. De boete is namelijk onherroepelijk vast komen te staan na de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Volgens de rechtbank mocht ACM in deze zaak weigeren om de invordering van de boete op te schorten.

Rechtbank Den Haag 23 juli 2014, id=ECLI:NL:RBDHA:2014:8966 (eisers tegen Staat der Nederlanden)
Persbericht: De uitwisseling van telecommunicatie tussen de Nederlandse Algemene Inlichtingen- en veiligheidsdienst (AIVD) en Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) en de Amerikaanse National Security Agency (NSA) kan door de beugel. De mogelijkheid bestaat dat de Nederlandse diensten bij de uitwisseling van telecommunicatiegegevens met buitenlandse diensten, zoals de NSA, gegevens ontvangen die door de buitenlandse diensten in het buitenland zijn verzameld met de inzet van bevoegdheden waarover de Nederlandse diensten niet beschikken. De enkele mogelijkheid dat dit het geval is, betekent niet dat Nederland met de ontvangst en het eventuele gebruik van die gegevens internationale verdragen en nationale regelgeving overtreedt. (...) Lees het persbericht verder

Rechtspraak.nl: Procedure naar aanleiding van ‘Snowden-onthullingen’, ingeleid door enige natuurlijke personen, waaronder een strafrechtadvocaat en journalist, en de rechtspersonen de Nederlandse Vereniging voor strafrechtadvocaten, de Nederlandse Vereniging voor Journalisten, de vereniging Internet Society Nederland en de Stichting Privacy First tegen de Staat. Onrechtmatige daad. Vraag of de Staat handelt in strijd met de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (Wiv 2002) en internationale verdragsverplichtingen, in het bijzonder de artikelen 8 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele Vrijheden (EVRM) en 7 en/of 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (het Handvest) en/of 10 EVRM en 11 van het Handvest, door van buitenlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten, waaronder de Amerikaanse National Security Agency (NSA), gegevens te ontvangen en/of te gebruiken die zijn vergaard met de inzet van bevoegdheden waarover de Nederlandse Algemene Inlichtingen en Veiligheidsdienst (AIVD) en Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) niet beschikken.

Verder vraag of op de Staat een positieve verplichting rust om betrokkenen over wie de Staat in strijd met het Nederlandse recht en/of internationale verdragsverplichtingen gegevens heeft ontvangen schriftelijk te informeren en uitsluitsel te geven over het al dan niet hebben ontvangen van gegevens betreffende hun persoon van buitenlandse diensten en om die gegevens te wissen. Ontvankelijkheid eisers. Voldoende concreet en eigen belang eisers-natuurlijke personen als bedoeld in artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Collectieve actie NVSA en NVJ op grond van artikel 3:305a BW. Eigen belang Privacy First en Internet Society bij gevorderde gebod tot het nemen van passende maatregelen te nemen ter bescherming van privéleven. Taakverdeling bestuursrechter en burgerlijke rechter. Verhouding zwaarwegende belangen (van individuen en “eenieder”) waarvoor eisers opkomen, waaronder het belang bij respect voor het privéleven van het individu, en zwaarwegende algemene belang van nationale veiligheid. Afwijzing algemeen geformuleerde vorderingen. De mogelijkheid bestaat dat de Nederlandse diensten bij de uitwisseling van gegevens met buitenlandse diensten, zoals de NSA, gegevens ontvangen die door de buitenlandse diensten in het buitenland zijn verzameld met de inzet van bevoegdheden waarover de Nederlandse diensten niet beschikken. De enkele mogelijkheid dat dit het geval is, betekent niet dat Nederland met de ontvangst en het eventuele gebruik van die gegevens internationale verdragen en nationale regelgeving overtreedt. Toetsing EVRM. Internationale samenwerking. Karakter van gegevensuitwisseling, in ‘bulk’, zonder dat deze op relevantie zijn beoordeeld. Onderscheid ontvangst gegevens en de verdere verwerking ervan. De nationale veiligheid geeft de doorslag. De zwaarwegende belangen van eiseres zullen op individuele basis tot hun recht moeten komen in de waarborgen die de Wiv 2002 biedt of toelaat in het geval van gebruik in hun nadeel, te weten een beroep op de Commissie toezicht betreffende de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (CTIVD), op de Nationale ombudsman of - in bijzondere gevallen, indien aan de desbetreffende voorwaarden is voldaan - op de nationale civiele of bestuursrechter.

Op andere blogs:
bureau Brandeis

Internetconsultatie Toekomst DVB-T, consultatie 7 - 28 juli 2014.
Peiling naar de marktbehoefte aan diensten te leveren via aardse digitale omroepzendernetwerken voor televisie (DVB-T). De DVB-T vergunningen lopen op 31 januari 2017 af. Het ministerie van Economische Zaken is verantwoordelijk voor de verdeling van het spectrum en streeft er naar zo vroeg mogelijk in 2015 beleid te hebben ontwikkeld over de eventuele (her)uitgifte van het betreffende spectrum.
Marktpeiling definitief - Reageren?

Rechtbank Midden-Nederland 2 juli 2014, IT 1549 (KPN tegen NEC Nederland)
Voice-diensten. Hack. Partijen hebben een overeenkomst gesloten betreffende de levering van voice-diensten. Daarvoor heeft gedaagde zelf een PBX-centrale gebouwd die via een router gekoppeld werd aan het Wide Area Network. Tussen partijen staat vast dat de hack is geplaatst op de PBX-centrale van NEC (doordat een NEC PBX-toestel met een makkelijke pincode buiten het bedrijf van NEC is geraakt) en dat als gevolg daarvan frauduleus telefoonverkeer heeft plaatsgevonden op de datalijnen waaraan de PBX-centrale was gekoppeld. Hun verschil van mening betreft de gevolgen van de hack en voor wiens rekening en risico die zouden moeten komen.

4.3. NEC heeft immers gebruik gemaakt van de voicediensten met een door haar zelf gebouwde PBX-centrale die door middel van een router gekoppeld was aan het Wide Area Network (de datalijnen). NEC was derhalve zelf binnen deze branche als professional actief en deskundig. Daarom mag NEC voldoende bekend worden verondersteld met de risico’s van een hack op haar eigen PBX-centrale.  (...) Dat KPN er van uitging dat die verplichting tot monitoren bij NEC lag en dat NEC daarvan op de hoogte was, blijkt uit de e-mail van 11 februari 2011 (zie 2.3.). Het had op de weg van NEC gelegen om KPN dan op de zorgplicht te wijzen. Nu dat niet is gebeurd, ging NEC kennelijk op dat moment niet van een verplichting tot monitoren aan de zijde van KPN uit.

4.4. NEC stelt dat uit artikel 7:401 BW een (verzwaarde) zorgplicht voortvloeit voor KPN om eventuele fraude op de datalijnen te voorkomen, althans de gevolgen daarvan te beperken door afwijkend telefoonverkeer tijdig te signaleren. KPN is deze zorgplicht niet nagekomen. Hierbij verwijst NEC naar de jurisprudentie betreffende telefoonverkeer en de daarin aangenomen verplichting van KPN om telefoonverkeer adequaat en regelmatig te monitoren en op afwijkend telefoonverkeer binnen drie dagen adequaat te reageren. NEC meent dat uit artikel 4.3. van de algemene voorwaarden, waarin KPN toezegt dat zij “the reasonable care and skill of a competent and reputable provider of IT and telecommunication services” in acht zal nemen, een met artikel 7:401 BW vergelijkbare verplichting voortvloeit. Omdat het volgens NEC om een vergelijkbare zorgplicht gaat kan in het midden blijven of de algemene voorwaarden van toepassing zijn en zal beoordeeld worden of de door NEC gestelde (verzwaarde) zorgplicht uit artikel 7:401 BW voortvloeit.

4.5. Voicediensten zijn niet gelijk te stellen aan internet- of telefoondiensten.

CBb 5 juni 2014, IT 1525 (SD&P Interactive tegen ACM)
Direct marketing. Afmeldmogelijkheid elektronische berichten. Telecommunicatiewet. Richtlijnconforme uitleg. SD&P biedt SMS-diensten. Deze diensten worden mede via websites van zogeheten affiliaties (derden) aangeboden via eenvoudige spelletjes waarbij mobiel telefoonnummer dient te worden ingevuld. Nadat de ontvanger een bericht met de tekst "WIN ON" naar het opgegeven nummer heeft verzonden, ontvangt hij een reeks van zogeheten WAP-pushes en tekstberichten (de vervolgberichten). SD&P incasseert de betaling van het abonnement door middel van de SMS‑berichten. Het College stelt dat er geen sprake is van ongevraagde communicatie, omdat tussen appellante en ontvanger een overeenkomst tot stand is gekomen, die juist strekt tot de verzending/ontvangst van de SMS‑berichten. Bovendien meent appellante dat de vervolgberichten geen commercieel doel hebben in de zin van artikel 11.7 van de Tw, omdat zij geen 'direct marketing'-activiteiten vormen en evenmin als berichten met een wervend karakter kunnen worden beschouwd. Het College verklaart het beroep gegrond.

Overwegingen
3.4 Voor de beantwoording van de vraag of appellante in haar vervolgberichten een afmeldmogelijkheid dient te bieden, is onder meer bepalend wat wordt bedoeld met de verwijzing naar het eerste lid in de aanhef van artikel 11.7, derde lid, (oud) van de Tw. Letterlijk gelezen verwijst de zinsnede "voor de in het eerste lid genoemde doeleinden" enkel naar "commerciële, ideële of charitatieve doeleinden". Volgens appellante volgt uit de positie van deze verwijzing - in het derde lid van artikel 11.7 en daarmee ondergeschikt aan het eerste lid van artikel 11.7 - dat artikel 11.7, derde lid, (oud) van de Tw alleen van toepassing kan zijn als sprake is van het "overbrengen van ongevraagde communicatie" in de zin van het eerste lid van artikel 11.7 Tw. Het College is echter - met ACM - van oordeel dat artikel 11.7, derde lid, (oud) van de Tw los moet worden gelezen van het eerste lid, in die zin dat een afmeldmogelijkheid moet worden opgenomen, ongeacht of sprake is van ongevraagde communicatie.

3.5.1 De verplichting om in 'elektronische berichten voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden' een afmeldmogelijkheid te bieden, die sinds 19 mei 2004 in artikel 11.7, derde lid, (oud) van de Tw is opgenomen, vormt een implementatie van artikel 13, vierde lid, van Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie). Deze bepaling luidt aldus dat het in ieder geval verboden is elektronische post met het oog op direct marketing te verzenden waarbij de identiteit van de afzender namens wie de communicatie plaatsvindt wordt gemaskeerd of verborgen of zonder dat een geldig adres wordt vermeld waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten.

3.5.3 Uit het voorgaande volgt dat de term 'communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden' in artikel 11.7, derde lid, (oud) van de Tw dient te worden uitgelegd als 'direct marketing' genoemd in artikel 13, vierde lid, van Richtlijn 2002/58/EG. Dit betekent dat niet bij elk gebruik van elektronische berichten voor commerciële doeleinden een afmeldmogelijkheid moet worden geboden – zoals de letterlijke tekst van artikel 11.7, derde lid, (oud) van de Tw wel suggereert – maar alleen als daarbij sprake is van 'direct marketing', zoals appellante ter zitting terecht heeft betoogd

3.5.4 Beantwoording van de vraag wat de precieze grenzen zijn van het begrip 'direct marketing', kan in dit geval achterwege blijven. Naar het oordeel van het College moet namelijk in ieder geval sprake zijn van een vorm van reclame, werving of verkoopbevordering. Aan dat kenmerk voldoen de vervolgberichten niet. De WAP-pushes houden slechts een link in, waarmee appellante aan de ontvanger een dienst levert. Met de tekstberichten wordt de ontvanger geïnformeerd over de diensten die appellante aan hem levert. Dat appellante met de tekstberichten de ontvanger oproept om gebruik te maken van de geleverde diensten, maakt deze nog niet tot een vorm van reclame, werving of verkoopbevordering.

3.5.5 Het voorgaande betekent dat de vervolgberichten waarvoor ACM de last onder dwangsom heeft opgelegd, niet vallen onder de werking van artikel 11.7, derde lid, (oud) van de Tw. Appellante hoefde daarin dan ook geen geldige afmeldmogelijkheid te bieden en het achterwege laten daarvan kan niet worden beschouwd als een overtreding van artikel 11.7, derde lid, (oud) Tw.

 

Beleidsregel definitie internettoegangsdienst in de zin van artikel 7.4a Telecommunicatiewet, consultatie van 2 tot 30 mei 2014.
Doel van de beleidsregel is meer duidelijkheid te geven over de reikwijdte van het begrip internettoegangsdienst in de bepaling over netneutraliteit (artikel 7.4a Telecommunicatiewet) om zo het omzeilen van de netneutraliteitsregels met betrekking tot tarifering te voorkomen.

Op grond van artikel 7.4a Telecommunicatiewet mogen aanbieders van internettoegangsdiensten bij het leveren van de internettoegangsdienst geen diensten of toepassingen belemmeren of vertragen, en mogen zij de hoogte van het tarief voor de internettoegangsdienst niet afhankelijk stellen van de diensten en toepassingen die via de internettoegangsdienst worden gebruikt.
Een losse via het internet geleverde dienst is geen internettoegangsdienst waardoor de netneutraliteitsregels (met inbegrip van de regels over tarifering) niet op deze dienst van toepassing zijn. Deze dienst mag dus ook apart worden getarifeerd. In de toelichting op artikel 7.4a van de Telecommunicatiewet was al verduidelijkt dat van een losse dienst die buiten de werking van artikel 7.4a Tw valt geen sprake is als meerdere losse diensten tegelijkertijd worden geleverd. Dan is er sprake van een internettoegangsdienst en moet netneutrale internettoegang worden geleverd waarbij geen diensten of toepassingen worden geblokkeerd of vertraagd of anders worden getarifeerd.
In de beleidsregel wordt verduidelijkt dat indien een losse dienst tegelijkertijd wordt geleverd met een internettoegangsdienst er ook geen sprake meer is van een losse dienst die buiten de werking van artikel 7.4a Tw valt. In dat geval mag het elektronisch transport van deze dienst dan ook niet afzonderlijk/afwijkend worden getarifeerd ten opzichte van het overige verkeer.

Concept regeling | reageren