LJN: BL8841, Rechtbank Utrecht , 261339 / HA ZA 09-203

Tussenvonnis. Afgebroken onderhandelingen tussen drie partijen over een automatiseringsopdracht. Qurius en Assitance krijgen een grote opdracht bij een klant van Qurius. Assistance haalt er een derde partij bij om specifiek de HRM-functionaliteit te leveren. Deze derde partij, SAS, maakt afspraken met Assistance, die echter niet vastgelegd worden in een formeel document.

Tussen SAS en Qurius wordt lang onderhandeld over een resellersovereenkomst. Gedurende de onderhandelingen wordt er een scopedocument opgesteld waarbij ook medewerkers van SAS betrokken zijn. De onderhandelingen worden afgebroken omdat Qurius en SAS het niet eens kunnen worden over een non-concurrentie beding. Overeenkomst of niet? Rechter: met Assistance wel, met Qurius niet. Met dank aan Marianne Korpershoek Louwers IP/Technolgy Advocaten

Is er sprake van een overeenkomst tussen Assistance en SAS en Qurius en SAS of mocht SAS er gerechtvaardigd op vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen? Rechter: er is wel een overeenkomst tussen Assistance en SAS. Tussen Qurius en SAS is geen overeenkomst tot standgekomen, noch mocht SAS er gerechtvaardigd op vertrouwen dat er een overeenkomst tot standgekomen. Schadestaatprocedure wordt afgewezen. Zaak wordt verwezen naar de rol zodat WFV zich uit kan laten over de schade.

 Lees het vonnis hier

Uit Brussel. De Europese Commissie wil Europa beter beschermen tegen cyberaanvallen. Op 30 september 2010 heeft de Commissie twee nieuwe maatregelen bekendgemaakt die ervoor moeten zorgen dat Europa zich kan verdedigen tegen aanvallen op zijn belangrijkste informatiesystemen. Het gaat om een voorstel voor een richtlijn over de aanpak van nieuwe vormen van computercriminaliteit, zoals grootschalige cyberaanvallen, en een voorstel voor een verordening ter versterking en modernisering van het Europees Agentschap voor netwerk- en informatiebeveiliging (ENISA). Met dank aan Eva de Vries, Vondst Advocaten.

Lees het persbericht en het richtlijnvoorstel aanpak computercriminaliteit. Meer over versterking ENISA.

De angst van iedere rechthebbende: een curator weigert afgifte.  Rechtbank Almelo 23 december 1999 (ABB/curator QtecQ), 35197 kg za 311 van 1999 (LJN: AA3999). Geschil over de computerbesturing voor het sluizencomplex te Lith. ABB heeft hardware en software geleverd onder eigendomsvoorbehoud. Vraag is of deze hardware en software dusdanig is geïntegreerd met andere systemen dat een nieuwe zaak is gevormd en het eigendomsvoorbehoud vervalt. Ja zegt de rechter, ABB kan fluiten naar haar spullen.

Enkele overwegingen:

"4. In het onderhavige geschil dient de vraag te worden beantwoord of de afzonderlijke goederen zijn samengevoegd tot een nieuwe zaak en of deze nieuwe zaak een van de oorspronkelijke zaken te onderscheiden identiteit heeft.

5. De bedoeling van QtecQ was om de computerbesturing, zowel de software als de hardware, als één systeem aan de beheerder van het sluizencomplex Rijkswaterstaat te verkopen. De verkoopprijs zou circa f. 1.200.000,-- bedragen. ABB is van mening dat de computer-besturing op dit ogenblik nog niet als één systeem kan worden beschouwd. Er zou daarom nog geen sprake zijn van zaaksvorming.

6. De door ABB geleverde hardware bestaat uit tientallen componenten. De opstelling bij QtecQ omvat enkele manshoge en tenminste meterbrede metalen kasten, eigendom van QtecQ, waarin de hardwarecomponenten van ABB zijn bevestigd. De bezichtiging laat kasten zien die van onder tot boven zijn volgepakt met electronische apparatuur, de hardware, gemonteerd op bevestigingssystemen en onderling verbonden met veel bedrading. Voorts omvat de opstelling personal computers, beeldschermen en printers. Niet in geschil is dat de onderdelen van de opstelling zonder beschadiging uit de kasten kunnen worden gedemonteerd. Naar niet anders is gesteld of gebleken zal dat een langdurig en precies karwei zijn. Onbestreden is voorts de stelling van de curator dat de hardwarecomponenten elektronisch zijn ingesteld op de parameters die gelden voor het project van de sluisbediening.

7. Het gehele systeem kan naar het oordeel van de president worden omschreven als de computerbesturing voor het sluizencomplex te Lith. Hoewel het systeem nog niet geheel gereed is, moet toch worden vastgesteld dat de constructie zich in een zeer vergevorderd stadium bevindt en voltooiing nadert. De functie van het systeem zal zijn om de computerbesturing van de sluizen mogelijk te maken.

8. Beziet men de onderdelen van de door ABB geleverde hardware ieder afzonderlijk, dan is elke doos of kast om zo te zeggen dood materiaal. De hardware komt pas tot leven als het in een systeem wordt verwerkt en met software gevoed. In het door QtecQ gebouwde systeem is de hardware verwerkt en zijn software en hardware zijn op elkaar afgestemd. Indien de hardware van ABB uit het systeem wordt verwijderd is het zonder meer incompleet. Zonder hardware kan de functie van het systeem, besturing van de sluizen, niet worden verwezenlijkt. Het totaal van de aangeleverde onderdelen is door QtecQ samengevoegd tot een nieuw geheel met een specifieke functie.

9. De president is op grond van het voorgaande van oordeel dat voorshands aannemelijk is dat hier naar verkeersopvattingen een zaak is ontstaan die een van de oorspronkelijke zaak te onderscheiden identiteit heeft. Daarbij acht hij ook nog van belang dat de waarde van het systeem, gelet op de verkoopprijs van f. 1.200.000,--, meer is dan de som van de waarde van de hardware, circa f. 250.000,-- en de software, circa f. 600.000,--. Er is dan ook voldaan aan de vereisten voor zaaksvorming genoemd in artikel 5:16, tweede lid, BW. Daardoor is QtecQ, als degene die de nieuwe zaak heeft gevormd, eigenaar geworden van de oorspronkelijke zaken. Het door ABB gemaakte eigendomsvoorbehoud voor de door haar geleverde hardware is daarom teniet gegaan."

Lees de uitspraak hier.

Kabelkrant Winterswijk en Kabelkrant Dinxperlo dienen een geschil in bij het college van OPTA op grond van art. 12.2 Tw (geschillen over wettelijk verplichte doorgiftes). Dit omdat UPC de lopende overeenkomsten met de kabelkranten niet verlengt en zij er onderling niet uitkomen. Omdat het CBb op 18 augustus 2010 OPTA's besluiten op de televisiemarkt vernietigd heeft, acht het college zich echter niet bevoegd het geschil op grond van artikel 12.2 van de Tw op te lossen.

Lees het OPTA besluit inzake Kabelkrant Winterswijk hier en inzake Kabelkrant Dinxperlo hier.

De eerdere uitspraak van het CBb vindt u hier.

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 7 september 2010 (LJN: BN9692). Verzekeringskwestie. Automatiseerder Xwire levert en installeert bij een klant pc's, waar een defecte geheugenchip in blijkt te zitten. Ter vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade betaalt het Xwire € 250.000,- aan de klant (in het kader van een schikking). Vervolgens tracht zij dat bedrag te verhalen op Delta Lloyd, bij wie zij een beroeps- en bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering voor automatiseringsbedrijven heeft gesloten. Na de rechtbank heeft nu ook het Hof geoordeeld dat dit type schade (levering gebrekkige hardware) onder de uitsluitingen vallen. Met dank aan Wouter Seinen, CMS Derks Star Busmann.

ro. 10: Het systeem van clausule 373, art. 3.4, art. 21.1 en art. 22.4 polisvoorwaarden komt op het volgende neer. Art. 3.4 polisvoorwaarden behelst een zogenaamde  vervangingskostenclausule. Een vervangingskostenclausule is een standaarduitsluiting in iedere AVB-polis, waarmee de verzekeraar beoogt in het kader van diensten- en productenaansprakelijkheid het zogenaamde ondernemersrisico, verbonden aan de kwaliteit van de door de verzekerde ondernemer te leveren prestatie, buiten de dekking te houden. De ratio van deze clausule is dat het aansprakelijkheidsrisico dat voortvloeit uit de schending van het zuivere contractsbelang van de wederpartij of diens recht op nakoming van de primaire prestatieplicht van de verzekeringsnemer wordt uitgesloten, omdat degene die zich contractueel verplicht een zaak te leveren of een dienst te verrichten zelf moet instaan voor een deugdelijke nakoming van zijn verplichting.

r.o. 13: (…)Naar het oordeel van het hof zou art. 3.4 polisvoorwaarden nagenoeg zonder betekenis zijn, indien schade als gevolg van het ter beschikking stellen van computers met defecte geheugenchips op grond van art. 22.4 alsnog onder de dekking van de verzekeringsovereenkomst zou vallen. Het laatste zou het geval zijn indien het ter beschikking stellen van computers met defecte geheugenchips zou worden aangemerkt als het “niet goed uitvoeren van automatiseringswerkzaamheden” in de zin van art. 22.4, om de enkele reden dat de terbeschikkingstelling deel uitmaakt van een groter geheel, namelijk van een overeenkomst met betrekking tot het tijdig en adequaat installeren, inrichten en beschikbaar stellen van de computers en programmatuur. Naar het oordeel van het hof kan laatstgenoemde omstandigheid niet wegnemen dat de oorzaak van de schade de levering van een ondeugdelijke zaak is, hetgeen expliciet wordt uitgesloten door art. 3.4 polisvoorwaarden. Bovendien is in de laatste alinea van art. 3.4 polisvoorwaarden schade ten gevolge van levering van een ondeugdelijke zaak expliciet uitgesloten van dekking. (…)

Lees het arrest hier

Sector kanton Rechtbank Utrecht 9 juni 2010 (Scarlet/abonnee), 670194 UC EXPL 09-22994 (LJN: BM4241). Telefonisch gesloten overeenkomst voor telecomdiensten. In de door Scarlet verzonden bevestigingsbrief is slechts vermeld dat abonnee binnen zeven werkdagen wijzigingen in haar contractsgegevens kon doorgeven. Volgens de rechter is dit niet conform de wet. Onjuiste toepassing aanvangstijdstip verzettermijn. Voor perikelen over de (aanvang van de) verzettermijn in de telecombranche zie ook de Tele2-zaak, IT en Recht nr IT 109. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Abonnee en Scarelt hebben op 4 maart telefonisch een overeenkomst gesloten terzake de levering van ADSL, vaste telefonie, een simkaart en digitale televisie voor de duur van een jaar. Deze overeenkomst is door Scarlet bij brief van 6 maart bevestigd. In de bevestigingsbrief, die abonnee overigens betwist te hebben ontvangen, staat:

"Mochten deze gegevens niet juist zijn, dan kunt u wijzigingen of correcties binnen zeven werkdagen na dagtekening van deze brief aan Scarlet doorgeven via telefoonnummer [...]"

Op 20 april heeft abonneee zich bedacht en ontbinding ingeroepen. De vraag is of dit tijdig is gebeurd. Uit het vonnis wordt niet duidelijk welk standpunt Scarlet inneemt terzake van het aanvangstijdstip van de verzettermijn. In ieder geval heeft zij betoogd dat een verzettermijn van 7 dagen van toepassing was en dat deze op 20 april was verstreken. Zij neemt daarbij het standpunt in dat bovenstaand citaat uit de brief beschouwd moet worden als informatieverstrekking terzake van het ontbindingsrecht. De rechter maakt hier korte mette mee:

"4.2 [...] Naar het oordeel van de kantonrechter is deze mededeling daarom niet aan te merken als een duidelijke mededeling als bedoeld in artikel 7:46c lid 2 BW. Niet is immers vermeld dat het mogelijk is de overeenkomst zonder opgaaf van redenen te ontbinden. Op grond van artikel 7:46d lid 1 BW, tweede zin, bedraagt de bedenktijd in dat geval drie maanden. Nu [gedaagde] in ieder geval per e-mail van 20 april 2006 heeft gesteld geen aansluiting te willen, is deze ontbindingsverklaring tijdig gedaan. De grondslag van de vordering ontbreekt aldus en de kantonrechter zal de vordering van Scarlet afwijzen."

Wat opvalt is wat de rechter overweegt over het aanvangstijdstip van de verzettermijn:

"4.1 [...] Nu het gaat om een overeenkomst tot het verrichten van diensten is op grond artikel 7:46i lid 1 BW artikel 7:46c lid 2 BW mede van toepassing. Artikel 7:46c lid 2 BW schrijft onder andere voor dat aan de koper tijdig bij de nakoming van de koop op afstand en uiterlijk bij de aflevering op duidelijke en begrijpelijke wijze schriftelijk de vereisten voor de gebruikmaking van het recht tot ontbinding van de overeenkomst als vermeld in artikel 7:46d lid 1 BW dienen te worden meegedeeld."

Onduidelijk is wat Scarlet daarover heeft gesteld. Art. 7:46i lid 6 BW bepaalt:

"In geval van een overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten lopen de in artikel 46d lid 1, eerste en tweede volzin, bedoelde termijnen vanaf het sluiten van de overeenkomst."

Aanvangstijdstip is dus het sluiten van de overeenkomst, niet het afleveren van een zaak. De rechter heeft het dus fout. Zie hiervoor ook de eerder besproken Tele2-zaak.

Lees de uitspraak hier.

Reactie van Ferry van Looijengoed (De Vries en Metman) op het artikel "Software: octrooi aanvragen of vertrouwen op auteursrecht?", zie eerder bericht op IT en Recht. "De suggestie die gewekt wordt is dat ICT bedrijven die octrooi aanvragen voor hun software een goede kans maken om octrooi te verkrijgen en zich niet moeten laten afschrikken door de uitsluitingsbepaling van artikel 52(2) EOV. Deze suggestie is echter slechts ten dele juist. [...] Het probleem is dat voor veel ICT bedrijven de “crux” van hun software vaak juist op dat niet-technische gebied ligt". Zie IEForum.

Nieuwe ronde op nieuwe ronde. Berichtten wij op 15 september al over nieuwe uitspraken van het HvJ EG inzake internetgokken, nu meldt de Telegraaf dat het nieuwe kabinet internetgokken zal vrijgegeven. Lees het artikel hier.

Sector kanton Rechtbank Arnhem 20 september 2010 (Tele2/abonnee), 663514 CV Expl. 10-1413 LJN: BN8242. Abonnee sluit telefonisch een internetabonnement. Een maand later krijgt abonnee het modem thuisgestuurd. Abonnee maakt vervolgens aanspraak op ontbindingsrecht. Dat is volgens Tele2 te laat, omdat verzettermijn volgens haar aanvangt na sluiten overeenkomst. In het tussenvonnis oordeelt de rechter echter dat de verzettermijn pas gaat lopen na levering modem en aansluiting dienst. In het eindvonnis komt de rechter hierop terug. De abonnee en Tele2 komen met schrik vrij, al kan de uitspraak voor Tele2 mogelijk een staartje krijgen.  Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Iedere retour bij koop op afstand kost geldt. Bij koop op afstand wachten telecomaanbieders dan ook vaak met het toezenden van randapparatuur zoals modems en routers en het activeren van de telecomdienst tot de wettelijke (of contractuele) verzettermijn is verstreken.

Een abonnee die op 10 april telefonisch een abonnement heeft afgesloten bij Tele2, ontvangt dan ook pas omstreeks 5 mei het modem. De abonnee bedenkt zich en met een beroep op het wettelijke ontbindingsrecht retourneert zij het modem tussen 5 en 11 mei. Desondanks activeert Tele2 het abonnement op 15 mei. Tele2 daagt abonnee voor de rechter en vordert betaling van het abonnement.

Tele2 stelt dat de ontbindingstermijn van 7 werkdagen is gaan lopen na het sluiten van de overeenkomst en abonnee dus te laat is. De rechter heeft kennelijk medelijden met de abonnee en zoekt naar wegen om de ontbinding toch rechtsgeldig te laten zijn. De rechter oordeelt in het tussenvonnis van 14 juni 2010, bij wijze van voorlopig oordeel, dat de lezing van Tele2 zich niet verdraagt met de bedoeling van de Wet Koop op Afstand:

"5.4 [...] De gedachte achter de bedenktijd is dat de consument, die niet in staat is om het product daadwerkelijk te bekijken en te beoordelen of van de aard van de dienst(verlening) kennis te nemen, de mogelijkheid moet hebben om te beoordelen of het product of de dienst(verlening) aan zijn verwachtingen beantwoordt, en zo niet de overeenkomst binnen een redelijke termijn kan ontbinden. In dit verband wordt verwezen naar overweging 14 van de pre-ambule bij de Richtlijn:
Overwegende dat het de consument vóór de sluiting van de overeenkomst niet mogelijk is daadwerkelijk het product te zien of van de aard van de dienstverrichting kennis te nemen; dat het, tenzij anderszins in deze richtlijn bepaald, wenselijk is te voorzien in een herroepingsrecht.; (…)
[De Klant] heeft pas van de aard van de dienst(verlening) kennis kunnen nemen na ontvangst en installatie van het door Tele2 ter beschikking gestelde modem en de aansluiting door Tele2 op haar netwerk.
Het lijkt dan ook meer met de gedachte van de Richtlijn te stroken om de bedenktermijn pas in te laten gaan nadat Tele2 [De Klant] toegang heeft verleend op haar netwerk, onverminderd het recht van [De Klant] om de overeenkomst al eerder te ontbinden."

Als deze redenering als geldend recht zou worden aangenomen, zou dat natuurlijk van grote invloed zijn op de bedrijfsvoering van telecomaanbieders en voor hen tot hogere kosten leiden (alleen al wegens het tevergeefs verzenden van modems als later wordt ontbonden). Waarschijnlijk heeft Tele2 dan ook alles op alles gezet om de kantonrechter "om" te laten gaan. En met succes. In het eindvonnis herziet de rechter zijn voorlopige oordeel:

"2.2 [...] De kantonrechter is, gelet op hetgeen Tele2 in haar aanvullende akte heeft aangevoerd, met Tele2 van oordeel dat de opzegtermijn begint te lopen vanaf het moment van sluiten van de overeenkomst. Dit volgt uit het bepaalde in artikel 7:46d lid 2 juncto 46 i lid 1 juncto 46i lid 5 sub a BW, waar – kort gezegd – is geregeld dat als de levering van de dienst in overleg met de consument al begint tijdens de opzegtermijn deze opzegtermijn in het geheel niet geldt.
De kantonrechter komt daarmee terug op het in het tussenvonnis onder rechtsoverweging 5.4. gegeven voorlopig oordeel. Nu vaststaat dat [abonnee] het modem tussen 5 mei 2007 en 11 mei 2007 aan Tele2 heeft geretourneerd en Tele2 het abonnement pas op 15 mei 2007 heeft geactiveerd staat daarmee – tevens – vast dat de dienstverlening (het leveren van signalen via het modem aan [abonnee]) nooit is gestart."

Toch wordt de abonnee gered. De rechter is van oordeel dat Tele2 niet heeft kunnen aantonen wanneer zij abonnee op de verzettermijn heeft gewezen. Daarom geldt uit hoofde van de Wet Koop op Afstand een ontbindingstermijn van 3 maanden. Abonnee heeft daardoor tijdig ontbonden en komt dus met schrik vrij.

Omdat Tele2 had betoogd dat de verzettermijn was opgenomen in haar algemene voorwaarden, lijkt de rechter dus impliciet te oordelen dat terhandstelling van de algemene voorwaarden niet is aangetoond. Er vanuit gaande dat Tele2 haar gebruikelijke standaardprocedures heeft gevolgd, zullen andere abonnees zich dus wellicht ook met succes kunnen beroepen op het feit dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn. Dan kan de uitspraak voor Tele2 dus nog verstrekkende gevolgen hebben.

Lees hier het tusenvonnis en hier het eindvonnis.

Uit de media. Er is een onderzoeksrapport opgesteld met de titel 'Public Sector: IT Project Evaluations'. Uit diverse media valt de strekking van de uitkomsten van het onderzoek af te leiden. Er gaat nog veel fout met IT-projecten. Één van de conclusies: vermijd de turn-key aanpak.

Zie onder meer het artikel 'IT-mismanagement kenmerkt publieke sector' in Computable voor een samenvatting van de bevindingen en de do's en don'ts. Het onderzoek lijkt ook relevant voor de commerciële sector.

Uiteraard heeft IT en Recht ook om kopie van het onderzoeksrapport gevraagd. Het antwoord van MarketCap (die het onderzoek heeft uitgevoerd):

"Dit onderzoek is niet voor algemene publicatie beschikbaar, in de Automatisering Gids was slechts een artikel opgenomen gebaseerd op de uitkomsten van dit onderzoek.
Mogelijk (onder voorbehoud en selectief) dat een management summary eind oktober 2010 vrij beschikbaar zal komen."