met dank aan Rutger Alsbach, CapGemini. Aanleiding is het mooie verhaal van mr  Burgers over SaaS en huren (red. IT 313). Het leek me aardig om daar een verwijzing aan toe te voegen naar de Duitse situatie, waar het BGH deze kwalificatie al in 2006 heeft gedaan (BGH Urteil des XII. Zivilsenats vom 15.11.2006 - XII ZR 120/04 link, pdf - meer informatie).

In Duitsland zijn ze overigens wel al veel eerder tot de slotsom gekomen dat software als ‘bewegliche Sache’ moet worden aangemerkt  (zie met name Absatz 15 van de uitspraak, met verwijzingen naar eerdere uitspraken (tot uit de jaren ’80 - zie hieronder!)). Dat geldt voor software die “auf einen Datenträger verkörpert” is:

Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, dass eine auf einem Datenträger verkörperte Standardsoftware als bewegliche Sache anzusehen ist auf die je nach der vereinbarten Überlassungsform Miet- oder Kaufrecht anwendbar ist (BGHZ 143, 307, 309; 109, 97, 100 f.; 102, 135, 144; BGH Urteile vom 4. März 1997 - X ZR 141/95 - MDR 1997, 913; vom 14. Juli 1993 - VIII ZR 147/92 - NJW 1993, 2436, 2437 f.; vom 7. März 1990 - VIII ZR 56/89 - NJW 1990, 3011; vom 6. Juni 1984 - VIII ZR 83/83 - ZIP 1984, 962, 963; Beschluss vom 2. Mai 1985 - I ZB 8/84 - NJW-RR 1986, 219; vgl. auch Schweizerisches Bundesgericht BGE 124 III 456, 459). Diese Auffassung hat im Schrifttum weitgehend Zustimmung erfahren (Ermann/Michalski 11. Aufl. § 90 Rdn. 3; Soergel/Marly 13. Aufl. § 90 BGB Rdn. 3; Palandt/Heinrichs 65. Aufl. § 90 BGB Rdn. 2; König NJW 1993, 3121 ff.; Marly BB 1991, 432; Koch aaO 40 f.; Henssler MDR 1993, 489, 490; Sedlmeier/Kolk aaO 77; a.A. Müller-Hengstenberg CR 2004, 161, 164; Redeker NJW 1992,  1739; Diedrich CR 2002, 473, 475; zum Streitstand: Marly aaO Rdn. 69 ff.) (hyperlinks van de redactie, heeft uw aanvullende links: meld ze ons)

In de uitspraak van 2006 (m.n. Absatz 16) wordt vastgesteld dat dat laatste ook het geval is als de software op de systemen van de aanbieder staat. En dus is in Duitsland het huurrecht van toepassing bij ASP-contracten. Ik zie in dezen overigens geen wezenlijk verschil tussen SaaS en ASP:

Die beim ASP-Vertrag geschuldeten Softwareprogramme sind auch auf einem Datenträger verkörpert. Denn die der Steuerung des Computers dienenden Programme müssen, um ihre Funktion  erfüllen zu können, d.h. um überhaupt nutzbar zu sein, in verkörperter Form vorhanden sein, sei es auf einem Wechselspeichermedium (z.B. auf Diskette, CD, USB-Stick), oder auf einer Festplatte oder auch nur auf einem flüchtigen (stromabhängigen) Speichermedium (vgl. hierzu Marly aaO Rdn. 102 m.w.N., 119). Gegenstand des ASP-Vertrages ist somit stets die verkörperte geistige Leistung. Dabei ist es ohne Bedeutung, auf welchem Informationsträger das Computerprogramm verkörpert ist. Entscheidend ist nur, dass es verkörpert und damit nutzbar ist. Vergleichbar mit dem elektronischen Datenträger ist das Buch. Auch das Buch, dessen Sachqualität nicht angezweifelt wird, ist Ergebnis einer schöpferischen Geistestätigkeit und wird ausschließlich wegen seines geistigen Inhalts und nicht wegen seines Informationsträgers,  des Papiers, erworben. Dadurch verliert es jedoch nicht seine Sachqualität (Marly aaO Rdn. 98 m.w.N.)

 [naschrift RA: Wouter Seinen wees me erop dat dit onderwerp natuurlijk ook al eerder op ITenRecht was besproken: zie IT52!]

Wilt u ook een reactie insturen: klik hier

De langverwachte Speerpuntenbrief Auteursrecht 20©20 van staatssecretaris Teeven is op 11 april 2011 openbaar geworden. Deze brief is vooral van belang omdat het standpunt van de regering over kopiëren uit illegale bron, het handhavingsbeleid, de (afschaffing van de) Thuiskopieheffing en het auteurscontractenrecht erin zijn opgenomen. Daarnaast wordt rondom handhaving van IE-rechten, filtering en privacy de Conclusie AG Cruz Villalón inzake Scarlet Extended/SABAM C-70/10 op 14 april verwacht.

Naar aanleiding hiervan organiseert uitgeverij deLex op woensdag 20 april 2011 van 12.30 uur tot 14.30 uur een actualiteitenbijeenkomst in Het West-Indisch Huis, Herenmarkt 99, Amsterdam. Tijdens deze bijeenkomst zullen de hoogleraren Senftleben, Spoor en Visser hun visie geven op de standpunten en plannen van de regering. Vervolgens zal er veel ruimte zijn voor de inbreng van verschillende vertegenwoordigers van belanghebbenden en voor discussie met de zaal onder leiding van Visser.”

Lees meer hier, aanmelden hier

With special thanks to Vivien Rörsch, De Brauw Blackstone Westbroek. Read the entire article here (pdf)

The mission statement of State Secretary for Public Safety and Justice, Fred Teeven, of 11 April 2010, introduces a proposal to modernise the Dutch copyright regime. Teeven plans, among other things, to ban downloading from evidently illegal sources and wants to abolish the private copy levy system. According to the State Secretary this change is necessary due to recent technological developments and is appropriate in light of initiatives of the European Commission. At the moment, downloading from illegal sources for private use is permitted under Dutch law (see De Brauw's Legal Alert - Two Remarkable Copyright Rulings of the Court of Appeal of The Hague on 15 November 2011). Consumers pay a levy on rewriteable CDs or DVDs that make it possible to make copies for private use.

Downloading and uploading

Teeven emphasises that it is important to focus on the role of intermediaries, like website owners, hosting providers and other facilitators. Copyrights would not be enforced against individuals who download, regardless of whether a legal or illegal source is concerned. In addition, it would also not be possible to act against individuals who upload on a limited scale. It is highly questionable whether this is appropriate in light of the exhaustive enumeration of exceptions and limitations of the Copyright Directive and the tree-step-test, also codified in the TRIPS agreement. Teeven fails to see that the Directive does not allow a limitation to the right of communication to the public for private use. Contrary to the US fair use doctrine, the European Directive contains an exhaustive list of exceptions.

In addition, the proposal introduces a new safe haven for Internet Service Providers. They would not be obligated to provide copyright holders with contact details of consumers who infringe copyrights on a limited scale. However, it is again questionable whether this proposal meets the obligations under the Directive on the Enforcement of Intellectual Property Rights ("IP Enforcement Directive"). 

Furthermore, it is debatable whether Teeven's mission statement enhances the enforcement of copyrights, as the proposed codification does not go beyond the existing case law regarding the liability of intermediaries for (facilitating) copyright infringement.

Teeven also sees an important role for search engines, which should give priority to search results referring to websites offering legal content. Does this mean that search results referring to illegal content will not be allowed? Or that search engines should manipulate or filter the 'natural' search results? Under theE-commerce Directive no general monitoring obligation can be imposed. Moreover, the involvement of a search engine in prioritising search results may constitute an indication of knowledge or control and consequently the engine may not rely on the safe harbour provisions of theE-commerce Directive. One thing is for sure, Teeven’s proposal will not make it easier for intermediaries to find their way through the jungle of rules.

The mission statement includes plans to strengthen copyright enforcement when the infringing activity takes place outside the Netherlands. Copyright owners must then be able to request from the Internet Access Provider to block access to specific websites. This plan seems unnecessary, as (art. 26d of) the Dutch Copyright Act implementing the Copyright Directive and the IP Enforcement Directive already establishes such a regime.

The State Secretary wants to stipulate that it is illegal to download copyright protected material from an evidently illegal source. However, it remains unclear what is to be considered an evidently illegal source. As mentioned above, what is given with the one hand is immediately taken back with the other: even though this will constitute a copyright infringement, there will be no measures available to enforce the copyrights against individuals. This seems an ill-conceived compromise. Also, the State Secretary states that if copyright holders want to protect their work, they need to start applying technological measures. This contradicts Teeven's starting point that infringers are inventive when it comes to avoiding technical protection measures, and of course it denies the fact that the industry has tried this already, with consumers ending up complaining. Consequently, the copyright holders might very well end up empty handed, especially as the State Secretary at the same time wants to abolish the Dutch private copy levy system.

Abolition of Dutch private copy levy
Teeven argues that if downloading from an illegal source is no longer allowed, there is no longer a need for a private copy levy on blank CDs. The State Secretary suggests that copyright owners should instead increase the price of their products. Paradoxically, consumers who buy a legal copy would then need to pay more in order to compensate for others who download illegally (and against whom the copyright cannot be enforced). Other questions come to mind as well. For example, what about copies made in the offline world? People still buy CDs, which are copied for private use as well. And what about the compensation for downloads from not evidently illegal sources?

Even more problematic is Teeven's reasoning based on the unrealistic assumption that enforcement measures against intermediaries who facilitate evidently illegal downloading, will reduce all private copies to a minimum level. It is remarkable that in this respect he refers to the ruling of the EU Court of Justice (ECJ) in Case C 467/08, Padawan v SGAE in which the ECJ – to the contrary –
stipulates that right holders should be “adequately” compensated for the use made of their protected works.

Conclusion
Overall, Teevens’s copyright mission statement falls short of the goals set by the European Parliament in September last year to combat infringements in the digital environment. It leaves individuals free to download regardless of whether illegal sources are concerned. Insofar as the European directives would even allow for the proposed changes, the proposal is an empty shell, at best.

Vivien Rörsch, De Brauw Blackstone Westbroek

Veel softwareleveranciers en gebruikers staan niet stil bij de vraag wat voor type overeenkomst er precies tussen hen is gesloten bij afname van software. De mogelijkheid dat een softwarelicentie wel eens als een huurovereenkomst kan worden gezien is eerder betoogd. Voor wat software-as-a-service (SaaS) betreft is een dergelijke classificatie volgens mij niet per definitie onjuist of onwaarschijnlijk.

Met dank aan: Teun Burgers, Cordemeyer & Slager / Advocaten - LawyersforIT

In dit artikel zal worden stilgestaan bij de mogelijke classificatie van een SaaS licentie als huurovereenkomst en de gevolgen hiervan.

SaaS is software die wordt aangeboden als een online dienst. Belangrijk om te benadrukken is dat het bij SaaS gaat om een geheel systeem, en niet om uitsluitend software, zoals ‘Software as a Service’ wel doet vermoeden: SaaS is per definitie niet beperkt tot uitsluitend software omdat in dit systeem ook data van de gebruiker (de licentienemer) wordt opgeslagen. De licentienemer sluit een overeenkomst met een SaaS leverancier (de licentiegever). SaaS draait doorgaans op hardware van de licentiegever (of ergens in “the cloud”) en de licentiegever verzorgt de installatie, het onderhoud en het beheer van de software. De licentienemer heeft toegang tot de software via het internet of een privénetwerk en betaling voor het gebruik vindt periodiek plaats

De opkomst van het internet en SaaS heeft het verkoopmodel van software veranderd. Traditioneel bezien kocht een licentienemer een softwarepakket op een fysieke drager en bijbehorende gebruiksrechten (de licentie) door eenmalig een bedrag te betalen. De fysieke drager van dit softwarepakket (niet te verwarren met de IE rechten op het softwarepakket en de gebruikslicentie) werd eigendom van de licentienemer. De software werd vervolgens geïnstalleerd op hardware van de licentienemer. Ondersteuning, onderhoud en updates werden geleverd door de licentiegever op basis van de bepalingen in de licentieovereenkomst. De omvang van het gebruiksrecht stond vast en werd vastgesteld in de licentieovereenkomst.

In het geval van SaaS is dit model aanzienlijk anders. Allereerst is de fysieke drager van het softwarepakket voor de licentienemer verdwenen. Daarnaast betaalt de licentienemer een periodieke vergoeding voor (onder andere) de toegang tot en het gebruik van de software in plaats van de eenmalige betaling. Het gebruiksrecht van de licentienemer eindigt op het moment dat men stopt met het betalen van de vergoeding aan de licentiegever.

Een ander onderscheid tussen SaaS en ‘gewone’ software is dat de software niet wordt geïnstalleerd op hardware van de licentienemer. De licentienemer heeft slechts een gebruiksrecht en kan de software benaderen via het internet of een privénetwerk. Niets van de software en onderliggende data wordt daadwerkelijk op de hardware van de afnemer opgeslagen.

SaaS gebruiken is huren
Een huurovereenkomst is ‘een overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich aan de andere partij, de huurder, verbindt een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie’ (artikel 7:201 lid 1 BW). Software is geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW aangezien het niet voldoet aan het daar genoemde het stoffelijkheids vereiste. Een vermogensrecht kan echter ook onderwerp van de huur zijn ‘zolang (…)de aard van het recht zich daartegen niet verzet’ (artikel 7:201 lid 2 BW). Vermogensrechten worden in artikel 3:6 BW onder andere gedefinieerd als: ‘Rechten die (…) er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen (…).'
De vraag die dan opkomt is of een SaaS licentie een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW is? Het antwoord hierop is volgens mij bevestigend. Tussen de licentiegever en licentienemer wordt een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst geeft de licentiegever en licentienemer bepaalde rechten en plichten. Deze rechten en plichten van licentiegever en licentienemer zijn over en weer te vorderen (levering en betaling) en zowel de levering als betaling strekken ertoe de rechthebbende enig stoffelijk voordeel te verschaffen. De licentiegever ontvangt een vergoeding en de licentienemer kan van de software gebruik maken.

Artikel 7:201 lid 2 BW verklaart de afdelingen 2-4 van de huurtitel van toepassing wanneer het gaat om het (ver)huren van vermogensrechten zolang de strekking van die bepalingen of de aard van het recht zich daartegen niet verzet. De strekking van bepaalde bepalingen in deze titel zou dan wel de integrale toepassing van de huurwet op SaaS licenties kunnen verhinderen, zie bijvoorbeeld artikel 7:223 BW. Aanknopingspunten welke er op wijzen dat ‘de aard’ van een SaaS licentie zich überhaupt niet voor huur zou lenen zijn er volgens mij niet. 

Ten eerste is de huurovereenkomst vormvrij. Er bestaan geen nadere bepalingen waar een overeenkomst aan moet voldoen om te worden aangemerkt als een huurovereenkomst.  De naam die partijen aan een overeenkomst hebben gegeven is niet bepalend voor de kwalificatie huur. De inhoud en het karakter van de overeenkomst is bepalend. Dit geldt ook wanneer de contractspartijen dit karakter niet hebben onderkend.  Uit de rechtspraak volgt dat het begrip huur in verband met de strekking van de huurrechtbepalingen (bescherming huurder) ruim moet worden geïnterpreteerd.
Belangrijk voor de toepassing van het begrip huur is of de overeenkomst voldoet aan de definitie van artikel 7:201 BW. Vervang in deze definitie het woord “verhuurder’ door ‘ licentiegever’  en ‘huurder’ door ‘licentienemer’ en zie dat de definitie voor SaaS in feite probleemloos opgaat.

Ten tweede is het in het geval van huur niet noodzakelijk dat de licentienemer de volledige macht over het gehuurde krijgt, maar slechts dat hij beschikking krijgt voor zover nodig is om het overeengekomen genot te kunnen hebben. Tot het wezen van huur behoort niet dat de huurder een onbeperkte gebruiksbevoegdheid wordt gegeven. Hij moet slechts voldoende gebruiksbevoegdheid hebben om het overeengekomen genot van het gehuurde te hebben. De verhuurder is dus alleen verplicht tot het verschaffen van het gebruik voor zover dit noodzakelijk is op grond van hetgeen hij met de huurder is overeengekomen

Tenslotte vindt er een tegenprestatie plaats welke in de regel bestaat uit een periodiek verschuldigde huurvergoeding (al is dit niet altijd noodzakelijk).  

In het geval van SaaS gaat toepassing van het begrip huur op.  Allereerst is de licentiegever verplicht om het overeengekomen gebruiksgenot te verschaffen. Ten tweede heeft de licentienemer slechts beschikking over de SaaS voor zover nodig om gedurende een (on)bepaalde periode het overeengekomen genot te hebben. Tenslotte heeft de licentienemer een periodieke betalingsverplichting jegens de licentiegever. 

SaaS licenties zijn huurovereenkomsten, wat nu?.
Wanneer een SaaS licentie als een huurovereenkomst wordt gezien dan zijn de bepalingen van afdeling 2-4 van de huurtitel van toepassing. Allereerst is het dan van belang om te constateren dat artikel 7:209 BW bepaalt dat van een aantal bepalingen aangaande gebreken in het gehuurde niet ten nadele van de huurder mag worden afgeweken.
Een gebrek moet worden gedefinieerd aan de hand van het bepaalde in artikel 7:204 BW als: ‘een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft.’ 

Artikel 7:206 lid 1 BW stelt dat de verhuurder op verlangen van de huurder verplicht is gebreken te verhelpen, tenzij, dit onmogelijk is of uitgaven vereist die redelijkerwijs niet van de verhuurder kunnen worden verlangd. Ongeacht de bepalingen in de licentieovereenkomst, zodra een licentienemer klaagt over een gebrek is de verhuurder verplicht dit gebrek te verhelpen tenzij dit onmogelijk is of uitgaven vereist die redelijkerwijs niet kunnen worden verwacht.
Volgens de parlementaire geschiedenis kan dit 'verlangen' van de huurder al blijken uit een informele kennisgeving van het gebrek aan de verhuurder.  Een consequentie daarvan is dat de aansprakelijkheid van de huurder voor schade als gevolg van het niet verhelpen van gebreken kan intreden zonder ingebrekestelling (waarvoor ingevolge art. 6:82 BW een schriftelijke aanmaning vereist is, waarbij een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld). Er is al sprake van niet-nakoming van de in artikel 7:206 lid 1 BW omschreven verplichting, wanneer een gebrek niet hersteld is nadat het 'verlangen' daartoe kenbaar is gemaakt. Dit geldt overigens niet voor zogenaamde kleine gebreken welke de huurder verplicht is zelf te herstellen op grond van artikel 7:206 lid 2 BW jo 7:217 BW. 

Hier rijst de vraag of de aard van de bepaling zich niet verzet tegen toepassing van dit artikel. In het geval van SaaS is de licentienemer dikwijls niet in staat gebreken, hoe klein dan ook, zelf te herstellen. De hardware en de broncode is voor hem niet toegankelijk. Bovendien zou dit herstel een inbreuk op de IE rechten van de licentiegever (en waarschijnlijk computervredebreuk) opleveren. Onder omstandigheden zou herstel ook nog eens onrechtmatig kunnen zijn jegens andere gebruikers van de SaaS oplossing. SaaS staat namelijk dikwijls voor meerdere gebruikers tegelijk ter beschikking.

Artikel 7:207 BW stelt dat, in het geval van vermindering van het huurgenot als gevolg van een gebrek in het gehuurde, een daaraan evenredige vermindering van de huurvergoeding mag worden gevorderd.  De huurvergoeding mag verminderd worden vanaf de dag dat de huurder de verhuurder op de hoogte heeft gesteld van het gebrek of vanaf de dag dat waarop het gebrek reeds voldoende bekend was om tot maatregelen over te gaan tot op de dag dat het gebrek is verholpen. Een huurder mag dan dus de huurvergoeding aanpassen naar de omvang van het gebrek. 

Artikel 7:208 BW regelt de verschuldigde schadevergoeding bij een gebrek in het gehuurde. Een verhuurder is in drie gevallen tot vergoeding van de door het gebrek veroorzaakte schade verplicht:
1) het gebrek is na het aangaan van de overeenkomst ontstaan en is aan de verhuurder toe te rekenen.
2) het gebrek was bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig  en de verhuurder kende of behoorde het gebrek te kennen.
3) het gebrek was bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig  en de verhuurder heeft op enig moment aan de huurder te kennen gegeven dat de software het gebrek niet had.

De artikelen 7:207 BW en 7:208 BW zijn van dwingend recht voor zover het gaat om gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of behoorde te kennen. Hiervan mag niet ten nadele van de huurder worden afgeweken.Aansprakelijkheidsbeperkingen voor gebreken in SaaS en voor de schade voortvloeiend uit deze gebreken zijn vrij gebruikelijk in SaaS licenties, of deze clausules ook de beoogde werking hebben is een ander verhaal. Als de huurtitel van toepassing is op een SaaS licentie dan kunnen dergelijke clausules in strijd zijn met dwingende wetsbepalingen en dus (op vordering van de licentienemer) nietig zijn.

Tenslotte is er ook een bepaling te vinden die in het voordeel van de licentiegever werkt. Artikel 7:220 BW stelt dat dringende werkzaamheden aan het gehuurde moeten worden toegestaan zonder aanspraak op vermindering van de huurprijs, ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding. Deze bepaling is overigens niet van dwingend recht en hier mag van worden afgeweken.

Een ander gevolg van de mogelijke toepassing van de huurtitel op SaaS staat niet expliciet in de wet, hiervoor moet men kijken naar jurisprudentie over het huurrecht. 

Jurisprudentie
In verschillende uitspraken heeft de rechter bepaald dat overeenkomsten welke voortdurende en constant opeisbare verplichtingen inhouden (zoals huurovereenkomsten), in het geval van een tekortkoming in de nakoming ervan voor wat betreft de verhuurder, door de huurder kunnen worden ontbonden, ook zonder dat er sprake is van verzuim, tenzij deze tekortkoming van een zo geringe betekenis is dat deze de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt.  
'Een partij die is tekortgeschoten in de nakoming van een zodanige verplichting [een voortdurende verplichting], kan deze in het verleden liggende tekortkoming niet meer ongedaan maken door alsnog na te komen. Nakoming is dan ook wat deze tekortkoming betreft niet meer mogelijk. In een zodanig geval is ontbinding op de voet van art. 6:265 BW mogelijk ook zonder dat sprake is van verzuim.'

Deze redenering gaat als volgt: in het geval van een huurovereenkomst bestaat er voor de verhuurder een voortdurende verplichting, de verhuurder dient huurgenot te verschaffen. Indien de verhuurder in zijn verplichting tot genot verschaffen tekortschiet (door bijvoorbeeld een gebrek) dan kan deze verplichting in de toekomst nog wel worden nagekomen door het gebrek te verhelpen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt. Wat betreft de tekortkoming in het verleden is nakoming niet langer mogelijk. Dit brengt mee dat, nu de tekortkoming niet langer hersteld kan worden, ontbinding van de overeenkomst mogelijk is zonder dat er sprake is van verzuim.

Vertaalt men dit naar SaaS dan ontstaat de situatie dat, in het geval van een voldoende ernstig gebrek in het functioneren en/of de beschikbaarheid van de software, de licentienemer het contract met de licentiegever zonder ingebrekestelling kan ontbinden. Dit ongeacht eventuele andere afspraken tussen de partijen. 

Op dit moment is er nog geen gerechtelijke uitspraak welke een SaaS licentie als een huurovereenkomst bestempelt maar een dergelijke uitspraak is in de toekomst wat mij betreft niet perse uitgesloten. De toepassing van de bepalingen uit de huurwet zouden vergaande gevolgen hebben voor de verhouding tussen SaaS leveranciers en hun afnemers. Hoewel de huurwet voornamelijk is opgesteld ter bescherming van de huurder moeten afnemers van SaaS diensten niet te vroeg juichen wanneer de huurrechtbepalingen van toepassing worden verklaard op SaaS. De huurder kan dan wel gerechtigd zijn de overeenkomst bijvoorbeeld per direct te ontbinden maar de vraag is of hij ook per direct zonder de gehuurde dienst kan. SaaS leveranciers zouden er goed aan doen zich eens af te vragen of alle risico's die ze denken af te dekken in algemene voorwaarden dan ook daadwerkelijk zijn afgedekt.

Teun Burgers
Cordemeyer & Slager / Advocaten

De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport vind het een zorgelijke kwestie dat receptgeneesmiddelen via internet worden besteld. De WHO geeft aan dat bij verkoop via internet in meer dan 50% van de gevallen sprake is van vervalsing.

7. Bent u bereid internetproviders aan te spreken op illegale of riskante sites waar receptgeneesmiddelen worden verkocht en met hen afspraken te maken om ze uit te lucht te halen of te weren? Zo nee, waarom niet?

8 Wilt u met banken en creditcardmaatschappijen in gesprek gaan om te komen tot een verbod op grensoverschrijdende transacties bij de verkoop van receptgeneesmiddelen? Zo nee, waarom niet?

Antwoord op vraag 7

Indien uit het onderzoek van IGZ blijkt dat Netpharm strafbare feiten pleegt (op zijn website) of daaraan op strafbare wijze medewerking verleent, zal ik op basis van de afgesproken code Notice-and-Take-Down (NTD) de internetprovider verzoeken de website uit de lucht te halen. Deze NTD-code beschrijft een procedure voor het omgaan met meldingen van onrechtmatige sites op internet. De code is een onderdeel van een initiatief van partijen die zich inzetten tegen de aanwezigheid van onrechtmatige en strafbare informatie op (het Nederlandse deel van) internet. Het initiatief is voortgekomen uit de wens van overheid en marktpartijen om te komen tot afspraken hieromtrent.

Antwoord op vraag 8:
Ik denk niet dat zo’n verbod mogelijk is. Ik heb mijn medewerkers gevraagd om contact op te nemen met het ministerie van Financiën om te verkennen wat wel en niet kan.

Lees volledige Antwoorden op Kamervragen hier (link) en hier (pdf)

Geneesmiddelenwet (wijzigingen 32 196)

Rechtbank 's-Gravenhage 10 maart 2011, KG ZA 11-269, Sony Supply Chain Solutions (Europe) BV tegen LG Electronics Inc. (met dank aan Bart van den Broek, Frank Eijsvogels en David Owen, Hoyng Monegier)

Octrooirecht. Sony's vordering tot opheffing van het door LG gelegde conservatoir beslag op de bij SonySCS aanwezige voorraad PS3-consoles ( waarvoor de Vzr. Rechtbank Breda op 28 februari 2011, KG RK 11/189 verlof verleende) slaagt. Naar voorlopig oordeel heeft Sony voldoende aannemelijk gemaakt dat de bodemprocedure niet tot het oordeel zal leiden dat Sony octrooiinbreuk maakt (r.o. 4.8).

Zowel Sony als LG zijn houders van de voor de Blu-Ray Standaard essentiële octrooien, Member van de organisatie die deze Standaard coördineert (de Blu-ray Disc Association, hierna: BDA) en daardoor gebonden aan de Bylaws van de BDA (r.o. 4.9). Uit Clause 16 van de Bylaws volgt dat ieder Member wat betreft al zijn essentiële octrooien aan iedere interested party een licentie moet aanbieden 'on fair, reasonable and non-discriminatory terms and conditions'(oftewel de FRAND-voorwaarden r.o. 4.10). Ten tijde van de beslaglegging verkeerden partijen nog in staat van onderhandeling over de concrete voorwaarden waaronder licentie onder elkaars Blu-ray portfolio zou worden verleend (r.o. 4.11 t/m 4.16). Gelet op de bepalingen van de Bylaws - waaraan beide partijen onweersproken gebonden zijn - en de hieruit volgende onderlinge rechtsverhoudingen (4.17 t/m 4.23)

"moet aangenomen worden dat Sony, voor zover zij van LG een licentie behoeft om PS3 consoles op de markt te brengen, deze licentie hoe dan ook zal verkrijgen" (r.o. 4.24).

"In een rechtsverhouding die wordt beheerst door de begrippen 'fair' en 'reasonable' past het ook niet dat dreiging met een verbod en een beslag in de aanloop daartoe als onderhandelingsinstrument worden ingezet", aldus de Vzr. te 's-Gravenhage (r.o. 4.21).

Deze casus onderscheidt zich volgens de Vzr. te 's-Gravenhage van de casus die aan de orde was in Vrz. Rb ‘s-Gravenhage 17 maart 2010, HA ZA 08-2522 en HA ZA 08-2524 Koninklijke Philips Electronics N.V. tegen SK Kassetten GmbH & Co (18 maart 2010 - IEF 8682 'Fair, Reasonable and Non-Dicriminatory (FRAND)'). Die casus betrof een geschil tussen Non-Members. In deze zaak zijn beide partijen Member van de BDA, derhalve gebonden aan de BDA Bylaws en jegens elkaar "gehouden ter zake van essentiële octrooien een licentie aan te bieden op Frand-voorwaarden"(r.o. 4.19).

Lees het vonnis hier.
De Bylaws van de BDA: hier.

In navolging van IT 240 volgt het antwoord op de kamervragen die zijn gesteld:

Klopt het dat Stichting Brein servers in beslag heeft genomen zonder  gerechtelijk bevel?  Klopt het dat Stichting Brein zich vervolgens toegang  heeft verschaft tot de servers, en dus ook de privé- en zakelijke  administratie van de servereigenaar en alle content die voor derden op  de servers stond? Klopt het dat Stichting Brein afgifte van de servers op  basis van de auteurswet heeft gevorderd? Is Stichting Brein hiertoe  bevoegd? Zo ja, waarom? Zo nee, welke maatregelen zal u in deze  nemen? 

Naar mij is gebleken, gaat het hier om servers van een derde die bij een provider  waren ondergebracht. Stichting Brein heeft deze provider gesommeerd om de  servers aan hen te overhandigen. De provider heeft aan deze sommatie voldaan.  Volgens Stichting Brein is de sommatie gebaseerd op artikel 28 van de  Auteurswet. Dit artikel geeft de bevoegdheid aan de auteursrechthebbende om  roerende zaken, die in strijd met het aan hem toekomende auteursrecht zijn  openbaar gemaakt of een niet geoorloofde verveelvoudiging vormen of die  materialen of werktuigen zijn die voornamelijk bij de schepping of vervaardiging  van deze zaken zijn gebruikt, als zijn eigendom op te eisen. In de situatie die  door het aangehaalde bericht is beschreven, was daarom geen sprake van een  beslaglegging.

Nadat de eigenaar van de servers met de afgifte van de servers bekend is  geworden, heeft deze verzocht om beslaglegging met gerechtelijke bewaring. Dit  verzoek is door de rechter op 18 februari 2011 toegewezen. Vervolgens heeft  Stichting Brein beslag laten leggen op de servers die in gerechtelijke bewaring  waren gesteld. Voor deze beslaglegging is door de rechter op 9 maart 2011 verlof  gegeven. Het is tussen partijen in geschil of op basis van artikel 28 van de  Auteurswet de afgifte van servers gevraagd kan worden van een derde die niet de  eigenaar is. Ook is tussen partijen in geschil of Stichting Brein zich toegang heeft  verschaft tot de servers. Het is in eerste instantie aan partijen om hier uit te  komen. Zij kunnen hun geschil eventueel aan de rechter voorleggen die op basis  van alle feiten en omstandigheden uitspraak zal doen.  

5 Bent u van mening dat met de Stichting Brein met deze handelswijze zich  schuldig maakt aan een vorm van eigenrichting en bovendien de privacy  van anderen schendt? Zo nee, waarom niet? Zo ja, welke maatregelen  bent u voornemens te nemen?  
Op dit moment zijn de partijen nog met elkaar in gesprek. Komen zij hier  onderling niet uit, dan kunnen zij hun geschil aan de rechter voorleggen die op basis van alle feiten en omstandigheden uitspraak zal doen.  Auteursrechthebbenden hebben het recht om de handhaving van de aan hen  toekomende rechten af te dwingen zolang zij binnen het kader van het recht  opereren. Dit betekent ook dat handhaving zelf onder bepaalde omstandigheden  onrechtmatig kan zijn en kan leiden tot een plicht om de daardoor geleden schade  te vergoeden. In bepaalde omstandigheden kan er bovendien sprake zijn van een  strafbaar feit. Ik ben van mening dat hiermee voldoende middelen beschikbaar  zijn om tegen mogelijke onrechtmatigheden op te treden. 

2011Z03851 
Aanvullende vragen van het lid Gesthuizen (SP) aan de staatssecretaris van  Justitie over inbeslagnames door de stichting BREIN (ingezonden 24 februari  2011)   

1 Wat is uw reactie op het bericht 'Brein nam servers van piraten illegaal in  beslag'?   
Naar aanleiding van het bericht en de gestelde vragen heb ik bij de betrokken  partijen navraag laten doen. Daaruit blijkt dat partijen verschillen van mening  over wat zich precies heeft voorgedaan. Zij zijn op dit moment nog met elkaar in  gesprek. Mogelijk volgt nog een procedure bij de rechter. Ik onthoud mij daarom  van een inhoudelijke reactie. Verder verwijs ik naar mijn antwoorden op de  vragen 2, 3 en 4 van de vragen van de leden Hennis-Plasschaert, Taverne en Van  der Steur (nr. 2011Z03793). 

2 Klopt het dat eigendom onrechtmatig in beslag is genomen?  
Hiervoor verwijs ik naar mijn antwoorden op de vragen 2, 3 en 4 van de vragen  van de leden Hennis-Plasschaert, Taverne en Van der Steur (nr. 2011Z03793). 

3 Deelt u de mening dat dergelijke eigenrichting onwenselijk is en dat om  soortgelijke toestanden in de toekomst te voorkomen de handhaving van  de naleving van het auteursrecht beter kan worden toevertrouwd aan een  overheidsinstantie? 
Het uitgangspunt bij het auteursrecht is dat het in beginsel aan de  rechthebbenden is om te zorgen voor de handhaving. Daarbij staat het partijen  bijvoorbeeld vrij om rechtsmaatregelen te treffen, voor zover deze in  overeenstemming zijn met de daarvoor geldende regels, zoals onder meer  neergelegd in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Overtreedt een  rechthebbende de regels, dan kan dit leiden tot een plicht om de daardoor  geleden schade te vergoeden. In bepaalde omstandigheden kan er bovendien  sprake zijn van een strafbaar feit. Ik ben van mening dat deze middelen afdoende  zijn om eventuele misstanden aan te pakken. De mening dat de handhaving van  de naleving van het auteursrecht beter kan worden toevertrouwd aan een  overheidsinstantie deel ik niet.     

Klik hier (link) en hier (pdf)

Update    DeLex organiseert een actualiteitenbijeenkomst rondom dit onderwerp; hier

Staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie wil deze kabinetsperiode het auteursrecht moderniseren. Hij neemt daartoe maatregelen die het vertrouwen in de auteursrechtorganisaties vergroten en de positie van auteurs en uitvoerende kunstenaars in contractsonderhandelingen versterken.  Ook bevordering en bescherming van legaal aanbod van auteursrechtelijk materiaal op internet staat hoog op zijn agenda. Europese plannen die belemmeringen wegnemen voor auteursrechtlicenties op internet kunnen op zijn steun rekenen. Verder ziet  de bewindsman geen toekomst meer voor de thuiskopieheffingen. Dit blijkt uit de speerpuntenbrief Auteursrecht 20@20 die de bewindsman vandaag mede namens minister Verhagen (EL&I) en staatssecretaris Zijlstra (OC&W) naar de Tweede Kamer heeft gestuurd.

Klik hier voor filmpje van de Rijksoverheid (download wmv bestand- 6,1 Mb)

Speerpunten

1. Het vergroten van het vertrouwen in het auteursrecht en de auteursrechtorganisaties. In dat verband wil ik het wetsvoorstel toezicht, dat thans in de Kamer aanhangig is, overnemen.

2. Het versterken van de contractuele positie van auteurs en uitvoerende kunstenaars ten opzichte van exploitanten door middel van een wetsvoorstel auteurscontractenrecht. 

3. Het bevorderen en beschermen van nieuwe bedrijfsmodellen op internet door een wetsvoorstel ter bestrijding van inbreukfaciliterende websites en een herbezinning op de thuiskopie-exceptie. Daartoe wordt het downloaden uit evident illegale bron onrechtmatig verklaard in combinatie met een afgewogen handhavingskader waarin een balans wordt gevonden tussen de bescherming van rechthebbenden en het belang van een open internet. 

4. Het steunen van de Europese plannen om digitaliseringsprojecten en het behoud van cultureel erfgoed te faciliteren en om de territoriale beperkingen van auteursrechtlicenties terug te dringen. Daarnaast wil ik inzetten op een fair-use exceptie in de richtlijn auteursrecht.

Meer specifiek:

- Daarom wordt downloaden van auteursrechtelijk beschermd werk uit evident illegale bron onrechtmatig, maar niet strafbaar. Downloaden is al geruime tijd onrechtmatig voor games en andere software, maar dat gaat nu ook gelden voor bijvoorbeeld films en muziek. Met deze civielrechtelijke maatregel neemt Nederland in Europa geen uitzonderingspositie meer in. Consumenten hoeven niet bang te zijn voor criminalisering. Er komt geen zogeheten ‘three-strikes’ wet die Frankrijk en Engeland hebben ingevoerd om gebruikers van internet af te sluiten.

- Handhaving richt zich op websites en diensten en niet op consumenten die beperkt bestanden up- en downloaden. Het is nu al mogelijk om websites en diensten met illegaal aanbod uit Nederland tot sluiting te dwingen, maar als die vanuit het buitenland afkomstig zijn kunnen ze nog niet worden aangepakt.  Daarom kunnen rechthebbenden straks ook naar de rechter om een specifieke website of dienst waarvan is bewezen dat deze onrechtmatig handelt, door de Nederlandse accessprovider de toegang voor hun klanten tot die sites te laten blokkeren.

- Een blokkade kan alleen na tussenkomst van de rechter en uitsluitend als de websitebeheerder of de hostingprovider niet aan te spreken zijn. Het is een ultimum remedium, aldus de bewindsman in zijn brief.

- Ook werkt Teeven aan versterking van de positie van auteurs en uitvoerende kunstenaars. Zij behoren mee te profiteren van de opbrengsten die exploitanten van hun werk – zoals producenten en uitgevers – genereren. Ze moeten bovendien kunnen ingrijpen als de exploitant onvoldoende inspeelt op de mogelijkheden van de digitale omgeving. Deze zomer stuurt de bewindsman een wetsvoorstel voor advies naar de Raad van State.

- Daarnaast wil hij het toezicht verbeteren op collectieve beheersorganisaties (cbo’s) die namens rechthebbenden auteursgeld innen, beheren en verdelen. Het moet duidelijker worden wat er met het geld gebeurt. Er komt één (digitaal) loket waar gebruikers van auteursrechten terecht kunnen voor opgaven, klachten en onderhandelingen. Als rechthebbenden er medio 2012 niet in zijn geslaagd de 1-loketformule zelf door te voeren, komt de bewindsman met  een wettelijke regeling.

- De technologie heeft het thuiskopiestelsel achterhaald. Er is daarom geen plaats meer voor de thuiskopieheffingen. Nieuwe heffingen op apparaten als mp-3 spelers, laptops, dvd-recorders en usb-sticks vindt Teeven onwenselijk. Hetzelfde geldt voor een heffing op internetabonnementen."

Lees de brief hier (pdf) en het persbericht hier (link)

ICT~Office heeft deze week uitgeroepen tot De week van ICT. Onder meer BNR Nieuwradio doet eraan mee, vandaag staat de programmering in het teken van ICT. Het zal ook geen toeval zijn dat het Financieele Dagblad vandaag de bijlage "ICT & overheid" voert, met achterop een advertentie van ICT~Office.

De Europese digitale burger organisatie heeft een samenvatting gemaakt van (eventuele) misstanden die plaatsvinden in Europa.

Lees meer hier