Verbod app-ontwikkelaar berichten van commerciële derde partijen te sturen die niet tevoren in redelijk overleg met app-eigenaar zijn afgestemd
Vzr. Rechtbank Noord-Holland 24 september 2015, IT 1881; ECLI:NL:RBNHO:2015:8098 (Triple C Au Pair e.a. tegen Else Globe B.V.)
Rechtspraak.nl: Nakoming overeenkomst (SLA). Gedaagde (ontwikkelaar van app) heeft aan eiseres (een au pair bemiddelingsbureau) de toegang tot de beheersfunctionaliteiten van de app ontzegd, waardoor eiseres haar community van au pairs niet meer kan bereiken. Geschil tussen partijen over het ondertekenen van een Service Level Agreement waarin gedaagde aanspraak maakt op eigenaarschap van de gebruikersdata en aan eiseres beperkingen oplegt in het gebruik van gebruikersdata. Ordemaatregelen getroffen. Vordering tot het verlenen van toegang aan eiseres tot het dashboard toegewezen, alsmede om eiseres in staat te stellen oneigenlijk gebruik van de app te bestrijden, alsmede een verbod aan gedaagde om berichten naar de gebruikers van de app te sturen die niet tevoren met eiseres zijn afgestemd, een en ander op straffe van een dwangsom.
2 Uitgangspunten
2.1. Triple C is een au pair bemiddelingsbureau. Zij is in mei 2014 tijdens de Australian Youth Tourism Exchange-conferentie in Sydney in contact gekomen met Else, die daar aanwezig was voor de promotie van haar app.
2.2. Else ontwikkelt sinds 2009 een computerprogramma en sinds 2014 een app waarmee jonge rugzaktoeristen (backpackers) onderling contact kunnen houden. De backpackers-app van Else kan gratis worden gedownload. Else verdient haar investeringen in deze app terug door de gebruikers aan de hand van hun persoonsgegevens te categoriseren en vervolgens aan commerciële derde partijen de mogelijkheid aan te bieden om via Else commerciële berichten naar gebruikers te versturen. Teneinde voldoende gebruikers te krijgen die haar app downloaden sluit Else overeenkomsten met zogenaamde ‘brand partners’. Dit zijn meestal reisorganisaties. Brand partners beschikken over een klanten- of relatiebestand van potentiële gebruikers. De app van Else wordt dan ‘gebrand’ (gemerkt) overeenkomstig de huisstijl van de brand partner. Dit kost enkele honderden euro’s. De brand partners kunnen op deze wijze de app tegen lage kosten aanbieden aan hun klanten.
2.3. Triple C heeft medio 2014 aan Else opdracht gegeven om een app te realiseren waarmee au pairs contact met elkaar kunnen leggen en een sociaal netwerk kunnen opbouwen in het land waar ze verblijven. Ook wilde Triple C via deze app informatie aan de au pairs toezenden over culturele uitjes en andere informatie ter bevordering van hun culturele uitwisseling.
2.6. Else heeft op 31 augustus 2014 een offerte aan Triple C toegezonden. In de offerte wordt een totaalbedrag van € 2.395,- voor de realisatie van de au-pair app vermeld, alsmede dat de kosten voor updates € 29,- per maand bedragen vanaf de beschikbaarheid van de au pair-app in de Androidstore en Appstore. Triple C heeft de offerte op 11 september 2014 ondertekend en geretourneerd.
2.9. Op 10 november 2014 is de au pair-app in gebruik genomen. Inmiddels maken ongeveer 2000 au pairs gebruik van de app. Dit betreft voornamelijk jonge vrouwen met een gemiddelde leeftijd tussen de 18 en 25 jaar. Sinds november 2014 heeft Triple C tientallen oneigenlijke gebruikers, voornamelijk mannen, geïdentificeerd. Deze zijn op verzoek van Triple C door Else van de app verwijderd.
2.12. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de SLA, dat Else in verschillende varianten ter ondertekening aan Triple C heeft voorgelegd. Partijen zijn daar niet uitgekomen. Else heeft op 20 april 2015 Triple C de toegang tot het dashboard van de app ontzegd, waardoor Triple C haar gebruikersgroep en hun gegevens niet meer kan bereiken.
2.13. Triple C heeft Else bij e-mail van 24 april 2015 om opheldering gevraagd, in gebreke gesteld en gesommeerd om haar onmiddellijk toegang tot de app te verlenen. Else heeft hier geen gehoor aan gegeven.
4 De beoordeling
4.2. Blijkens de e-mailwisseling van 24 juli 2014 en 29 juli 2014 is tussen partijen van meet af aan gesproken over het exclusieve beheer van de au pair-app, onder meer over de toegang tot de gebruikersgroep en de gebruikersgegevens. Else schrijft daarover letterlijk aan Triple C dat zij toegang krijgen tot de gegevens zoals zij worden ingevoerd binnen de app en dat de branded app in principe de app van Triple C is, met toegang tot haar gebruikers.
4.8. Het heeft er alle schijn van dat Else tijdens het traject met Triple C veel meer uit handen heeft gegeven dan zij later wilde, toen zij steeds meer mogelijkheden voor haar eigen app zag op basis van de input en wensen van Triple C, en dat zij toen heeft getracht haar positie tegenover Triple C te verstevigen. Else heeft betoogd dat zij aan al haar branded partners een SLA voorlegt die qua privacy policy en terms of use luiden als de SLA’s die aan Triple C zijn voorgelegd, maar Else heeft daarvan geen enkel exemplaar in het geding gebracht. Ook gaat Else eraan voorbij dat er in dit geval geen sprake meer was van een standaard branded app, maar een app die afweek van de app die zij tot mei 2014 aan haar klanten aanbood. De au pair-app betrof een in samenwerking met Triple C door-ontwikkelde dan wel omgebouwde app.
4.9. De Lissabon-SLA voldoet op zich aan de wens van Triple C om te komen tot het exclusieve beheer van de app (daarbij stuurt Else geen berichten meer door aan de gebruikers, zodat partijen geen discussie zullen krijgen over de relevantie van de berichten voor de au pairs) maar daar hangt een prijskaartje aan. Gezien het feit dat de au pair-app inmiddels al een community van 2000 gebruikers heeft (dankzij de promotie van Triple C) zal Triple C daarvoor nu maandelijks 5 keer zoveel voor de app moeten betalen dan zij thans doet. Dat strookt niet met de doelstelling van Triple C, die de app anders dan Else niet gebruikt voor commerciële doeleinden. En dat strookt ook niet met afspraken tussen partijen waarbij Triple C al toegang tot de gebruikers en de gebruikersgegevens zou krijgen, wat later via het dashboard is gerealiseerd.
4.10. Thans probeert Else Triple C in feite te dwingen tot het ondertekenen van de WYSTC-SLA dan wel de Lissabon-SLA, door haar de toegang tot het dashboard te onthouden. Onder voornoemde omstandigheden staat haar dat echter niet vrij. Daarom zal de voorzieningenrechter de onderhavige ordemaatregelen treffen.
4.11. Else dient Triple C onmiddellijk weer de toegang tot het dashboard te verschaffen op de wijze vóór de afsluiting. Ter zitting is van de zijde van Else toegezegd dat zij dat zou doen, mede gelet op de schikkingsonderhandelingen tussen partijen. Triple C heeft nadien niet aangegeven dat zij (nog steeds) geen toegang (meer) heeft, zodat de voorzieningen-rechter ervan uitgaat dat Else zich aan haar toezegging heeft gehouden. Zekerheidshalve zal de voorzieningenrechter de vordering van Triple C desalniettemin toewijzen.
4.12. De vordering tot het in staat stellen van Triple C tot het zelf bestrijden van oneigenlijk gebruik van de app zal eveneens worden toegewezen. Gesteld noch gebleken is dat dat technisch onmogelijk is terwijl het voor Triple C gelet op de kwetsbaarheid van de au pairs van groot belang is dat voortvarend tegen oneigenlijk gebruik wordt opgetreden. Indien dat door tussenkomst van Else moet plaatsvinden gaat dat kennelijk niet snel genoeg. Else schermt in dit verband met de privacy policy en de Wet bescherming persoonsgegevens, maar vooralsnog is onduidelijk in hoeverre dat in de weg staat aan het door Triple C bestrijden van oneigenlijk gebruik, nu zij op grond van de afspraken tussen partijen al in vergaande mate toegang heeft tot de gegevens die door de gebruikers worden ingevoerd in de app.
4.13. De vordering van Triple C om Else te verbieden om berichten van commerciële derde partijen te sturen aan de gebruikers van de au pair-app zal worden toegewezen als na te melden, als een minder verstrekkende variant van het gevorderde. Triple C heeft erkend dat zij wist van het verdienmodel van Else en dat zij heeft ingestemd met het zenden van commerciële berichten. Zij kan thans in redelijkheid niet verwachten dat de berichtgeving door Else in zijn geheel wordt gestaakt. Echter, nu Else zelf stelt dat voorkomen dient te worden dat aan de gebruikers van de au pair-app ongepaste aanbiedingen worden gedaan of dat de gebruikers de app als een irritant reclamekanaal ervaren, is het niet onredelijk van Triple C dat zij zeggenschap wil hebben over de frequentie en de aard van de berichten die Else stuurt. Partijen dienen daarover in overleg te treden, waarbij Triple C zich coulant dient op te stellen.
5 De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. veroordeelt Else om binnen één dag na betekening van dit vonnis aan Triple C vrije toegang te verlenen tot het dashboard van de Au Pairs Around app;
5.2. veroordeelt Else om binnen één week na betekening van dit vonnis Triple C in staat te stellen om zonder tussenkomst van Else oneigenlijk gebruik van de Au Pairs Around app te bestrijden;
5.3. bepaalt dat Else een dwangsom verbeurt van € 1.000,- voor ieder(e) dag(deel) dat Else in gebreke blijft met de nakoming van de veroordelingen onder 5.1. en 5.2., met een maximum van € 25.000,-;
5.4. verbiedt Else berichten te sturen aan de gebruikers van de Au Pairs Around app die niet tevoren in redelijk overleg met Triple C zijn afgestemd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,- voor iedere keer dat zij dit verbod overtreedt, met een maximum van € 5.000,-;
5.5. veroordeelt Else in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Triple C begroot op
€ 707,19 aan verschotten en op € 816,- voor salaris advocaat;
5.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.7. wijst af het meer of anders gevorderde.
Uit het persbericht: De richtlijn betreffende de verwerking van persoonsgegevens (red. Richtlijn 95/46/EG) regelt de verwerking van persoonsgegevens wanneer deze zich in een gegevensbestand bevinden of zullen bevinden. Smaranda Bara en verschillende andere Roemeense burgers zijn zelfstandigen. De Roemeense belastingdienst heeft de gegevens betreffende hun aangegeven inkomsten overgedragen aan het nationale socialezekerheidsfonds, dat vervolgens betaling heeft gevorderd van achterstallige bijdragen aan het ziekteverzekeringsstelsel. De betrokkenen betwisten voor het Curtea de Apel Cluj (hof van beroep te Cluj, Roemenië) dat deze overdracht wettig is uit het oogpunt van de richtlijn. Zij zijn van mening dat hun gegevens zijn gebruikt voor andere doeleinden dan die waarvoor ze oorspronkelijk zijn meegedeeld aan de belastingdienst, zonder daarover op voorhand te zijn geïnformeerd. Het Hof oordeelt dat het recht van de Unie in de weg staat aan de overdracht en verwerking van persoonsgegevens tussen twee overheidsinstanties van een lidstaat zonder dat de betrokken en daarover op voorhand werden geïnformeerd.
Safe harbour. Uit het
Prejudiciële verwijzing. Verwerking persoonsgegevens. De prejudiciële beslissing betreft de uitleg van art. 124 VWEU en art. 10,11 en 13 van Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens. Het Hof verklaart voor recht: Dat de artikelen 10,11 en 13 van Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer moeten worden uitgelegd dat nationale maatregelen, zoals die welke in het hoofdgeding, een overheidsinstantie van een lidstaat toestaan om persoonlijke gegevens door te geven aan een andere overheidsdienst en daaropvolgende behandeling, zonder dat de betrokkenen op de hoogte zijn van deze transmissie of behandeling.
Arbeidsrecht. Cameratoezicht. Hermes zet sinds 2010 af en toe Mystery Guests (anonieme rijinstructeurs) in op ritten. De desbetreffende chauffeur wordt dan beoordeeld op 51 punten betreffende het gedrag en rijvaardigheid. Daarnaast worden hier camerabeelden van gemaakt. De kantonrechter oordeelt dat de video-opnames niet als bewijs mogen dienen omdat het Reglement dat Hermes heeft opgesteld een te ruime uitleg geeft aan de Regeling Cameratoezicht van Connexxion. De ondernemingsraad krijgt gelijk: de camerabeelden mogen slechts worden gebruikt als bewijs wanneer ze onderdeel zijn van een formele aangifte van een misdrijf of betrokkenheid daarbij en/of justitie/politie die beelden heeft opgevraagd. Hermes moet het gebruik van de beelden staken wanneer het doel 'ter observatie van houding en gedrag' is. Daarnaast is het besluit tot inzet van Mystery Guests niet instemmingsplichtig op grond van art. 27 lid 1 sub g WOR.
Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) heeft vandaag de
Inbeslagname bestanden. Volgens het EHRM is er geen schending van art. 8 (recht op eerbiediging van het privé- en gezinsleven) van het Europees Verdrag voor de Mensenrechten. De zaak betrof het onderzoek van advocatenkantoren en de inbeslagname van computerbestanden en emailberichten, tijdens een onderzoek naar vermoedelijke corruptie, het witwassen van geld in verband met de aankoop door de Portugese regering van twee onderzeeërs van een Duits consortium. Het hof constateerde dat de procedurele waarborgen in acht zijn genomen om misbruik en willekeur te voorkomen.
Wet bescherming persoonsgegevens. Artikel 46 Wbp brengt niet mee dat in een procedure op de voet van deze bepaling in hoger beroep, het beroepschrift moet worden ingediend door een advocaat. Dat het beroepschrift van verzoeker niet door een advocaat is ingediend doch door hemzelf, staat dus niet in de weg aan de ontvankelijkheid van het beroep. Ingevolge art. 46 Wbp kan een belanghebbende zich bij verzoekschrift wenden tot de rechter met een verzoek ex. artikel 30 lid 3, 35, 36 of 38 lid 2 dan wel een verzet als bedoeld in art. 40, 41. Artikel 49 Wbp, over schadevergoeding, wordt in die opsomming niet genoemd. Proceseconomie en effectiviteit van de Wbp brengen mee dat een verzoek tot schadevergoeding (ook) kan worden meegenomen in de verzoekschriftprocedure ex art. 46 Wbp. Het hoger beroep van verzoeker slaagt en schadevergoeding wordt toegewezen.
Privacy. Wet bescherming persoonsgegevens. In deze zaak dient de vraag te worden beantwoord of belanghebbende gegronde redenen heeft om verzoeker te registreren in het Incidentenregister en het EVR. De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat de Wbp moet worden uitgelegd in overeenstemming met art. 8 EVRM. Bij elke gegevensverwerking moet zijn voldaan aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. Belanghebbende heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat verzoeker zich op een wijze heeft gedragen dat registratie rechtvaardigt, nu verzoeker geen verklaring geeft waarom het onrechtmatig zou zijn. Verzoeker heeft ook verzuimd de echtheid van zijn documenten aan te tonen.