Kantonrechter Rechtbank Rotterdam 29 juli 2011, LJN BR6951 (eiseres tegen gedaagde)

eCommerce. Gedaagde heeft via de website van eiseres een fiets besteld en heeft bij zijn bestelling aangegeven dat hij de fiets opgestuurd wilde hebben. Op grond van de algemene voorwaarden van eiseres dient gedaagde in dit geval de koopprijs voorafgaand aan de levering te voldoen. Gedaagde heeft bezwaar tegen voorruitbetaling van de koopprijs en heeft de factuur van eiseres onbetaald gelaten.

De kantonrechter oordeelt dat van gedaagde ingevolge art. 7:26 lid 1 BW geen volledige vooruitbetaling verlangd kan worden. Eiseres kan derhalve geen beroep doen op haar algemene voorwaarden. Dit brengt met zich dat dat de vordering van eiseres slechts kan worden toegewezen indien zij reeds zelf aan haar verplichtingen heeft voldaan. De kantonrechter oordeelt dat dit niet het geval is nu eiseres de fiets nog niet heeft geleverd. Voorts oordeelt de kantonrechter dat indien eiseres nog overgaat tot levering van de fiets gedaagde, gelet op het bepaalde in art. 7:46d lid 1 BW, de overeenkomst nog kan ontbinden.

4.2 [eiseres] heeft gesteld dat [gedaagde], nu hij heeft gekozen de fiets per TNT-post te verzenden, op basis van artikel 6 van haar algemene voorwaarden gehouden is het gehele aankoop bedrag voorafgaand aan de verzending te voldoen. Ingevolge artikel 7:26 lid 1 BW mag, in geval van consumentenkoopovereenkomsten, geen volledige vooruitbetaling verlangd worden. Op grond van het bepaalde in artikel 7:6 lid 1 BW mag van voormelde regel slechts worden afgeweken bij individueel overeengekomen beding. Wordt van artikel 7:26 lid 1 BW afgeweken door middel van een beding dat is opgenomen in algemene voorwaarden, dan wordt dit beding vermoed onredelijk te bezwarend te zijn en is het beding vernietigbaar. Ter zitting heeft [gedaagde] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de door [eiseres] gehanteerde algemene voorwaarden, zodat [eiseres] geen beroep toekomt op artikel 6 van haar algemene voorwaarden. Nu voorts niet is gebleken dat partijen bij individueel overeengekomen beding hebben afgeweken van artikel 7:26 lid 1 BW, wordt geoordeeld dat [eiseres] niet van [gedaagde] mocht verlangen dat hij voorafgaand aan levering van de fiets het aankoopbedrag volledig zou vooruit betalen.

4.3 Het voorgaande brengt met zich dat de vordering tot betaling van de hoofdsom slechts kan worden toegewezen indien [eiseres] zelf reeds aan haar verplichtingen heeft voldaan. Voor volledige betaling van het verschuldigde bedrag door [gedaagde] is dan ook vereist dat [eiseres] de producten aan [gedaagde] heeft geleverd. Nu vaststaat dat levering van de fiets aan [gedaagde] door Tom bikes nog niet heeft plaatsgevonden is de vordering van [eiseres] op [gedaagde] nog niet opeisbaar. Derhalve dient de vordering van [eiseres] te worden afgewezen. Dit brengt met zich dat de nevenvorderingen eveneens zullen worden afgewezen.

Vzr. Rechtbank Breda 1 september 2011, LJN BR6808 (BENSTOUT tegen Dreamgirl)

In navolging van IEF 9842. Executiegeschil, zijn dwangsommen verbeurd door foto's van erotische lingerie op server te laten staan? Auteursrechten. Exclusieve licentierechten foto's erotisch lingerie. Slaafse nabootsing. Onrechtmatig handelen.

Dreamgirl ontwerpt en produceert erotische lingerie, exclusieve distributieovereenkomst licentierecht aan Jörg. Aangeboden via www.dreamgirllingerie.nl. Klantenrelatie Benstout beëindigd, ongeautoriseerd gebruik van fotomateriaal ter aanprijzing van erotische artikelen.

Opslag van foto's die op een server die niet zonder meer voor het publiek toegankelijk is, kan niet worden aangemerkt als overtreding eerder vonnis. Drie foto's kunnen wel via Google, maar niet op de site gevonden worden, dus geen dwangsommen verbeurd. En staking van de executie ligt voor toewijzing gereed.

5.5. (...) De voorzieningenrechter is daarom voorshands van oordeel dat het dictum voor zover Benstout daarbij is geboden om de foto’s te verwijderen van de website(s) van Benstout, alsook van de servers waarop de foto’s zijn opgeslagen en uit alle overige (promotionele) materialen van Dreamgirl waarin deze zijn verveelvoudigd en/of worden openbaar gemaakt, zo moet worden begrepen dat dit gebod is opgelegd voor zover het betreft het openbaar maken of verveelvoudigen van de foto’s. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningen¬rechter kan het opgeslagen houden van de foto’s op een server die niet zonder meer voor het publiek toegankelijk is, niet worden aangemerkt als een overtreding van het vonnis van 27 juni 2011. Uit het voorgaande volgt dat de foto’s die de deurwaarder heeft aangetroffen op de server door exact een URL in te typen en die zijn genoemd in de processen-verbaal niet zijn aan te merken als een overtreding van meergenoemd vonnis van 27 juni 2011.

5.7. Het verweer van Dreamgirl dat deze drie foto’s wel kunnen worden gevonden door in het zoekprogramma Google als zoekterm “Dreamgirl” in te vullen en vervolgens te zoeken naar afbeeldingen slaagt niet. In het dictum van het vonnis in kort geding van 27 juni 2011 is uitdrukkelijk bepaald, juist om executiegeschillen te voorkomen, dat het verbod geldt voor foto’s die zijn afgebeeld op de websites dreamgirldirect.com en dreamgirllingerie.nl. Dreamgirl heeft niet aangetoond dat de drie foto’s met de omschrijvingen “sexy jurkje”, “serveerster” en “sexy princess” via de websites www.dreamgirldirect.com of www.dreamgirllingerie.nl kunnen worden gevonden.

5.8. De slotsom luidt dat de drie foto’s genoemd in de processen-verbaal van 2, 4 en 5 juli 2011, door Dreamgirl overgelegd als producties 4, 5 en 6, door Benstout niet kunnen worden gevonden via de websites van Dreamgirl en daarom niet kunnen worden aangemerkt als een niet-nakoming door Benstout van de in het vonnis van 27 juni 2011 sub 5.1 en 5.2 gegeven geboden. Nu moet worden geconstateerd dat Benstout uit hoofde van het vonnis van 27 juni 2011 geen dwangsommen heeft verbeurd, ligt de vordering die strekt tot staking van de executie van dat vonnis voor toewijzing gereed.

Hof Amsterdam 8 maart 2011, LJN BR6692 (Slotervaart ziekenhuis B.V. tegen Clinium Amsterdam C.V.)
 
Outsourcing van business, wellicht intessant voor IT-outsourcing. Voor een periode van vijf jaar is het reinigen van chirurgisch instrumentarium uitbesteed. Uitleg overeenkomst: Instrumentnetten blijken in dit ziekenhuis in een halve mand te gaan. Prijs bepaald door de omvang van de werkzaamheden dus niet door (de afmetingen van) de mand maar door de inhoud daarvan. SLZ heeft aangevoerd dat de uitbesteding kostenbesparing zou opleveren, echter SLZ's onjuiste voorstelling van zaken is voor eigen rekening. 

4.11. SLZ heeft aangevoerd dat de belangrijkste afspraak tussen partijen was dat de uitbesteding van de sterilisatiewerkzaamheden aan Clinium te allen tijde zou resulteren in een kostenbesparing voor SLZ. Kennelijk bedoelt SLZ dat beide partijen ervan uitgingen dat de overeenkomst voor haar tot een kostenbesparing zou leiden. Het bedoelde uitgangspunt kan SLZ echter niet baten. Als gezegd, behoort de onjuiste voorstelling van zaken in dat geval voor rekening van SLZ te blijven. Voor zover SLZ heeft aangevoerd dat de overeenkomst Clinium hoe dan ook verplichtte tot het hanteren van een tariefstelling die voor SLZ tot een kostenbesparing zou leiden, heeft zij haar verweer onvoldoende toegelicht. De omstandigheid dat Clinium zich bij haar tariefstelling heeft geöriënteerd op de interne kostprijs bij SLZ – welke kostprijs naderhand op basis van onjuiste uitgangspunten bleek te zijn berekend – en na het sluiten van de overeenkomst nog bereid is geweest tot een bijstelling van haar tarief, rechtvaardigt niet de conclusie dat Clinium gehouden was tot zodanige tariefstelling dat uitbesteding van de sterilisatiewerkzaamheden voor SLZ tot kostenbesparing zou leiden. In het licht van de voorgaande overwegingen kan evenmin worden gezegd dat honorering van de op de overeenkomst gebaseerde aanspraak van Clinium op betaling van de openstaande facturen Clinium ongerechtvaardigd zou verrijken dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat laatste geldt te meer waar Clinium SLZ bij brief van 3 oktober 2008 heeft aangeboden om af te rekenen op basis van een tarief van € 33,- (fase II) respectievelijk € 27,82 (fase I) per STE, en SLZ heeft geweigerd op dit voorstel in te gaan. SLZ heeft ook nog aangevoerd dat Clinium de interne kostprijs van SLZ verkeerd heeft vastgesteld, maar het is niet in geschil dat SLZ zelf de gegevens voor die vaststelling heeft aangeleverd bij Clinium en dat Clinium meer dan eens heeft geattendeerd op het belang van de juistheid van die gegevens. Of, zoals Clinium stelt en SLZ betwist, het Clinium door SLZ niet was toegestaan zelf onderzoek te doen op de centrale sterilisatieafdeling van SLZ kan in het midden blijven. Na kennisneming van de door Clinium gehanteerde rekeneenheid – zie hiervoor onder 4.7 en 4.9 – behoorde SLZ te weten dat de door haar aangeleverde gegevens berustten op een andere rekeneenheid, terwijl niet in geschil is dat Clinium op basis van de door SLZ aangeleverde gegevens diezelfde wetenschap niet behoefde te hebben. 

Met deze brief informeren de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de minister van Veiligheid en Justitie de Tweede Kamer over de digitale inbraak bij DigiNotar en over hetrapport dat Fox-IT daarover schreef.

Heeft u een commentaar, stuurt u uw stukken in via: contact/reactieformulier of redactie@itenrecht.nl

Kantonrechter Rechtbank 's-Gravenhage 11 augustus 2011, LJN BR6459 (dotSolutions VOF tegen X)

Klein zaak, als randvermelding. Telefonische verkoop. eCommerce. Dwaling en bedrog. DotSolutions heeft telefonisch akkoord van X om bedrijfvermelding op [de website] te plaatsen en onderhouden á €155,40 per jaar, 30 dagen op proef. Binnen 30 dagen is er opgezegd en twee dagen later wederom telefoongesprek voortzetting onder oude voorwaarden, maar nog slechts 11 dagen opzegtermijn; op de 11e dag werd de rekening gestuurd. Weigert betaling mede omdat bedrijfsnaam in verkeerde rubriek is geplaatst, de opzegging door dotSolutions is bevestigd. Aan de hand van opgenomen telefoongesprekken wordt duidelijk dat er geen sprake is van dwaling of bedrog, noch dat er melding is gemaakt van plaatsing in verkeerde rubriek.

Gedaagde in conventie, verwerende partij in reconventie, is gehouden verplichtingen uit overeenkomst betreffende bedrijfsvermelding op website na te komen.

[X] legt aan deze vordering het navolgende ten grondslag.
4.1 Door de handelwijze van dotSolutions is, mede door de intimiderende toon en de voortdurende telefonisch terreur en ondanks verzoeken alleen schriftelijk te reageren, sprake van een onrechtmatige daad. [X] maakt dan ook aanspraak op vergoeding van door haar gemaakte kosten voor onderzoek en verweer ad € 1.200,-- alsmede geleden schade ad € 1.000,-- als gevolg van de onjuiste vermelding en de slechte naam van [website] 

6.3 Dat [X] tijdens het telefoongesprek van 10 februari 2010 heeft gedwaald, is bedrogen of anderszins niet overeenkomstig haar wil heeft verklaard, zoals door [X] is aangevoerd is, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door dotSolutions, in deze procedure niet komen vast te staan. Die stelling van [X] wordt ook geenszins onderbouwd door het op 10 februari 2010 gevoerde telefoongesprek, waarvan een opname tijdens de comparitie van partijen is afgespeeld. Daaruit blijkt dat [X] er juist uitdrukkelijk op is gewezen dat zij opnieuw moest opzeggen en binnen welke termijn.

6.5 Het vorenstaande heeft tot gevolg dat [X], nu dotSolutions haar verplichting uit de overeenkomst is nagekomen, gehouden is ook haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen.

Met dank aan Mark Jansen, Dirkzwager advocaten.

In reactie op het artikel van Steven Ras wil ik kort het volgende opmerken. Allereerst wil ik Steven Ras complimenteren voor zijn zeer interessante bijdrage. Er lijkt alleen een misverstand te zijn ontstaan. Ik weet niet welke certificaten bij Diginotar gehackt zijn. Ik heb ook niet willen suggereren dat er alleen gekwalificeerde certificaten gehackt zouden zijn. Ik wil er enkel op wijzen dat er een specifiek aansprakelijkheidsregime bestaat bij uitgifte van gekwalificeerde certificaten en dat bij uitgifte van andere certificaten het “normale” aansprakelijkheidsregime geldt. Om die reden wijs ik de lezer er ook op dat hij aan het certificaat zelf kan zien van welk type het is, zodat hij daarmee weet welk regime van toepassing is.

Er komen steeds meer signalen dat Diginotar niet precies weet welke valse (al dan niet gekwalificeerde) certificaten er in omloop zijn. Het zou dus zo kunnen zijn dat er ook valse gekwalificeerde certificaten in omloop zijn. Het enkele feit dat Diginotar gehackt is roept bovendien vragen op over de betrouwbaarheid van de wel valide uitgegeven (al dan niet gekwalificeerde) certificaten. Daarmee is volgens mij de relevantie van het schrijven over het specifieke verzwaarde aansprakelijkheidsregime gegeven.

Met dank aan Steven Ras, ICTRecht.

DigiNotar is aardig in het nieuws over de hack die daar heeft plaatsgevonden. Zowel technisch als juridisch is de materie, waar DigiNotar zich in begeeft, vrij complex.

Mark Jansen van Dirkzwager Advocaten schreef een blog over de aansprakelijkheid van DigiNotar. Goed punt, want hier zijn veel vragen over. Jansen haalt in zijn blog een artikel aan dat de aansprakelijkheid van certificatiedienstverleners regelt:

“Wat daar ook van zij, noemenswaardig voor dit blogbericht is dat er een specifieke regeling voor de aansprakelijkheid van certificaatdienstverleners (als Diginotar) in artikel 6:196b BW van de wet staat. Die regeling geldt alleen wanneer een zogenaamd “gekwalificeerd certificaat” is uitgegeven. Voor de aansprakelijkheid van certificaatdienstverleners bij uitgifte van andere certificaten geldt het “normale” aansprakelijkheidsrecht. Daar ga ik in dit bericht verder niet op in.”

Hiermee wekt Jansen de indruk dat het wetsartikel (artikel 6:196b BW) van toepassing is op de uitgifte van SSL-certificaten. Dat is niet het geval. SSL-certificaten, die nu bij DigiNotar onder vuur liggen, zijn juridisch gezien andere certificaten dan gekwalificeerde certificaten. De eisen voor gekwalificeerde certificaten zijn veel zwaarder. Zo moet je als certificatiedienstverlener van gekwalificeerde certificaten bij de OPTA staan ingeschreven. Ook gelden er specifieke wettelijke bepalingen voor gekwalificeerde certificaten (waaronder dus artikel 6:196b BW).

Wat zijn nu precies gekwalificeerde certificaten? Gekwalificeerde certificaten worden bijvoorbeeld gebruikt voor ondertekening van elektronische documenten. Met een gekwalificeerd certificaat kan je bijvoorbeeld een handtekening zetten op een PDF-document. Dit doe je met een smartcard (een zogenaamd “veilig” middel). Deze smartcard is persoonsgebonden en bevat een sleutel waarmee de handtekening wordt gezet. Om je handtekening te zetten dien je een pincode in te voeren.
Deze vorm van elektronisch ondertekenen is in Nederland nog vrij onbekend. Dit komt mede doordat het nogal ingewikkeld is om zo’n gekwalificeerd certificaat aan te vragen. Daarnaast is zo’n certificaat is vrij kostbaar. Een digitale handtekening, welke wordt gezet met een gekwalificeerd certificaat, staat gelijk aan een handgeschreven handtekening. Vandaar dat er allerlei strenge regels gelden en er niet veel partijen zijn die zo’n certificaat uit mogen geven. DigiNotar is wel zo’n partij. Zij staat bij de OPTA ingeschreven. Bovendien is zij door een auditor gecertificeerd om deze certificaten uit te mogen geven.

DigiNotar is ook door een auditor gecertificeerd om SSL-certificaten uit te mogen geven. Deze SSL-certificaten, waarvoor minder zware eisen gelden dan voor gekwalificeerde certificaten, kennen geen apart juridisch regime. Ze vallen, zoals gezegd, dus niet onder artikel 6:196b BW. Als SSL-certificaten wel als gekwalificeerde certificaten zouden kunnen worden aangemerkt en deze bepaling dus wel voor deze certificaten zou gelden, dan zou DigiNotar een groot probleem hebben. Ze zou dan door de OPTA kunnen worden aangesproken. De OPTA is namelijk belast met het toezicht op de certificatiedienstverleners van gekwalificeerde certificaten. Tevens is er dan een beroep mogelijk op de aansprakelijkheidsbepaling voor certificatiedienstverleners (artikel 6:196b BW).

Het is opmerkelijk dat de wetgever geen bijzondere aansprakelijkheidsbepaling heeft gemaakt voor andere certificaten dan gekwalificeerde certificaten. Zoals we de afgelopen dagen hebben kunnen zien, zijn de gevolgen van de uitgifte van valse SSL-certificaten erg groot. Waarschijnlijk heeft de wetgever dit niet voorzien.

Ook al kunnen de gebruikers, die hebben vertrouwd op een vals SSL-certificaat van DigiNotar, geen aanspraak kunnen maken op de bijzondere aansprakelijkheidsbepaling, wil dat nog niet zeggen dat er geen juridische mogelijkheden zijn. Naar mijn mening kan DigiNotar wel via het “normale” aansprakelijkheidsrecht aansprakelijk worden gesteld. Het zou onder andere kunnen gaan om de volgende punten:

- DigiNotar kan zelf geen SSL-certificaten meer leveren die goed functioneren. De browsers geven immers een foutmelding. Al zo’n SSL-certificaat niet langer wordt geaccepteerd door de browsers, schiet DigiNotar tekort in de nakoming van haar verplichtingen. DigiNotar heeft zich immers verplicht tot het leveren van goed werkende SSL-certificaten. De klanten van DigiNotar kunnen schadevordering instellen uit hoofde van wanprestatie. Het overigens nog de vraag in hoeverre de deze claim zin heeft. DigiNotar heeft haar aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden en in het Certificate Practice Statement beperkt. Toch gek als je je bedenkt dat de gevolgen van het niet-functioneren groot zijn. Zo is het digitale loket van de rechtbanken voor advocaten op dit moment niet beschikbaar.

“Deze digitale diensten zijn tijdelijk niet bereikbaar vanwege een technisch probleem met de beveiliging. Betrouwbare digitale communicatie tussen browser en website is momenteel niet mogelijk. Daardoor heeft de advocatuur momenteel geen toegang tot lopende zaken op de roljournalen en het familiejournaal van het Digitaal loket rechtspraak.”

- Op de website van DigiNotar staat de volgende mededeling:

“Gebruikers van SSL certificaten kunnen afhankelijk van de desbetreffende browserleverancier geconfronteerd worden met een mededeling dat het certificaat niet vertrouwd wordt. Dit is in 99,9% van de gevallen onjuist, het certificaat kan wel worden vertrouwd. Dit kan handmatig door de gebruiker zelf worden aangegeven in de browser (hiervoor kunt u terecht op de FAQ op onze website).”

DigiNotar zegt dat haar SSL-certificaten kunnen worden vertrouwd, maar is dat wel zo? Dat zal nader onderzoek uit moeten wijzen. Bovendien heeft DigiNotar het over een garantie van “99,9%”. Dit betekent dat 1 op de 1000 certificaten niet te vertrouwen zou zijn.
Deze mededeling is juridisch gezien niet handig, want DigiNotar zou op basis van deze mededeling aansprakelijk gesteld kunnen worden. De mededeling dat je certificaten  zomaar als vertrouwd moet  toevoegen gaat geheel in tegen wat er in het algemeen als veilig wordt beschouwd. Dit is niet zorgvuldig.

Klanten van DigiNotar nemen deze mededeling zelfs over. De RDW verwijst nu ook al naar deze mededeling en loopt door dat te doen ook een juridisch risico.

Het einde van deze nachtmerrie voor DigiNotar is nog niet in zicht…

Rechtbank Haarlem 31 augustus 2011, LJN BR6518 (A c.s. tegen ING Bank N.V.)

Wet bescherming persoonsgegevens. Na een bezoek aan Parijs geeft A c.s. een diefstal aan, welke onjuist bleek. Verzoek tot verwijdering (art. 46 Wbp) uit het incidentenregister van (reis)verzekeraar afgewezen. Het vermoeden is gerechtvaardigd dat verzoekster een vervalste factuur heeft overgelegd en vervolgens heeft geprobeerd haar verklaringen in overeenstemming te brengen met deze factuur.

3.4.  Vast staat dat [B] bij het invullen van het SAF aanzienlijk meer sieraden als gestolen heeft opgegeven dan waarvan het proces-verbaal van aangifte melding maakt. Op zichzelf levert dit echter geen redelijk vermoeden van benadeling van de verzekeraar op, aangezien het goed voorstelbaar is dat iemand die bestolen is zich pas later bewust wordt van de precieze omvang van de diefstal. Opmerkelijk is echter dat het proces-verbaal van aangifte verkeerde merknamen vermeldt van de foto- en videocamera die zij en haar man pas de dag ervoor hadden aangeschaft. Te verwachten is immers dat zij niet lichtvaardig zijn overgegaan tot de aanschaf van deze apparatuur die - naar uit het SAF kan worden afgeleid - een waarde van EUR 2.600,00 vertegenwoordigde, zodat verwacht mag worden dat zij deze merknamen bij het doen van aangifte paraat had. De rechtbank passeert als ongeloofwaardig de eerst ter zitting gegeven verklaring van [B] dat haar man deze apparatuur alleen heeft aangeschaft - wat daar overigens ook van zij - omdat zij tijdens het eerste gesprek met onderzoeksbureau Vidi heeft verklaard dat zij deze apparatuur zelf heeft aangeschaft.

Uit de door ING overgelegde stukken leidt de rechtbank af dat op de factuur van Bijouterie Assoin oorspronkelijk het jaartal 2003 heeft gestaan en dat deze betrekking heeft op de aanschaf van een 18 karaats gouden armband voor een prijs van 1.250,00 dirham. Tijdens het tweede gesprek met onderzoeksbureau Vidi heeft [B] niettemin volhard in haar evident onhoudbare standpunt dat deze factuur in 2008 is opgemaakt voor de aankoop van een ketting, een armband en een ring voor EUR 125.000,00 dirham, waar zij bij het invullen van het SAF met deze factuur de aanschaf van een ketting, een armband en oorbellen in 2009 beoogde te onderbouwen. De rechtbank tekent hierbij aan dat, uitgaande van de wisselkoers per 1 januari 2010, een prijs van 125.000,00 dirham (EUR 11.046,16) niet in de buurt komt van de door haar in het SAF opgegeven waarde van de sieradenset van EUR 900,00. Wat dat betreft biedt de factuur van Bijouterie Belle Vue een betere onderbouwing. Deze is kennelijk opgemaakt op 21 juli 2008 en saldeert op 12.000 dirham (EUR 1.060,43). De naam van de winkel komt echter niet overeen met de verklaring van [B] dat zij de sieraden bij Bijouterie Assoin heeft gekocht (zie 2.4), en ook deze factuur wijkt af van het SAF waar deze melding maakt van de aankoop van oorbellen, een armband en een ring. Dat [B] ter zitting in afwijking van haar eerdere verklaringen weer heeft verklaard dat de sieradenset door haar man is aangeschaft, maakt haar verklaringen er al met al niet geloofwaardiger op. De rechtbank hecht derhalve geen geloof aan de stelling van [B] dat het overleggen van de factuur van Bijouterie Assoin op een vergissing berust. Een dergelijke vergissing zou haar, zoals ING terecht heeft betoogd, reeds tijdens het tweede gesprek met onderzoeksbureau Vidi moeten zijn opgevallen. Het vermoeden is gerechtvaardigd dat [B] een vervalste factuur heeft overgelegd en vervolgens heeft geprobeerd haar verklaringen in overeenstemming te brengen met deze factuur. De vergissingen die zij daarbij heeft gemaakt hebben tot gevolg dat zij daar niet in is geslaagd. Het verzoek zal worden afgewezen.

Vrz. Rechtbank Haarlem, LJN BR6505 (De Staat der Nederlanden tegen A)

Na de voorbeschouwing door Arnoud Engelfriet, ICTrecht (hier). Kort geding over ministerpresidentrutte.nl Gedaagde weigert die domeinnaam aan de Staat over te dragen. Gedaagde maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter misbruik van de bevoegdheid tot registratie en instandhouding van de domeinnaam ministerpresidentrutte.nl. Als gedaagde zijn gedachtegoed via internetsites aan de man wil brengen, dient hij dat te doen op eigen kracht en niet via de domeinnaam van een website die het publiek bezoekt om informatie over minister-president Rutte te krijgen.

Naast misbruik van bevoegdheid is tevens sprake van onrechtmatig handelen van gedaagde. Het feit dat gedaagde bezoekers van www.ministerpresidentrutte.nl doorgeleidt naar www.klokkenluider.nl brengt het risico met zich dat de minister-president en de Staat worden geassocieerd met verdachtmakingen op die site. Het enkel vasthouden van een domeinnaam om de Staat te beletten die voor haar van belangzijnde domeinnaam te registeren, levert ook misbruik van bevoegdheid op (3.13 lid 1 BW). Dat wordt niet anders indien de domeinnaam zou zijn geregistreerd met het enkele oogmerk die te zijner tijd met winst aan de Staat te verkopen.

5.7.  De voorzieningenrechter overweegt als volgt. In artikel 3:13 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt die bevoegdheid niet kan inroepen voor zover hij haar misbruikt. Lid 2 van voormeld artikel bepaalt dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doet een dergelijke situatie zich hier voor.

5.10.  Bij de hiervoor geschetste stand van zaken is vooralsnog aannemelijk dat [A] misbruik maakt van de bevoegdheid tot registratie en instandhouding van de domeinnaam ministerpresidentrutte.nl. Gelet op de onevenredigheid, die blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, tussen het belang van de Staat bij het gebruik van de domeinnaam ministerpresidentrutte.nl en [A]’s belang bij die aanduiding, kan [A] niet in redelijkheid die domeinnaam ten nadele van de Staat blokkeren. Uiteraard staat het [A], binnen de grenzen van het recht, vrij om aandacht te vragen voor zijn ideeën. In de thans bestaande situatie lift [A] daarvoor mee op de naamsbekendheid en de positie van de minister-president. Als hij zijn gedachtegoed via internetsites aan de man wil brengen, dient hij dat te doen op eigen kracht en niet via de domeinnaam van een website die het publiek bezoekt om informatie over minister-president Rutte te krijgen.

5.11.  Naast misbruik van bevoegdheid is hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter tevens sprake van onrechtmatig handelen van [A]. Zoals onder 2.4 is vermeld wordt op de website www.klokkenluideronline.nl onder meer gesuggereerd dat diverse (meer of minder bekende) personen zich schuldig hebben gemaakt aan of betrokken zijn bij zeer ernstige misdrijven. Wat de status is van de uitlatingen op www.klokkenluideronline.nl is in dit kort geding niet aan de orde. Het enkele feit dat [A] de bezoekers van www.ministerpresidentrutte.nl doorgeleidt naar www.klokkenluideronline.nl brengt het risico met zich dat de minister-president en de Staat worden geassocieerd met de verdachtmakingen op die website. De wijze waarop [A] gebruik maakt van de domeinnaam ministerpresidentrutte.nl is daarom te kwalificeren als strijdig met de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid.

5.12.  Nu [A], zoals onder 5.8 werd overwogen, de Staat belemmert in de informatievoorziening van het publiek, heeft de Staat een rechtens te respecteren belang bij de gevorderde overdracht van de domeinnaam ministerpresidentrutte.nl.

5.13.  Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter nog op dat, indien [A] de bezoekers van www.ministerpresidentrutte.nl niet zou doorgeleiden naar een andere website, maar de domeinnaam slechts zou vasthouden om de Staat te beletten deze te registreren, eveneens sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW. In die situatie zou [A] de bevoegdheid de domeinnaam te registreren immers uitoefenen met geen ander doel dan de Staat te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Dat laatste zou ook aan de orde zijn indien [A] de domeinnaam zou hebben geregistreerd met het enkele oogmerk - hetgeen [A] heeft ontkend - die te zijner tijd met winst aan de Staat - en daarmee ten koste van de gemeenschap - te verkopen.

Vrz. Rechtbank Leeuwarden 24 augustus 2011, LJN BR5864 (De Scheidingsplanner B.V. tegen Scheidingskantoor [X] B.V.)

Met gelijktijdige dank aan Jos Borsboom en Michelle Peters, Borsboom & Hamm advocaten. 

Als randvermelding Adwords-toepassing. Merkenrecht. Handelsnaamrecht. Vordering staken gebruik Scheidingsplan(ner), ook op website en verwijderen uit Adwords inclusief een rectificatie op de website.

Scheidingsplanner houdt zich vanaf 2006 bezig met geven van (financiële en juridische) adviezen rondom relatiebeëindigingen. Diverse Benelux beeld- en woordmerken.

Gebruik moet worden gestaakt obv 2.20 lid 1 sub a en b BVIE. Ook op website: terzitting heeft Scheidingskantoor [X] verklaard dat zij het woord 'Scheidingsplanner' ook niet nodig heeft voor het uitoefenen van haar bedrijf, vorderingen stuk voor stuk toegewezen, daarom in citaten;

Gebruik merknaam
4.3.10. Op grond van het vorenstaande kan worden geconcludeerd dat Scheidingskantoor [X] zonder toestemming van De Scheidingsplanner gebruik maakt, dan wel heeft gemaakt van een trefwoord gelijk aan het door De Scheidingsplanner gedeponeerde woordmerk en van trefwoorden die overeenstemmen met door De Scheidingsplanner gedeponeerde beeldmerken. Voorts acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk geworden dat Scheidingskantoor [X] deze trefwoorden heeft geselecteerd in het kader van een zoekmachineadvertentiedienst opinternet (Google AdWords).

4.3.12. Vervolgens moet worden getoetst of hierdoor verwarringsgevaar is ontstaan naar de door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen ontwikkelde maatstaf.
Dit is het geval wanneer (zie ro 4.3.5.) de advertentie van Scheidingskantoor [X], die zichtbaar wordt als gevolg van het gebruik van een zoekwoord dat overeenstemt met een merk van De Scheidingsplanner, het de gemiddelde internetgebruiker onmogelijk of moeilijk maakt te weten of de diensten waarop de advertentie betrekking heeft, afkomstig zijn van De Scheidingsplanner of eeneconomisch met haar verbonden onderneming, dan wel, integendeel, van Scheidingskantoor [X].

4.3.13. Door De Scheidingsplanner is aangevoerd dat zij veel heeft geïnvesteerd om haar naam en merk zo groot mogelijk te maken. Zo adverteert zij in landelijke en regionale bladen, via radiocommercials en heeft zij haar eigen bedrijfswagens en bedrijfskleding. Voorts is door De Scheidingsplanneronweersproken aangevoerd dat Scheidingskantoor [X] een kleine speler is, terwijl De Scheidingsplanner marktleider isop het gebied van financiële advisering rond echtscheiding met 84 franchisevestigingen en een grote (merk)naamsbekendheid in de scheidingswereld. Volgens De Scheidingsplanner is het voor de consument bij het intikken van de door Scheidingskantoor [X] gebruikte trefwoorden 'Scheidingsplanner, 'scheidingsplanner', 'De Scheidingsplanner' en 'de Scheidingsplanner' niet duidelijk dat zij middels de getoonde link niet verwezen wordt naar de merkhouder De Scheidingsplanner of één van haar franchisenemers maar naar Scheidingskantoor [X]. Deze onduidelijkheid wordt versterkt doordat in de advertentie van Scheidingskantoor [X] de woorden (De) Scheidingsplanner vetgedrukt staan afgebeeld en Scheidingskantoor [X] in haar advertentie op geen enkele wijze de indruk wegneemt dat zij is gelieerd aan De Scheidingsplanner.
Scheidingskantoor [X] heeft het verwarringsgevaar slechts betwist met de stelling, onder verwijzing naar het aantal "hits", dat het woord scheidingsplanner onvoldoende onderscheidend vermogen heeft. Echter, hiervoor is reeds overwogen dat deze stelling wegens een gebrek aan onderbouwing niet gevolgd kan worden.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is aldus op grond van het voorgaande voorshands voldoende aannemelijk geworden dat sprake is van verwarringsgevaar in de hiervoor bedoelde zin.

4.3.14. De vordering sub a kan worden toegewezen. Nu een verbod als door De Scheidingsplanner gevorderd reeds toewijsbaar is wegens inbreuk op haar merken, kan toewijzing daarvan op andere grondslagen (gestelde inbreuk op de handelsnaam dan wel anderszins onrechtmatig handelen van Scheidingskantoor [X]) -nog daargelaten welk (spoedeisend) belang zij daarbij zou hebben- onbesproken blijven.

Gebruik op website
4.4. De Scheidingsplanner heeft letterlijk gevorderd “dat de voorzieningenrechter gedaagde zal verbieden”om de namen en merken 'de Scheidingsplanner', 'Scheidingsplanner' en 'Scheidingsplan' te verwijderen van de website van Scheidingskantoor [X]. De voorzieningenrechter begrijpt deze vordering inde context van de overige vorderingen aldus dat De Scheidingsplanner een veroordeling wenst, althans een gebod, dat voormelde namen en merken van de website van Scheidingskantoor [X] verwijderd worden. De voorzieningenrechter zal deze vordering toewijzen nu door Scheidingskantoor [X] geen gronden zijn aangevoerd die het gebruik van voormelde namen en merken van De Scheidingsplanner op haar website kunnen rechtvaardigen. Bovendien is door Scheidingskantoor [X] bij monde van haar bestuurder, mevrouw [X], terzitting verklaard dat zij het woord 'Scheidingsplanner' ook niet nodig heeft voor het uitoefenen van haar bedrijf.

Adwords-vordering
4.5.3. De vordering sub c kan dan ook worden toegewezen met dien verstande dat Scheidingskantoor [X] enkel zoekmachine Google behoeftaan te schrijven ten aanzien van de zoekwoorden 'De Scheidingsplanner', 'Scheidingsplanner' en 'scheidingsplanner'.

Rectificatie
4.6. Scheidingskantoor [X] heeft ter zake de vordering tot rectificatie geen zelfstandig gemotiveerd verweer gevoerd zodat deze vordering kan worden toegewezen.

Dwangsommen
4.7. De gevorderde oplegging van dwangsommen zal worden toegewezen, zoals in het dictum zal worden geformuleerd. De voorzieningenrechter zal een maximum aan de te verbeuren dwangsommen verbinden. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

5. onder e. bepaalt dat Scheidingskantoor [X] voor iedere overtreding van voormelde veroordelingen een dwangsom verbeurt van € 5.000,00 vermeerderd met € 2.000,00 voor iedere dag of gedeelten van een dag dat de overtreding

f. verbindt aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van €50.000,00;

Proceskosten + nakosten
4.9 (...) Nu Scheidingskantoor [X] voor het overige niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden dat de gevorderde kosten redelijk en evenredig zijn, worden de proceskosten aan de zijde van De Scheidingsplanner overeenkomstig haar opgave begroot op€ 13.196,98 aan salaris advocaat en explootkosten en € 568,- aan vast recht, derhalve in totaal € 13.764,98. Voorts wordt Scheidingskantoor [X] veroordeeld in de gevorderde nakosten.

Lees het vonnis hier (link / pdf)