Auteursrecht  

Rechtbank Midden-Nederland 25 maart 2015, IT 1741 (Corporate Web Solutions / Vendorlink)
Usedsoft. Overdracht softwarelicentie. Koopovereenkomst. Een internationale licentieovereenkomst tussen CWS, een Canadese softwareleverancier en een Nederlandse afnemer (X namens Vendorlink) kan worden aangemerkt als een koopovereenkomst als bedoeld in het Weens Koopverdrag. Daarvoor is vereist dat in die overeenkomst een gebruiksrecht voor onbepaalde tijd wordt verleend, de volledige prijs bij aanvang wordt betaald en de software wordt geleverd, al dan niet via een download. Na een dergelijke verkoop kan de verkoper doorverkoop van de software niet via een contractueel overdrachtsverbod of eigendomsvoorbehoud verhinderen, omdat dergelijke bedingen in strijd zijn met het UsedSoft-arrest van het Hof van Justitie EU. Richtlijnconforme uitleg van artikel 12b Aw - in het licht van het UsedSoft-arrest - brengt mee dat deze bepaling van dwingend recht moet worden aangemerkt, zodat daarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken.

De beoordeling

Overdracht software en licentieovereenkomst

4.30. CWS en [gedaagde 1] zijn het er over eens dat in de licentieovereenkomst een bepaling is opgenomen die overdracht van de rechten uit de licentieovereenkomst verbiedt. Daaraan zijn partijen derhalve - in verbintenisrechtelijke zin - in beginsel gebonden.

4.31. [gedaagde 1] en Vendorlink betwisten evenwel de geldigheid van dit beding, en doen in dat kader een beroep op het UsedSoft-arrest.

4.32. Uit artikel 4 sub a CISG volgt dat dit verdrag geen betrekking heeft op de geldigheid van de overeenkomst of van de daarin vervatte bedingen. Dit betekent dat voor de geldigheid van het overdrachtsverbod moet worden beoordeeld welk recht daarop van toepassing is. De rechtbank begrijpt het oordeel van het Hof van Justitie in r.o. 77 van het UsedSoft-arrest (“Bijgevolg kan de houder van het betrokken recht op grond van deze bepaling, ongeacht of contractuele bedingen latere overdracht verbieden, zich niet meer tegen wederverkoop van die kopie verzetten.”) aldus dat hij in aanvulling op de uitputtingsregel van artikel 4 van de Softwarerichtlijn een regel heeft gegeven over de geldigheid van bedingen die met deze uitputting in strijd zijn. Dit betekent dat de geldigheid van het overdrachtsverbod beoordeeld moet worden aan de hand van het recht dat op de auteursrechtelijke grondslag van toepassing is, en dus aan de hand van de Nederlandse Auteurswet.

4.33. Vervolgens dient beoordeeld te worden of het UsedSoft-arrest van toepassing is op het onderhavige geschil. Daarvoor is een auteursrechtelijke beoordeling nodig die hierna zal plaatsvinden.

4.36. Uit artikel 1 lid 2 Auteursrechtrichtlijn vloeit voort dat deze richtlijn geen afbreuk doet aan de rechtsbescherming van computerprogramma’s, zoals deze onder meer in de Softwarerichtlijn is vormgegeven. De Softwarerichtlijn wordt in dit kader dus als een lex specialis beschouwd (UsedSoft-arrest r.o. 56). In het arrest Nintendo/PC Box (23 januari 2014, C-355/12) heeft het Hof van Justitie over mogelijke samenloop van deze richtlijnen geoordeeld dat de Softwarerichtlijn beperkt is tot computerprogramma’s, en dat de Auteursrechtrichtlijn van toepassing is, indien het werk bestaat uit “complex materiaal dat niet alleen een computerprogramma bevat, maar ook grafische en geluidselementen die, hoewel zij in computertaal zijn gecodeerd, een eigen scheppende waarde hebben die niet tot deze codering kan worden beperkt”. Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval van zo’n complex, met een videogame vergelijkbaar computerprogramma geen sprake: de grafische vormgeving van de diagrammen e.d. die met de software worden gegenereerd, speelt in de software van CWS een ondergeschikte rol. Dit betekent dat daarop alleen de uitputtingsregeling van de Softwarerichtlijn van toepassing is.

4.37. In het UsedSoft-arrest heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat er ook sprake is van “eerste verkoop van een kopie van een computerprogramma” in de zin van artikel 4 lid 2 van de Softwarerichtlijn, indien de houder van het auteursrecht:
- het downloaden van een kopie van het computerprogramma op een gegevensdrager heeft toegestaan,
- een gebruiksrecht voor die kopie zonder beperking in de tijd heeft verleend en
- daarvoor een vergoeding kan ontvangen die overeenstemt met de economische waarde van deze kopie.

4.39. De kwalificatie van deze handelingen als “eerste verkoop” in zin van artikel 4 lid 2 van de Softwarerichtlijn heeft tot gevolg dat het distributierecht van CWS voor de aan [gedaagde 1] ter beschikking gestelde kopie van haar softwareprogramma is uitgeput ex artikel 12b Auteurswet. Richtlijnconforme uitleg van deze bepaling - in het licht van het UsedSoft-arrest - brengt mee dat deze bepaling van dwingend recht moet worden aangemerkt, zodat daarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken. Daarvoor biedt de Auteurswet ook ruimte, nu de wetgever het in beginsel aan de rechter heeft overgelaten om de status van een bepaling van deze wet als dwingend of regelend recht aan te merken (Eerste Kamer 2003-2004, 28482, nr. C, p. 2 (Memorie van Antwoord)). Nu de uitputtingsregel van artikel 12b Auteurswet niet alleen strekt ter bescherming van één van partijen, maar van het algemeen belang om afscherming van markten te voorkomen, moeten bedingen die daarmee in strijd zijn als nietig worden gekwalificeerd ex artikel 3:40 lid 2 BW.

4.40. Daardoor kan CWS zich niet meer op grond van de in de licentieovereenkomst opgenomen bepaling die overdracht van de rechten uit hoofde van de licentieovereenkomst verbiedt, tegen verdere overdracht van de aan [gedaagde 1] verkochte kopie verzetten. In zoverre is deze bepaling dan ook niet geldig.

4.41. Het voorgaande betekent dat [gedaagde 1] het recht heeft om zijn kopie van de betreffende software aan Vendorlink te verstrekken (dan wel deze opnieuw te laten downloaden van de website van CWS) en de rechten uit de licentieovereenkomst aan Vendorlink over te dragen.

4.42. Wel diende [gedaagde 1] zijn eigen kopie op moment van verkoop daarvan onbruikbaar te maken om geen inbreuk te maken op de reproductierechten van CWS (UsedSoft r.o.70). CWS stelt in haar antwoordakte op dit punt dat [gedaagde 1] hierover niets heeft gesteld en ook geen bewijsaanbod heeft gedaan. De rechtbank constateert evenwel dat een dergelijke stelling besloten ligt in het betoog van [gedaagde 1] in zijn akte van uitlating inhoudende dat CWS aan hem een kopie van de software heeft verkocht (3.22), en hij de eigendom van de kopie vervolgens heeft overgedragen aan Vendorlink (3.24), terwijl “het nooit zo is geweest” dat [gedaagde 1] en Vendorlink tegelijkertijd de software hebben gebruikt (3.28). Dit betoog sluit ook naadloos aan bij de bedoeling van [gedaagde 1] - die deze al bij het sluiten van de licentieovereenkomst aan CWS kenbaar heeft gemaakt - om de software slechts op de website www.vendorlink.nl te gebruiken.

4.43. Afgezien daarvan geldt dat het Hof van Justitie in r.o. 79 van het UsedSoft-arrest de verantwoordelijkheid om vast te stellen of de verkoper van een dergelijke kopie deze onbruikbaar heeft gemaakt, is neergelegd bij de houder van het auteursrecht, aangezien hij de sleutel in handen heeft om technische beschermingsmaatregelen toe te passen die dit waarborgen, zodat een bewijsaanbod op dit punt van de zijde van [gedaagde 1] niet kon worden gevergd.

4.44. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde 1] niet in strijd heeft gehandeld met de licentieovereenkomst door de rechten uit hoofde van de door hem met CWS gesloten licentieovereenkomst over te dragen aan Vendorlink, en evenmin dat hij kan worden aangesproken uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Voor zover de vorderingen jegens [gedaagde 1] op deze grondslagen zijn ingesteld, kunnen deze niet worden toegewezen.

4.45. De rechtbank overweegt ten slotte dat het voorgaande oordeel niet anders zou zijn, indien geoordeeld zou moeten worden dat het computerprogramma van CWS wel een “complex computerprogramma” is als bedoeld in het arrest Nintendo/PC Box. Immers, ook in dat geval ligt het voor de hand dat het Hof van Justitie de uitputtingsregeling die is neergelegd in artikel 4 van de Auteursrechtrichtlijn zal uitleggen in lijn met zijn arrest in de zaak UsedSoft, en wel in het licht van het volgende:
    -    de in deze richtlijn en de Softwarerichtlijn gebruikte begrippen hebben in beginsel dezelfde betekenis (r.o. 60 UsedSoft-arrest),
    -    punten 28 en 29 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn en het Auteursrechtverdrag lijken de uitputting van het distributierecht te koppelen aan de tastbare vastlegging van een werk, maar blijkens de tweede zin van r.o. 60 van het UsedSoft-arrest gaat het Hof van Justitie daar niet zonder meer in mee (“al mocht volgen”),
    -    de Auteursrechtrichtlijn dateert uit 2001. Blijkens het Groenboek van de Europese Commissie die uiteindelijk tot de Auteursrechtrichtlijn heeft geleid (pagina’s 44 en verder) is het onderscheid tussen stoffelijke en niet-stoffelijke werken in de considerans ingegeven door een verschil dat destijds als noodzakelijk werd beschouwd tussen een stoffelijk en een onstoffelijk werk, namelijk dat bij laatstgenoemd werk sprake is van het verlenen van een dienst, die moeilijk het voorwerp van uitputting kan zijn. Bij een onstoffelijk werk werd met name gedacht aan uitzending, verhuur of uitlening, dus handelingen die in principe een onbeperkt aantal malen kunnen worden herhaald en waarbij elke herhaling geldt als een aparte handeling waarvoor afzonderlijke toestemming vereist is. Hieruit blijkt dat destijds niet werd gedacht aan de mogelijkheid om werken via een download duurzaam ter beschikking te stellen aan een gebruiker. In zoverre is de ratio aan het onderscheid dan ook komen te ontvallen.
    -    het in de literatuur opgeworpen argument dat er - anders dan in de Softwarerichtlijn (artikel 5 lid 1 van de Softwarerichtlijn) - geen bepaling is opgenomen die (niet tijdelijke) reproductie toestaat die noodzakelijk is om de rechtmatige verkrijger in staat te stellen het werk voor het beoogde doel te gebruiken, zal het Hof van Justitie vermoedelijk pareren met dezelfde economisch georiënteerde redenering als is opgenomen in overwegingen 61 tot en met 63 van het UsedSoft-arrest.

Zie ook IT 973.

Hof Amsterdam 24 maart 2015, IT 1719; ECLI:NL:GHAMS:2015:1023 (NOAD tegen IN4BI)
Auteursrecht. Software. Broncode. Art. 7 en 8 Aw. Het hof is voorshands van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat EQM een oorspronkelijk werk is in de zin van de Auteurswet (Aw), zodat daarop auteursrechten rusten. Noad c.s. kan haar rechten niet op art.7 Aw baseren, nu vast staat dat [geïntimeerde sub 6] in 2006 niet bij haar in dienst was als in art. 7 Aw bedoeld. Een management-overeenkomst is geen dienstverband. Het hof ziet aanleiding om de zaak naar de rol te verwijzen voor aktewisseling omtrent de praktische uitvoering. Het meest praktisch is dat een kopie van de broncode van zowel EQM als Platform Manager ter beschikking wordt gesteld aan een deurwaarder, die een daartoe aangezochte hulppersoon (gebonden aan geheimhouding) met kennis op het gebied van (forensische) IT instrueert om, in antwoord op door het hof op voorstel van partijen geformuleerde vragen, te rapporteren over eventuele overeenkomsten tussen de broncode van Platform Manager en die van EQM broncode.

3.2
Noad c.s. stelt dat zij de (auteurs)rechthebbende is op EQM en dat IN4BI c.s. inbreuk maakt op haar IE-rechten, nu Platform Manager een (gedeeltelijke) verveelvoudiging van EQM is. Daarnaast handelt IN4BI c.s. onrechtmatig jegens Noad c.s.. Zij troggelt werknemers en klanten van Noad c.s. af en presenteert zich, ten onrechte, als de onderneming die het werk van het beweerdelijk noodlijdende Noad c.s. voortzet. Dit alles is door [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 4], (met nog een ander) reeds voorbereid toen [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 4] nog voor Noad c.s. werkten.

3.4
Het hof acht het spoedeisend belang voldoende gebleken, gegeven de aard van de vorderingen - maatregelen om vast te stellen of auteursrechtinbreuken worden gemaakt en ge- en verboden in dat kader en in het kader van een daarmee samenhangende onrechtmatige daad - en de verstoorde verhouding tussen partijen. De betwisting daarvan door IN4BI c.s. - inhoudende dat Noad c.s. zich niet kan beroepen op een auteursrechtinbreuk - is een inhoudelijke bestrijding van de stellingen van Noad c.s. waarop hierna wordt ingegaan, maar staat los van de vraag of Noad c.s. een spoedeisend belang heeft bij, met name, het gevorderde gebod tot staking en het deskundigenonderzoek.

3.6
Hoewel Noad c.s. benadrukt dat de delictuele grondslag en de IE-grondslag naast elkaar aan de vorderingen ten grondslag liggen blijkt onder meer uit de vorderingen zelf, die voor een groot deel op art. 1019a e.v. Rv gebaseerd zijn, dat een cruciaal onderdeel van het conflict ziet op de beweerde inbreuk op auteursrechten.
Het meest verstrekkende standpunt van IN4BI c.s. op het punt van de auteursrechten is dat er in het geheel geen sprake is van een auteursrecht op EQM. Als daarop wel een auteursrecht zou rusten, berust dat, in haar visie, bij [geïntimeerde sub 6] als de daadwerkelijke maker.

In het arrest van het Europese Hof van Justitie SAS/World Programming oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) dat de auteursrechtelijke bescherming voor computerprogrammatuur op grond van de Softwarerichtlijn (https://hybrid.kluwer.nl/display?cip=hybrid&d=id4e834deb19b1709756ba204d3f4864e6) ziet op de uitdrukkingswijzen ‘zoals de bron- en de doelcode’ van een programma, die de mogelijkheid bieden het programma te produceren of reproduceren, maar niet op de functionaliteit, programmeertaal en indeling van gegevensbestanden. Het monopoliseren van functionaliteit is volgens het Hof uitdrukkelijk niet verenigbaar met de Softwarerichtlijn. Het HvJ EU voegde daaraan echter toe dat dat niet afdoet aan het feit dat de programmeertaal en de indeling van gegevensbestanden als werken in aanmerking kunnen komen voor auteursrechtelijke bescherming, indien ze een ‘eigen intellectuele schepping’ van de auteur zijn.
Het hof is voorshands van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat EQM een oorspronkelijk werk is in de zin van de Auteurswet (Aw), zodat daarop auteursrechten rusten.

3.10
Noad c.s. kan haar rechten niet op art.7 Aw baseren, nu vast staat dat [geïntimeerde sub 6] in 2006 niet bij haar in dienst was als in art. 7 Aw bedoeld. Een management-overeenkomst is geen dienstverband.

3.11
Dat ligt echter anders voor het beroep op art. 8 Aw. Het hof maakt uit het partijdebat op, dat in confesso is dat EQM steeds op de markt is gebracht onder de naam van Noad c.s., zonder dat daarbij [geïntimeerde sub 6] als maker is genoemd. In beginsel vloeit daaruit, gelet op art. 8 Aw, voort dat de auteursrechten bij Noad c.s. berusten. Zelfs als bij een aantal klanten bekend was dat [geïntimeerde sub 6] de ontwikkelaar was, valt uit de tot dusver door IN4BI c.s. ingenomen stellingen niet op te maken dat Noad c.s. hem bij de openbaarmaking als maker had vermeld en evenmin dat [geïntimeerde sub 6] er bezwaar tegen had dat Noad c.s. EQM onder haar naam (zonder vermelding van [geïntimeerde sub 6]) openbaar maakte. De door IN4BI c.s. geciteerde passages uit de overeenkomst tussen [geïntimeerde sub 6] en zijn holding doen daaraan niet af. Die holding maakte EQM immers niet openbaar, dat deed Noad c.s.

In een bodemprocedure zou (na bewijslevering) kunnen blijken dat [geïntimeerde sub 6] geen afstand heeft willen doen van zijn rechten als persoonlijke maker, maar voorshands acht het hof de kans van slagen van dat verweer niet zodanig reëel dat deze aan het geven van de door Noad c.s. gevorderde voorzieningen als onder 3.12 besproken in de weg kan staan. Tot dusver heeft [geïntimeerde sub 6] dat verweer immers niet onderbouwd.

3.13
Het hof ziet aanleiding om de zaak naar de rol te verwijzen voor aktewisseling omtrent de praktische uitvoering. Voorshands acht het hof als modaliteit het meest praktisch dat een kopie van de broncode van zowel EQM als Platform Manager (althans een gegevensdrager waarop deze aanwezig is) ter beschikking wordt gesteld aan een deurwaarder, die een daartoe aangezochte hulppersoon (gebonden aan geheimhouding) met kennis op het gebied van (forensische) IT instrueert om, in antwoord op door het hof op voorstel van partijen geformuleerde vragen, te rapporteren over eventuele overeenkomsten tussen de broncode van Platform Manager en die van EQM broncode. De betreffende gegevensdragers en broncodes dienen niet door anderen te worden ingezien en onder verantwoordelijkheid van de deurwaarder te worden opgeslagen. Partijen kunnen zich omtrent die modaliteiten, de naam van de deskundige en de te stellen vragen ter rolle uitlaten.

Rechtbank Midden-Nederland 25 maart 2015, IT 1718; ECLI:NL:RBMNE:2015:1096 (.netCHARTING)
Licentie. Auteursrecht. Internationale licentieovereenkomst voor .netCHARTING web-programma tussen een Canadese softwareleverancier en een Nederlandse afnemer kan worden aangemerkt als een koopovereenkomst als bedoeld in het Weens Koopverdrag. Daarvoor is vereist dat in die overeenkomst een gebruiksrecht voor onbepaalde tijd wordt verleend, de volledige prijs bij aanvang wordt betaald en de software wordt geleverd, al dan niet via een download. Na deze verkoop kan doorverkoop van de software niet via een contractueel overdrachtsverbod of eigendomsvoorbehoud worden verhindert, vanwege strijd met het HvJ EU-arrest UsedSoft.

Richtlijnconforme uitleg van artikel 12b Auteurswet in het licht van het UsedSoft-arrest leidt tot de conclusie dat deze bepaling als een bepaling van dwingend recht moet worden gekwalificeerd. Dat geldt zowel in het geval dat de Europese Softwarerichtlijn als in het geval dat de Europese Auteursrechtrichtlijn van toepassing is, omdat de uitputtingsregeling in beide richtlijnen op eenzelfde wijze moet worden uitgelegd.

De rechtbank concludeert dat de Nederlandse afnemer niet in strijd heeft gehandeld met de overige licentievoorwaarden en wijst de vorderingen van de Canadese softwareleverancier af.

4.39. De kwalificatie van deze handelingen als “eerste verkoop” in zin van artikel 4 lid 2 van de Softwarerichtlijn heeft tot gevolg dat het distributierecht van CWS voor de aan [gedaagde 1] ter beschikking gestelde kopie van haar softwareprogramma is uitgeput ex artikel 12b Auteurswet. Richtlijnconforme uitleg van deze bepaling - in het licht van het UsedSoft-arrest - brengt mee dat deze bepaling van dwingend recht moet worden aangemerkt, zodat daarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken. Daarvoor biedt de Auteurswet ook ruimte, nu de wetgever het in beginsel aan de rechter heeft overgelaten om de status van een bepaling van deze wet als dwingend of regelend recht aan te merken (Eerste Kamer 2003-2004, 28482, nr. C, p. 2 (Memorie van Antwoord)). Nu de uitputtingsregel van artikel 12b Auteurswet niet alleen strekt ter bescherming van één van partijen, maar van het algemeen belang om afscherming van markten te voorkomen, moeten bedingen die daarmee in strijd zijn als nietig worden gekwalificeerd ex artikel 3:40 lid 2 BW.

4.40. Daardoor kan CWS zich niet meer op grond van de in de licentieovereenkomst opgenomen bepaling die overdracht van de rechten uit hoofde van de licentieovereenkomst verbiedt, tegen verdere overdracht van de aan [gedaagde 1] verkochte kopie verzetten. In zoverre is deze bepaling dan ook niet geldig.

4.42. Wel diende [gedaagde 1] zijn eigen kopie op moment van verkoop daarvan onbruikbaar te maken om geen inbreuk te maken op de reproductierechten van CWS (UsedSoft r.o.70). CWS stelt in haar antwoordakte op dit punt dat [gedaagde 1] hierover niets heeft gesteld en ook geen bewijsaanbod heeft gedaan. De rechtbank constateert evenwel dat een dergelijke stelling besloten ligt in het betoog van [gedaagde 1] in zijn akte van uitlating inhoudende dat CWS aan hem een kopie van de software heeft verkocht (3.22), en hij de eigendom van de kopie vervolgens heeft overgedragen aan [gedaagde 2] (3.24), terwijl “het nooit zo is geweest” dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tegelijkertijd de software hebben gebruikt (3.28). Dit betoog sluit ook naadloos aan bij de bedoeling van [gedaagde 1] - die deze al bij het sluiten van de licentieovereenkomst aan CWS kenbaar heeft gemaakt - om de software slechts op de website [website] te gebruiken.

4.58. Nu het [gedaagde 2] niet verboden was om de software van CWS voor haar dienstverlening aan klanten te gebruiken, moet geoordeeld worden dat het haar eveneens was toegestaan om daarvoor op haar website reclame te maken middels het weergeven van met software van CWS gegenereerde diagrammen e.d. Ook in zoverre heeft [gedaagde 2] derhalve niet in strijd met de licentieovereenkomst, en daarmee ook niet in strijd met de auteursrechten van CWS gehandeld. Na de buitengerechtelijke ontbinding van de licentieovereenkomst door CWS op 17 december 2013 was gebruik door [gedaagde 2] van de software van CWS weliswaar niet meer toegestaan, maar CWS heeft niet gesteld dat [gedaagde 2] nadien de software (of daarmee gegenereerde diagrammen) is blijven gebruiken. Voor zover de vorderingen op deze grond zijn ingesteld, moeten deze derhalve worden afgewezen.

Vzr. Rechtbank Noord-Nederland 6 maart 2015, IT 1708 (AkzoNobel tegen Kirs)
Auteursrecht. Software verfmengmachines. AkzoNobel produceert en verkoopt mengverven die met behulp van software Mix2Win tot gewenste kleuren kunnen worden gemengd. Kirs revisereert, repareert en onderhoudt verfmachines, waarop AkzoNobel-software is of kan worden geïnstalleerd. Akzo Nobel vordert staking auteursrechtinbreuk op de Mix2Win-software voor verfmengmachines. Er zijn bepaalde aanwijzingen voor inbreuk, maar meer dan een zekere aannemelijkheid daarvan is er niet. De vereiste behoedzaamheid leidt ertoe dat een deel van de vorderingen wordt toegewezen; waaronder staking binnen de EER, een verklaring op eigen website en in beslagname.

3.12. Gelet op het vorenoverwogene is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat allerminst vaststaat dat Kirs (stelselmatig) handelt in strijd met het auteursrecht van AkzoNobel. Het door AkzoNobel aangedragen bewijs is niet sluitend en in belangrijke mate gebaseerd op schriftelijke onbeëdigde verklaringen van aan AkzoNobel verbonden personen. Een kort geding biedt geen gelegenheid om uitgebreide bewijslevering te doen plaatsvinden.
Bovendien is – anders dan AkzoNobel stelt – voorshands niet aannemelijk geworden dat de vervaardiging van backups – gemaakt voor het geval er iets mis zou gaan bij de revisie van machines – reeds een schending van het auteursrecht van AkzoNobel met zich brengt. Het had – mede in het licht van de stelling van Kirs dat zij de gemaakte backups na revisie verwijdert – op de weg van AkzoNobel gelegen van haar stelling nader bewijs voor te brengen. Nu zij dat heeft nagelaten kan aan deze stelling geen verdere betekenis worden toegekend.

3.13. De voorzieningenrechter overweegt voorts dat er anderzijds wel degelijk aanwijzingen zijn voor de juistheid van de stellingen van AkzoNobel.
Een belangrijke aanwijzing ligt daarin dat de Mix2Win-software die mogelijk met gedragingen van Kirs in verband te brengen is (de software in de mengmachines te Sneek, Elst en Vianen), dezelfde - kennelijk uit 2008 stammende - code “versie 2.3, build 108, ADO version 2.3” vermeldt, terwijl voor de hand liggend is dat bij verschillende afnemers van Mix2Win-software ook verschillende codes aan de orde zijn, omdat software nu eenmaal veroudert en nieuwe versies elkaar snel plegen op te volgen.
Een andere belangrijke aanwijzing ligt daarin dat genoemde Mix2Win-software die mogelijk aan Kirs te linken is, overduidelijk bestemd lijkt voor heel verschillende groepen van afnemers (bouwmarkten, schildersbedrijven, winkels van Decokay, winkels van Decorette, enzovoorts). Het is niet goed voorstelbaar dat AkzoNobel aan licentiehouders die per definitie ieder slechts een deelmarkt bestrijken, deze volledige (brede) software aanbiedt; het is juist voor de hand liggend dat deze ‘brede’ software alleen in handen is van Akzo zelf (waarmee elk gebruik door een ander daarvan strijdig is met de rechten van Akzo).
De hiervoor omschreven aanwijzingen laten onverlet dat het allerminst is uitgesloten dat het verweer van Kirs terecht wordt gevoerd; alleen in een bodemprocedure kan de waarheid in juridische zin worden vastgesteld.

3.14. Er zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter bepaald aanwijzingen voor inbreuk door Kirs op het auteursrecht van AkzoNobel, maar meer dan een zekere aannemelijkheid daarvan is er nu niet.
Omtrent de toewijsbaarheid van de vordering overweegt de voorzieningenrechter, in het licht van het voorgaande, als volgt.
De door AkzoNobel gevorderde maatregelen zijn verregaand; toewijzing van de vorderingen legt aan Kirs een zeer zware last op. Integrale toewijzing is eigenlijk slechts denkbaar bij aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dat Kirs onrechtmatig handelt. Bij de twijfels die de voorzieningenrechter nu nog heeft, past – gelet op de wederzijdse belangen – de voorzieningenrechter grote terughoudendheid
De vereiste behoedzaamheid leidt ertoe dat de voorzieningenrechter slechts toewijsbaar acht de volgende vorderingen: i, viii (zij het met een tekst als hierna aangegeven), x, xi en xii.

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 11 december 2013, IT 1705 (eiser tegen Reputations Corporate Communication)
Vgl. IE-Forum.nl - IEF 14691. Auteursrecht. Licentie. Eiser heeft in het najaar van 2002 een internetdisclaimer geschreven. Deze is te raadplegen via www.freedisclaimer.eu en mag, met inachtneming van de gebruiksvoorwaarden, door anderen door middel van een hyperlink openbaar worden gemaakt. Eiser heeft Reputations diverse malen verzocht de disclaimer van haar website te verwijderen ofwel de bron of naam van eiser bij de disclaimer te vermelden. Hieraan werd niet voldaan en heeft de inbreukmakende URL op de zwarte lijst van zijn pagina geplaatst, waarop gedaagde verzoekt om verwijdering. De wijze waarop gedaagde de disclaimer gebruikt, levert een inbreuk op van het aan eiser toekomend auteursrecht.

4.6. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Reputations zich aan de door [eiser] gestelde voorwaarden heeft gehouden. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de gebruiksvoorwaarden voldoende duidelijk blijkt dat indien een (rechts)persoon/ organisatie de disclaimer op zijn of haar website wil plaatsen, hij/zij daarvoor op die desbetreffende website een link met de html-regel dient op te nemen, zoals vermeld onder 1. van de gebruiksvoorwaarden. Daar staat immers ‘slechts linken naar de disclaimer d.m.v. de vorenbedoelde html-regel;’. Indien een gebruiker van een website voornoemde link aanklikt, zal de disclaimer verschijnen. In dit geval heeft Reputations niet de hyperlink getoond op haar website, maar de disclaimer gekopieerd en geplakt. Deze werkwijze is niet conform de door [eiser] gewenste wijze van tonen van de disclaimer. [eiser] heeft echter verklaard dat hij het kopiëren en plakken van de disclaimer gedoogd, mits zijn naam en/of de bron wordt vermeld. Vaststaat dat ook dat niet is gebeurd. Het verweer van Reputations dat in de gebruiksvoorwaarden niet is vermeld dat de disclaimer niet gekopieerd en geplakt mag worden en dat in het geval dit wel gebeurt de bron moet worden vermeld, slaagt niet. Immers, zoals gezegd is de te hanteren werkwijze voor openbaarmaking duidelijk omschreven en Reputations heeft zich daaraan niet gehouden. Dat in de gebruiksvoorwaarden niet is opgenomen dat indien de disclaimer wordt gekopieerd en geplakt de bron moet worden vermeld, is gelet op het vorenstaande logisch omdat dit niet de te volgen werkwijze conform de gebruiksvoorwaarden is. [eiser] is gerechtigd om aan de ‘gedoogde’ werkwijze tot openbaarmaking van de disclaimer een voorwaarde te verbinden. Deze voorwaarde heeft hij aan Reputations kenbaar gemaakt in het e-mailbericht van 19 september 2013. Nu Reputations zich niet houdt aan die voorwaarde handelt zij ook in die zin in strijd met het auteursrecht van [eiser].

4.7. Nu aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de disclaimer een auteursrechtelijk beschermd werk is en vaststaat dat Reputations zich niet houdt aan de door [eiser] gestelde voorwaarden aan het gebruik van de disclaimer, is voldoende aannemelijk dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat Reputations inbreuk maakt op de auteursrechten van [eiser]. De vordering tot het staken en gestaakt houden van de inbreuk makende handelingen zal gelet daarop worden toegewezen, met dien verstande dat Reputations wel gerechtigd de disclaimer op haar website te tonen indien zij dat doet overeenkomstig de daaraan door [eiser] gestelde voorwaarden.

Vzr. Rechtbank Limburg 22 december 2014, IT 1693; ECLI:NL:RBLIM:2014:11173 (Katoomba tegen Voorzorg c.s. en Mosadex)
Auteursrecht. Bewijs. Katoomba vordert verlenen van gebruiksrechten aan derde partijen op en toegang tot programmatuur waarvan Katoomba het auteursrecht heeft, waaronder DPS Programmatuur. Aangezien er een feitencomplexen over en weer wordt betwist zonder nadere bewijsvoering, die ontbreekt, en zonder deskundige expertise en advisering van de voorzieningenrechter, leent de behandeling zich niet voor inhoudelijke beoordeling in kort geding en worden de vorderingen afgewezen.

4.9. De voorzieningenrechter is in het onderhavige geval van oordeel dat partijen over en weer op de door de ander(en) ter zitting als belangrijkste pijlers van hun respectievelijke vorderingen gepresenteerde feitencomplexen - namelijk:
- aan de zijde van Katoomba: Vici heeft in 2014 aan Katoomba het auteursrecht op DPS softwareprogrammatuur overgedragen in 2014 (1); Voorzorg B.V. zat vast aan een schriftelijke licentieovereenkomst met Vici uit 2009 en aan Fenit voorwaarden/ICT-Office voorwaarden (2); Voorzorg BV heeft in strijd met die overeenkomst (met behulp van Mosadex) de programmatuur aan Voorzorg Limited ter beschikking gesteld (3) en Voorzorg Limited heeft die programmatuur gebruikt/gebruikt die programmatuur (4);
- aan de zijde van Mosadex c.s.: Vici mocht onderhoud, support en verdere ontwikkeling op DPS programmatuur niet opzeggen, zoals zij heeft gedaan en Vici heeft onderhoud, support en doorontwikkeling CFS programmatuur nooit opgezegd (1); Katoomba is niet auteursrechthebbende (2); Katoomba biedt geen adequaat onderhoud, support en doorontwikkeling voor DPS en CFS en dat heeft grote schadelijke gevolgen voor Mosadex c.s. (3); Mosadex c.s. hebben jegens Katoomba recht en belang bij levering van broncode van programmatuur (4),
uitdrukkelijk en onderbouwd verweer hebben gevoerd en daarbij de juistheid van de feitelijke en juridische stellingen gemotiveerd hebben betwist, zodat het zonder nadere bewijsvoering, die ontbreekt en die in kort geding niet aan de orde is, en zonder deskundige expertise en advisering van de voorzieningenrechter, die in kort geding evenmin voorhanden is, niet mogelijk is om alle voor een oordeel relevante noodzakelijke feiten vast te stellen.

4.10.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de zaak zich derhalve niet leent voor inhoudelijke beoordeling in kort geding en hij zal om die reden de vorderingen over en weer afwijzen.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 3 november 2014, IT 1687, zaak C-484/14 (McFadden)
Auteursrecht. Nederlandstalige vragen, zie eerder IEF 14470. Verzoeker heeft een bedrijf voor verkoop/verhuur van licht- en geluidstechniek. Hij stelt via een internetaansluiting een draadloos netwerk (WLAN) beschikbaar waarop op 04 september 2010 een muziekalbum van een band voor ‘file sharing’ wordt aangeboden aan een onbeperkt aantal gebruikers. Verweerster Phonogram is producent/auteursrechthouder van het album. Zij sommeert verzoeker wegens inbreuk op het auteursrecht dit ongedaan te maken, zonder resultaat. Verzoeker stelt dat het een open netwerk is (geen paswoord) waarover hij geen controle kan uitoefenen. Hij kan uitsluiten dat hij deze inbreuk zelf heeft gepleegd maar niet dat een derde dat via het netwerk heeft gedaan. Verzoeker is activist, lid van de piratenpartij en gebruikt zijn netwerk vooral om klanten te trekken. Hij wijzigt (‘om bepaalde redenen’) de naam van het netwerk regelmatig, zo heet het rond het litigieuze tijdstip ‘Freiheitstattangst’ om aandacht te vestigen op een demonstratie voor gegevensbescherming en tegen buitensporige overheidscontroles. Verweerster stelt echter aansprakelijkheid omdat verzoeker geen enkele maatregel ter beveiliging van zijn WLAN heeft genomen. In eerste instantie wordt verzoeker veroordeeld tot staking en schadevergoeding. De zaak ligt nu voor in beroep.

Het verwijzende Landgericht München gaat ervan uit dat de WLAN tot het bedrijf van verzoeker behoort en dat verzoeker de inbreuk niet persoonlijk heeft begaan. Hij acht verzoeker aansprakelijk voor hetgeen hem verweten wordt. Dit is in lijn met rechtspraak van het Bundesgerichtshof dat heeft vastgesteld dat ook van particulieren die een WLAN-toegangspunt inrichten kan worden verwacht dat zij controleren of die toegang met adequate maatregelen voldoende is beveiligd tegen misbruik door inbreukmakende derden, hetgeen ook in het belang van de WLAN-houder is, zeker als deze de activiteit beroepsmatig uitoefent. Partijen twisten echter over de vraag of verzoekers aansprakelijkheid wordt uitgesloten door artikel 12, lid 1, eerste zinsnede, van RL 2000/31.

Gestelde vragen:

1) Dient artikel 12, lid 1, eerste zinsnede, junctis de artikelen 2, sub a, van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn elektronische handel”) en 1, punt 2, van richtlijn 98/34/EG in de redactie van richtlijn 98/48/EG aldus te worden uitgelegd dat de zinsnede „gewoonlijk tegen vergoeding” betekent dat de nationale rechter moet vaststellen

a. of de concreet betrokken persoon, die zich beroept op de hoedanigheid van dienstverlener, de concrete dienst gewoonlijk tegen vergoeding levert,

b. of er überhaupt aanbieders op de markt zijn die de betrokken dienst of vergelijkbare diensten tegen vergoeding leveren, of

c. het merendeel van de betrokken of vergelijkbare diensten tegen vergoeding wordt geleverd?

2) Dient artikel 12, lid 1, eerste zinsnede, van richtlijn 2000/31/EG (enz) aldus te worden uitgelegd dat „het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk” impliceert dat in de zin van de richtlijn uitsluitend relevant is dat het resultaat intreedt, te weten dat toegang tot een communicatienetwerk (bijvoorbeeld het internet) wordt verschaft?

3) Dient artikel 12, lid 1, eerste zinsnede, juncto artikel 2, sub b, van richtlijn 2000/31/EG (enz) aldus te worden uitgelegd dat het voor het „leveren” van een dienst in de zin van laatstgenoemde bepaling voldoende is dat de dienst van de informatiemaatschappij feitelijk wordt geleverd, in het concrete geval dus een open WLAN beschikbaar wordt gesteld, of moet er daarnaast bijvoorbeeld ook sprake zijn van het „promoten” van de betrokken dienst?

4) Dient artikel 12, lid 1, eerste zinsnede, van richtlijn 2000/31/EG (enz) aldus te worden uitgelegd dat de uitdrukking „niet aansprakelijk [...] voor de doorgegeven informatie” impliceert dat tegen de toegangsprovider in beginsel of althans met betrekking tot een eerste vastgestelde auteursrechtinbreuk geen vorderingen tot staking, schadevergoeding of vergoeding van de aanmaningskosten en de gerechtelijke kosten kunnen worden ingesteld door een benadeelde partij?

5) Dient artikel 12, lid 1, eerste zinsnede, juncto artikel 12, lid 3, van richtlijn 2000/31/EG (enz) aldus te worden uitgelegd dat de lidstaten de nationale rechter niet mogen toestaan, in een bodemprocedure aan een toegangsprovider te gelasten derden in de toekomst niet meer de mogelijkheid te bieden om via een concrete internetaansluiting een bepaald auteursrechtelijk beschermd werk op internetsites voor file-sharing langs elektronische weg toegankelijk te maken?

6) Dient artikel 12, lid 1, eerste zinsnede, van richtlijn 2000/31/EG (enz) aldus te worden uitgelegd dat in de omstandigheden van het hoofdgeding de regeling van artikel 14, lid 1, sub b, van die richtlijn van overeenkomstige toepassing is op een stakingsvordering?

7) Dient artikel 12, lid 1, eerste zinsnede, juncto artikel 2, sub b, van richtlijn 2000/31/EG (enz) aldus te worden uitgelegd dat de aan een dienstverlener te stellen eisen uitsluitend inhouden dat het moet gaan om een natuurlijke of rechtspersoon die een dienst van de informatiemaatschappij levert?

8) Indien de zevende vraag ontkennend wordt beantwoord, welke bijkomende eisen dienen aan een dienstverlener te worden gesteld in het kader van de uitlegging van artikel 2, sub b, van richtlijn 2000/31/EG (enz)?

9) a) Dient artikel 12, lid 1, eerste zinsnede, van richtlijn 2000/31/EG (enz) gelet op de bestaande grondrechtelijke bescherming van de intellectuele eigendom als onderdeel van het eigendomsrecht (artikel 17, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie), en op de regelingen van de volgende richtlijnen betreffende de bescherming van de intellectuele eigendom, met name van het auteursrecht:

– richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, en

– richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten,

alsmede op de informatievrijheid en het Uniegrondrecht van de vrijheid van ondernemerschap (artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) aldus te worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een beslissing van de nationale rechter in een bodemprocedure waarbij de toegangsprovider, onder veroordeling in de kosten, wordt gelast derden in de toekomst niet meer de mogelijkheid te bieden om via een concrete internetaansluiting een bepaald auteursrechtelijk beschermd werk of delen daarvan via een internetsite voor filesharing langs elektronische weg toegankelijk te maken, en het aan de toegangsprovider wordt overgelaten te bepalen welke specifieke technische maatregelen hij neemt om hieraan te voldoen?

b) Is dat ook dan het geval indien de toegangsprovider feitelijk alleen maar gevolg kan geven aan het gerechtelijke verbod indien hij de internetaansluiting blokkeert of van een paswoord voorziet of alle via die aansluiting lopende communicatie controleert om na te gaan of het concrete auteursrechtelijk beschermde werk opnieuw op illegale wijze wordt doorgegeven, wanneer dit al van meet af aan vaststaat en niet pas blijkt in het kader van de procedure van gedwongen tenuitvoerlegging of de sanctieprocedure?

Bijdrage ingezonden door Mathieu Paapst, Rijksuniversiteit Groningen. Annotatie bij EU Hof van Justitie 21 oktober 2014, IT 1622, zaak C-348/13 (Bestwater), verschijnt in: Tijdschrift voor Internetrecht 2014/6. In mei 2013 was door het Bundesgerichtshof (BGH) aan het Europese Hof van Justitie (HvJ) de volgende prejudiciële vraag gesteld:

“Vormt de opneming van een op een website van een derde voor het publiek beschikbaar gesteld werk van een derde in de eigen website onder omstandigheden als in het hoofdgeding, een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG , ook als het werk van een derde daardoor niet aan een nieuw publiek wordt meegedeeld en de mededeling niet met behulp van een specifieke technische werkwijze plaatsvindt die verschilt van die van de oorspronkelijke mededeling?” .

De achtergrond van deze prejudiciële vraag is gelegen in het feit dat het BGH op verzoek van het Oberlandesgericht München [OLG München, 16.02.2012 - 6 U 1092/11] wenst te vernemen of een embedded link naar een filmpje dat al openbaar en vrij toegankelijk op Youtube staat , en waarbij door de wijze van embedden de indruk wordt gewekt dat het werk gehost is op de website waarop de link is aangebracht, te beschouwen is als een nieuwe auteursrechtelijk relevante openbaarmakings- of verveelvoudigingshandeling, ook al blijft het publiek dat toegang heeft tot het filmpje hetzelfde. De Duitse rechter geeft richting het HvJ aan dat hij denkt dat dit niet het geval is omdat niet de plaatser van de hyperlink, maar alleen de persoon die de film online heeft gezet de macht heeft om te beslissen of het werk toegankelijk blijft:

“Das Berufungsgericht hat zwar - so der Bundesgerichtshof - mit Recht angenommen, dass die bloße Verknüpfung eines auf einer fremden Internetseite bereitgehaltenen Werkes mit der eigenen Internetseite im Wege des "Framing" grundsätzlich kein öffentliches Zugänglichmachen im Sinne des § 19a UrhG darstellt, weil allein der Inhaber der fremden Internetseite darüber entscheidet, ob das auf seiner Internetseite bereitgehaltene Werk der Öffentlichkeit zugänglich bleibt.”

In de Bestwater zaak maakt het HvJ bij de beantwoording van de prejudiciële vraag gebruik van een zogeheten beschikking. Een dergelijke beschikking wordt op grond van art. 99 Reglement voor de procesvoering van het HvJ afgegeven indien het antwoord op een aan het Hof gestelde vraag duidelijk blijkt uit de jurisprudentie, of omdat over het antwoord redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan [EUR-Lex]. Na het Svensson-arrest (C-466/12) waarin het HvJ begin 2014 over de auteursrechtelijke relevantie van hyperlinks heeft geoordeeld dat er bij een hyperlink alleen sprake is van “een mededeling aan het publiek” indien dat publiek afwijkt van het publiek dat toegang heeft tot de oorspronkelijke website waar de hyperlink naar verwijst, weten we ook dat dit het geval is indien de hyperlink als embedded link wordt gebruikt en “daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website”(r.o.29) . Dit gezegd hebbende is het op het eerste gezicht logisch dat het HvJ er in het geval van Bestwater vanuit gaat dat het antwoord op de prejudiciële vraag reeds duidelijk is: embedden is in dit geval niet te beschouwen als een mededeling aan een nieuw publiek.

Toch wijkt de Bestwater uitspraak op een cruciaal punt af van de Svensson uitspraak. Bij die laatste zaak ging het in tegenstelling tot Bestwater om content die door de auteursrechthebbende zelf zonder beperkingen op internet beschikbaar is gesteld. Of er in dat geval sprake is van een nieuw publiek is dan mede afhankelijk van de vraag welk publiek de auteursrechthebbende voor ogen had bij die die eerste beschikbaarstelling. In de Svensson zaak onderscheidt het Hof feitelijk twee situaties: Allereerst de situatie waarbij een werk open en vrij via het internet toegankelijk is. Met het aanleggen van een hyperlink naar het werk wijzigt het publiek dat toegang heeft tot het werk niet. In theorie gaat het immers om alle internetbezoekers die ook zonder de hyperlink het werk al konden benaderen.
Daarnaast is er de situatie waarbij een werk, als gevolg van de wil van de auteursrechthebbende, met beperkingen online is gezet. Die beperkingen hebben tot doel om het werk beschikbaar te stellen aan een beperkt publiek. Er is in dat geval sprake van een nieuw publiek indien de hyperlink gebruikt wordt om de beperkingen te omzeilen en het werk aan een groter publiek beschikbaar te stellen. In beide situaties is beantwoording van de vraag of er een mededeling wordt gedaan aan een nieuw publiek in eerste instantie afhankelijk van de feitelijke beschikbaarstelling van het werk.

Bij de Bestwater zaak speelde echter mee dat de derivatieve auteursrechthebbende (in casu Bestwater) niet zelf de content op internet beschikbaar heeft gesteld. Het was in dit geval de producent van de film, de oorspronkelijke rechthebbende, die deze op YouTube had gezet. Uit de feiten blijkt dat de verwijzende rechter niet kan vaststellen of de producent van de film ten tijde van het uploaden zelf de rechthebbende nog was, of dat hij de rechten toen al had overgedragen aan Bestwater. Laten we eens aannemen dat de producent (hierna: A) de film op Youtube zet, waarna een internetgebruiker (hierna: C) op zijn eigen website een hyperlink aanbrengt naar de film. Vervolgens draagt A zijn auteursrechten over aan Bestwater (hierna: B). Op dat moment is de wil van de (derivatieve) auteursrechthebbende , dus B (die mogelijk een beperkte beschikbaarstelling beoogt) niet relevant bij de beoordeling of er sprake is van een nieuw publiek. Die beoordeling heeft immers reeds plaatsgevonden toen C de hyperlink aanbracht naar het reeds vrij en onbelemmerd beschikbare werk. C mocht er vanuit gaan dat A, door het uploaden van de film naar Youtube, aan een publiek bestaande uit alle internetgebruikers heeft gedacht. C kan bovendien niet op de hoogte zijn van de wil van B. Op grond van de feitelijke beschikbaarstelling van het werk is er bij het enkele aanleggen van een hyperlink naar dat werk dus geen sprake van een nieuw publiek. Het HvJ zegt daarover in r.o. 18: “Denn sofern und soweit dieses Werk auf der Website, auf die der Internetlink verweist, frei zugänglich ist, ist davon auszugehen, dass die Inhaber des Urheberrechts, als sie diese Wiedergabe erlaubt haben, an alle Internetnutzer als Publikum gedacht haben”. (onderstreping door mij).

Oftewel: Wanneer en voor zover het werk op de website waar de link naar verwijst vrij toegankelijk is, mag men er (als internetgebruiker en als plaatser van een hyperlink c.q. embedded link) vanuit gaan dat de auteursrechthebbende op het werk toestemming heeft gegeven voor de feitelijke beschikbaarstelling. Het HvJ geeft dus aan dat de plaatser van de link mag uitgaan van de veronderstelling dat een werk legaal beschikbaar is gesteld, en dat er met het aanbrengen van een link naar zo’n werk geen sprake is van een nieuw publiek.

Laten we nu eens uitgaan van een alternatieve situatie: A heeft de rechten reeds overgedragen aan B en zet vervolgens het filmpje op Youtube. C brengt vervolgens een hyperlink aan naar dat filmpje. Net als in de vorige situatie heeft B niet gewild dat alle internetgebruikers toegang krijgen. C kan echter nog steeds niet weten wat de wil is van B. En nu alle internetgebruikers al toegang hebben tot dat filmpje is er feitelijk evenmin een nieuw publiek dat door middel van de hyperlink toegang krijgt. C maakt door het aanleggen van de hyperlink geen auteursrechtinbreuk.

De auteursrechthebbende staat in dit laatste geval natuurlijk niet helemaal met lege handen. Wie zonder toestemming van de auteursrechthebbende een film uploadt op YouTube maakt daarbij inbreuk op het openbaarmakingrecht en het verveelvoudigingsrecht van de auteursrechthebbende. B kan A daarvoor aanspreken. En wanneer die inbreukmaker de film dient te verwijderen vervalt daarmee ook direct de inhoud van de embedded link naar zo’n werk. Bovendien is het mijns inziens nog steeds mogelijk om via de route van de onrechtmatige daad op te treden tegen hyperlinks waarvan de plaatser weet, of moet weten dat het verwijst naar een illegaal aangeboden werk [Aldus ook Spauwen in zijn annotatie bij de Svensson-zaak, Bb 2014/32].

Dr. Mr. M.H. Paapst
Universitair docent Rijksuniversiteit Groningen

Ernst-Jan Louwers en Sabine van Rienen, 'One copy, one use?', IT 1666; eerder in: Tijdschrift voor Internetrecht, 5.11.2014.
Bijdrage ingezonden door Ernst-Jan Louwers en Sabine van Rienen, Louwers IP|Technology advocaten. Auteursrecht. Op 21 juli 2014 deed de Voorzieningenrechter in Amsterdam uitspraak over het recht om een ‘gebruikt’ e-book door te verkopen [IEF14055]. De verkoop vindt plaats via het online platform www.tomkabinet.nl. Het businessmodel van Tom Kabinet is duidelijk geïnspireerd door de eerdere UsedSoft-arrest 1 waarover de Europese rechter in 2012 zijn oordeel gaf. In de Tom Kabinet-zaak stond dus de vraag centraal of tweedehands e-books digitaal zijn uitgeput.

(...) Commentaar
In een procedure over het uitlenen van e-books worden al wel prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld.21 In deze bodemprocedure zijn overwegingen gewijd aan de uitputtingsvraag die ook interessant zijn voor de Tom Kabinet-zaak. De rechtbank overwoog dat het door middel van downloaden ter beschikking stellen van een werk letterlijk valt onder de definitie van het recht op mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn.22 Een dergelijke mededeling leidt op grond van art. 3 lid 3 Auteursrechtrichtlijn niet tot uitputting van het recht mededeling aan het publiek. Het HvJ EU heeft daarentegen in het UsedSoft-arrest bepaald dat een handeling bestaande in een dergelijke mededeling aan het publiek door een eigendomsoverdracht een distributiehandeling in de zin van art. 4 Auteursrechtrichtlijn moet worden gezien en tot uitputting van het distributierecht kan leiden in de zin van art. 4 lid 2 Auteursrechtrichtlijn dan wel art. 4 lid 2 Softwarerichtlijn.23 De vraag die zou moeten worden beantwoord bij Tom Kabinet, is dus of er sprake is van eigendomsoverdracht bij de verkoop van tweedehands e-books door Tom Kabinet. Naar ons oordeel is de uitputtingsregel niet van toepassing bij het online ter beschikking stellen van auteursrechtelijke beschermd werk, zijnde niet software. Uit overweging 29 van de Auteursrechtrichtlijn volgt dit immers uitdrukkelijk. Daarbij kan uit overweging 28 van de Auteursrechtrichtlijn worden afgeleid dat het uitsluitende recht om zeggenschap over distributie van het werk uit te oefenen, beperkt is tot een tastbare zaak.24

Aan de beantwoording van de vraag of sprake is van verkoop dan wel eigendomsoverdracht in de zin van art. 4 lid 2 Auteursrechtrichtlijn bij het online ter beschikking stellen van e-books kom je naar onze mening helemaal niet aan toe omdat uitputting bij voorbaat al is uitgesloten. Bovendien vereist het te koop aanbieden van een e-book een niet toegestane reproductie. Om een e-book te verkopen moet er namelijk een kopie worden gemaakt.25 In de Softwarerichtlijn wordt reproductie zonder de toestemming van de rechthebbende toegestaan wanneer de reproductie nood zakelijk is om het computerprogramma te gebruiken.26 Een dergelijke bepaling mist in de Auteursrechtrichtlijn.27 Deze uitkomst is naar onze mening niet bevredigend. Een dergelijke strikte beoordeling op grond van de Auteursrechtrichtlijn levert een weinig moderne uitkomst op. Denk aan de situatie wanneer er een e-book wordt gekocht op een Cdrom. Hiervan kan een kopie op een Cd-rom worden gemaakt voor de gebruiker zelf. Dit is namelijk op grond van art. 16c Auteurswet (thuiskopie exceptie) geoorloofd. Vervolgens kan de Cd-rom met daarop het e-book worden verkocht omdat het auteursrecht ten opzichte van dit exemplaar is uitgeput vanwege het feit dat het intellectuele eigendom in een materiële drager is belichaamd. Echter als een e-book wordt gekocht via een online winkel, is het niet mogelijk om het te verkopen. Het auteursrecht op het e-book is niet uitgeput en doordat voor de verkoop van een e-book een kopie moet worden gemaakt, is dit ook een niet toegestane reproductiehandeling. Het wringt dat hetzelfde werk van letterkunde verschillende rechten oplevert voor de koper van het e-book dan voor de koper van een papieren boek.

Zoals Neelie Kroes al zei in een recente speech moet het wettelijk kader rekening houden met de behoeften van de
samenleving.28 Regels moeten niet onpraktisch, onzeker, of onredelijk zijn voor de gewone gebruiker. En dit laatste lijkt nu precies het gevolg te zijn van de – nu al gedateerde – Auteursrechtrichtlijn.

Daarnaast ligt de bal ook bij de uitgeverijen. Aan de opmars van e-books is niet te ontkomen. Het percentage valt nu met 4,7% van de totale Nederlandstalige boekenmarkt in de categorie literaire fictie29 voor het derde kwartaal van 2014 nog mee, maar uiteraard is dat exclusief de illegale kopieën en overigens ook exclusief andere uitgaven zoals educatieve uitgaven.30 Boekenuitgevers komen geleidelijk in beweging met nieuwe modellen zoals het abonnementsmodel voor ebooks Elly’s Choice dat in augustus werd gelanceerd.31 En ook bijv. een streamingdienst voor e-books (een soort Spotify voor boeken) waaraan een aantal grote uitgeverijen werken, zou een mooi antwoord op de realiteit kunnen worden. Maar als de uitgeverijwereld niet snel zelf met slimme antwoorden en aantrekkelijke business modellen komt, zal het haar kunnen opbreken. Denk hierbij aan het gebruik van de forward-and-delete technologie. Deze technologie controleert bij digitale inhoud, zoals e-books, of de digitale inhoud na de verkoop daadwerkelijk onbruikbaar is gemaakt.32 Met de nodige technische en juridische waarborgen zou een model als Tom Kabinet een passend antwoord op wensen van de markt kunnen zijn.

Bijdrage ingezonden door Michael Reker en Dorien Verhulst, Brinkhof. Boekenwurmen hadden in het analoge tijdperk weinig last van het auteursrecht. Voor het lezen van een papieren boek is geen toestemming van de rechthebbende nodig en voor de tweedehands verkoop ervan geldt de uitputtingsregel. Sinds de opkomst van eBooks is dat anders. Vrijwel ieder gebruik van een eBook gaat immers met de (tijdelijke) opslag daarvan gepaard en vormt in potentie een auteursrechtelijk relevante reproductiehandeling.

(deze bijdrage is ingekort, lees de volledige bijdrage hier)

Tegen deze achtergrond is het recente oordeel van een federale rechter in New York dat een verwijzing naar ‘DRM-stripping software’ geen (secundaire) auteursrechtinbreuk vormt vermeldenswaardig (uitspraak hier). In de daaraan ten grondslag liggende procedure stonden uitgevers Penguin en Simon & Schuster tegenover eBook-verkoper Abbey House Media. De laatste had een mededeling op haar website geplaatst toen zij voornemens was de deuren van haar digitale boekwinkel te sluiten. Als gevolg daarvan zouden klanten geen eBooks meer kunnen downloaden, terwijl de daarop aangebrachte DRM het maken van een back-up of reservekopie verhinderde. Tegen die specifieke achtergrond attendeerde Abbey House Media klanten via haar website op de mogelijkheid om de kopieerbeveiliging met speciale software te verwijderen. In de procedure die de uitgevers daarop startten wees de Amerikaanse rechter de op het auteursrecht gebaseerde vorderingen (resp. contributory infringement en inducement) af. Doorslaggevend daarvoor was dat het gebruik waartoe Abbey House Media haar klanten in staat stelde – het maken van een back up en het overzetten van een boek op een ander medium - niet inbreukmakend was.

De Amerikaanse uitspraak geeft een steuntje in de rug aan tech-savvy digitale boekenlezers die zich gehinderd zien door DRM. Mogelijk duidt de uitspraak op het begin van een tegenbeweging, waarbij consumenten terrein terugwinnen op de vergaande bescherming (en handhavingsmogelijkheden) die rechthebbenden in de loop der tijd hebben verworven. De impact van de uitspraak moet tegelijkertijd niet worden overschat. Het oordeel betreft de uitleg van Amerikaans, niet Europees auteursrecht en gaat bovendien over een specifieke situatie, namelijk het verwijderen van DRM voor rechtmatig gebruik. Wat dat rechtmatig gebruik precies omvat zal in Europa mede afhangen van de uiteindelijke reikwijdte van het UsedSoft-arrest. Ten slotte moet de contractuele dimensie niet uit het oog worden verloren. Ook als het verwijderen van DRM op grond van de Auteurswet niet (steeds) onrechtmatig is, kunnen uitgevers in overeenkomsten met verkopers bedingen dat eBooks uitsluitend met DRM mogen worden verkocht en dat eindgebruikers middels de gebruiksvoorwaarden worden verplicht die kopieerbeveiliging te respecteren. De lezer die dat contractuele verbod aan zijn laars lapt hangt dan echter geen verwijt van auteursrechtinbreuk, met de bijbehorende volledige proceskostenveroordeling, boven zijn hoofd.

Michael Reker en Dorien Verhulst