Rechtbank Almelo 10 augustus 2012, LJN BX4578 (Opinion c.s. tegen Allscan)

Rechtspraak.nl: Eiseres heeft een bureau voor marktonderzoek. Gedaagde is een softwarebedrijf en bouwde applicaties voor eiseres. Partijen hebben in twee achtereenvolgende vaststellingsovereenkomsten een aantal tussen hen gerezen geschilpunten proberen op te lossen. Allscan vordert in kort geding betaling van in de laatste vaststellingsovereenkomst afgesproken bedragen, alsmede nakoming van een daarbij tevens toegezegde garantie van omzet en werk.

Opinion beroept zich in conventie op opschorting van haar betalingsverplichtingen op grond van (kort gezegd) slecht werk van Allscan, en vordert in reconventie opheffing van conservatoire beslagen, en een voorschot op schadevergoeding.

De in conventie gevorderde bedragen berusten rechtstreeks op de laatste vaststellingsovereenkomst en zijn daarom toewijsbaar. De vordering op grond van de omzetgarantie c.a. is echter veel te onbepaald en wordt daarom afgewezen. In reconventie wordt opheffing der beslagen afgewezen, alsmede het voorschot op schadevergoeding, omdat de gestelde schade is betwist en niet is aangetoond.

4.2. De door Allscan gevorderde betalingen zijn voor toewijzing vatbaar, omdat deze rechtstreeks berusten op het hiervoor geciteerde artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst van 14 maart 2012. Daaraan kan niet afdoen het beroep van Opinion op een opschortingsbevoegdheid wegens één of meer toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van Allscan. Krachtens de in artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst opgenomen en niet voor misverstand vatbare bepalingen zijn de daar genoemde bedragen, voor zover nog niet voldaan, zonder meer verschuldigd en opeisbaar. Allscan heeft onweersproken gesteld dat nog openstaat een bedrag van € 73.696,-. De voorzieningenrechter zal dat bedrag dan ook toewijzen.

4.3. Niet toewijsbaar zijn echter de vorderingen van Allscan, voor zover deze zijn gebaseerd op de door haar gestelde verplichtingen van Opinion om te voldoen aan artikel 3.2 en 3.3 van de vaststellingsovereenkomst van 14 maart 2012, zoals hiervoor geciteerd in r.o. 2.6.. Het gaat hier in feite om een omzetgarantie van Opinion aan Allscan in de vorm van gegarandeerde aantallen uren werk gedurende een bepaalde periode.

4.4. De aard en de omvang van de door Allscan in die uren te verrichten werkzaamheden worden echter in de overeenkomst niet concreet aangeduid of gespecificeerd. Ook uit de overige overgelegde stukken blijkt niet, althans niet duidelijk genoeg, welke werkzaamheden eigenlijk worden bedoeld. Alleen al hierom is de vordering van Allscan tot veroordeling van Opinion om de in artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst genoemde verplichtingen na te komen te vaag omschreven om in aanmerking te kunnen komen voor toewijzing in kort geding. De concrete inhoud van het te verrichten werk zou eerst nader moeten vastgesteld, en daarvoor is in een kort geding geen plaats.

4.5. Daar komt nog bij dat partijen kennelijk ook van mening verschillen over de wijze, waarop Allscan in het verleden haar werkzaamheden voor Opinion heeft verricht. Opinion is daar kennelijk zeer ontevreden over, en heeft in dat verband een beroep gedaan op een opschortingsrecht ter afwering van haar betalingsverplichtingen. Partijen verschillen bovendien van mening over manier waarop door Allscan nog te verrichten werkzaamheden concreet zouden moeten worden ingevuld: daar blijkt (zie artikel 3.1. van de overeenkomst) een externe deskundige bij nodig te zijn, en ook zijn partijen het niet eens over de vraag, wie van beiden (als eerste) een overzicht moet maken van wat er moet gebeuren.

4.6. Onder deze omstandigheden draagt de in artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst neergelegde omzetgarantie te zeer het karakter van een blanco cheque, over de invulling waarvan tussen partijen gemakkelijk opnieuw geschillen zullen kunnen ontstaan.

Kantonrechter Rechtbank Haarlem 8 augustus 2012, LJN BX4531 (Ad Hoc Data tegen LvdL bouwonderneming)

Akkoordverklaring met proefabonnement over de telefoon. Om te voorkomen dat het abonnement na afloop van de proefperiode wordt omgezet in een definitief abonnement met de zakelijke klant actie ondernemen. Dat is niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Ad Hoc verpakt het proefabonnement onder de term “overeenkomst met ontbindende voorwaarde”, echter Van der Lubbe is van oordeel dat er op zijn hoogst slechts sprake is van een overeenkomst om een proefabonnement te nemen van 3 weken en dat er pas een overeenkomst tot het sluiten van een jaarabonnement tot stand komt als Van der Lubbe expliciet aangeeft dat zij een jaarabonnement wil.

Deze vorm van het tot stand komen van een overeenkomst acht Van der Lubbe in strijd met het recht en met de redelijkheid en billijkheid, nu van haar verwacht wordt dat zij actie onderneemt omdat zij anders aan een overeenkomst vast zou zitten, terwijl het juist zou moeten zijn dat Van der Lubbe actie moet ondernemen als zij een jaarabonnement wil.
Het moet vereist worden gesteld dat bij een akkoord de schriftelijke opdrachtbevestiging ondertekend wordt teruggezonden.

4. De volgende vraag die moet worden beantwoord is of het ontstaan van een jaarabonnement afhankelijk mocht worden gesteld van de van Van der Lubbe verlangde actie om te laten weten dat zij geen jaarabonnement wil. De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.

5. Gelet op het bepaalde bij artikel 6:248 BW moet sprake zijn van naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaarheid om te kunnen oordelen dat de door Ad Hoc gevolgde werkwijze niet door de beugel kan. Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. Ad Hoc heeft voldaan aan de eis dat aan Van der Lubbe duidelijk moest worden gemaakt welke actie van haar werd verwacht. Dat is in het telefoongesprek al duidelijk gemaakt, waarop Van der Lubbe heeft geantwoord dat zij dit prima vond en het zou melden als zij geen jaarabonnement wenste. Voorts heeft Ad Hoc die duidelijkheid nogmaals verschaft in het e-mail bericht van 18 juli 2012. Mede gelet op het feit dat van der Lubbe niet als consument maar als professionele deelnemer aan het handelsverkeer moet worden beschouwd, is deze gang van zaken toelaatbaar.

Hoge Raad 10 augustus 2012, LJN BW8297 (Boal Systemen B.V. tegen verweerster) met conclusie A-G Verkade

In de 'warenhuizen'-reeks. Octrooirecht. Onder artikel 81 Wet RO afgedaan. Bespreking van de conclusie. Opschortingsrecht. Nakoming.

Boal en verweerster waren gezamenlijk houdsters van een Nederlands octrooi voor aluminium goten die gebruikt worden bij de constructie van kassen. Beide partijen hebben 1 september 1989 een overeenkomst gesloten, waarbij Boal onder het octrooi zou produceren terwijl deze door verweerster zouden worden afgenomen. Tevens werd voorzien in de mogelijkheid voor Boal om de onder het octrooi vallende goten te leveren aan derden. Als laatste werd hierin opgenomen dat Boal aan verweerster een vergoeding voor het produceren van de goten moest worden betaald. Vanaf 1992 of 1993 is verweerster een eigen alternatief gotensysteem op de markt gebracht, wat niet in strijd was met de overeenkomst. Boal heeft in 1993 hierop gereageerd door met onmiddellijke ingang de overeenkomst te willen beëindigen.

De zaak heeft nu betrekking op het feit of verweerster zich met recht kan beroepen op het opschortingsrecht. De vraag staat centraal wie van de partijen als eerste is gestopt met het nakomen van de overeenkomst. In kort geding en in de bodemzaak is het verweer van Boal dat zij de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd, verworpen. Hierdoor is Boal eerder in verzuim gebleken dan verweerster. Boal heeft na de niet-rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst geen vergoedingen meer betaald aan verweerster, waardoor zij eerder in verzuim was. Hierdoor kan verweerster zich rechtsgeldig beroepen op het opschortingsrecht.

Het beroep van Boal wordt verworpen. De argumenten die zij aanvoert tegen de beoordeling van het hof falen.

Uit de Conclusie van A-G Verkade

13. Op grond van het bovenstaande moet er dus van worden uitgegaan dat Boal als eerste, namelijk in april 1994 deels en in september 1994 volledig, is gestopt met het nakomen van haar (betalings)verplichtingen jegens [verweerster] en dat [verweerster] eerst daarna, namelijk vanaf begin 1995 mogelijk ([verweerster] betwist dit ook voor het geval zij bij derden PB gootprofielen heeft afgenomen) haar verplichtingen niet langer is nagekomen.

Opschortingsrecht
3.7.2. Het cassatiemiddel omzeilt het gegeven dat Boal zelf vanaf 1993 te kennen gaf dat volgens haar de overeenkomst tussen partijen ontbonden dan wel rechtsgeldig opgezegd was, en dat standpunt tot 2006 heeft volgehouden. In deze ('rechtsom') optiek van Boal zou [verweerster] vanaf 1993 al geen afnameverplichtingen jegens Boal gehad hebben. Die optiek bleek - in alle instanties, vanaf een kortgedingvonnis in 1993 tot aan 's hofs arresten waarvan cassatieberoep - niet op te gaan. Dit brengt mij tot de opmerking dat Boal, die er vanaf het begin van het conflict 'rechtsom' zelf vanuit moest gaan dat [verweerster] geen afnameverplichting meer had, zich bezwaarlijk 'linksom' onredelijk verrast kan tonen als - nadat Boal zich reconventioneel toch op zo'n afnameverplichting is gaan beroepen - [verweerster] vroeger of later een opschortingsrecht inroept (en gehonoreerd ziet), waardoor de eerder door [verweerster] gestelde, maar door Boal betwiste nakoming in het midden kan worden gelaten.

3.18. In cassatie staat vast dat de overeenkomst niet door de opzegging van Boal d.d. 28 januari 1993 is beëindigd(29) en heeft voortgeduurd tot het moment waarop het octrooi door tijdsverloop is vervallen, te weten 26 januari 2002(30). Eveneens staat vast dat Boal in ieder geval sinds april 1994 niet meer is nagekomen nu zij sindsdien ten dele en sinds september 1994 geheel geen vergoedingen meer heeft betaald aan [verweerster](31). Voorts staat vast dat [verweerster] in 1994 niet in strijd heeft gehandeld met haar afnameverplichting(32). In het onderdeel gaat het om 's hofs oordeel dat niet is komen vast te staan dat [verweerster] vóór 1994 niet is nagekomen (rov. 11 eindarrest) en dat [verweerster] (mede) daarom niet schadeplichtig is voor (een eventuele) niet nakoming vanwege een haar toekomend opschortingsrecht (rov. 7, 11, 14 eindarrest).

Verzuim (ingebrekestelling)
3.36. Het hof heeft in het eindarrest vastgesteld dat Boal in april 1994 gedeeltelijk en in september 1994 geheel niet meer nakwam, dat [verweerster] wanneer zij goten van derden heeft afgenomen in 1994 niet in strijd heeft gehandeld met haar afnameverplichting, dat voor de periode vóór 1994 niet is komen vast te staan dat [verweerster] niet nakwam; het hof heeft in het midden gelaten of [verweerster] na 1994 niet is nakwam.(52) Een situatie waarin [verweerster] in verzuim was zonder ingebrekestelling - hetgeen veronderstelt dat [verweerster] niet meer nakwam - kon pas in de periode na 1994 aan de orde zijn. Nu vaststond dat Boal reeds voordien had 'gehokt', behoefde genoemd (voor zover kenbaar) verweer van Boal geen bespreking meer, zodat de klacht faalt.

T. Geerlof, De eerste evaluatie van de cookiewet door de OPTA, IT 842.

Een bespreking door Timme Geerlof, Ploum Lodder Princen.

Bespreking van de gehele evaluatie, klik op de link bovenaan, (...) samenvatting: De rondetafelbijeenkomst heeft nauwelijks tot nieuwe inzichten over de cookiewet geleid. Behoudens de verwijzing naar de opinie van de artikel 29-werkgroep wat betreft een kwalificatie van verschillende functionele cookies als zodanig, kenden wij de verwoorde standpunten al: de cookiewet wordt niet of nauwelijks nageleefd, websites moeten, na volledige en duidelijk informatieverschaffing, kunnen bewijzen dat zij over de vereiste toestemming van de gebruiker beschikken, de branche heeft hier bezwaren tegen en iedereen kijkt reikhalzend uit naar een new and improved DNT-systeem.

Wel mogen wij misschien voorzichtig aannemen, dat het verzoek van Minister Verhagen aan OPTA om pas in 2013 te beginnen met handhaving van de cookiewet, door OPTA lijkt te worden ingewilligd.

Overigens was naar mijn idee de grote afwezige bij het overleg privacywaakhond CBP. Immers, vanaf 1 januari 2013 wordt een tweede lid toegevoegd aan artikel 11.7a Tw, inhoudende het wettelijk vermoeden dat het plaatsen van (in het bijzonder) een tracking cookie, een verwerking is van persoonsgegevens, waarop de Wet Bescherming Persoonsegevens van toepassing is. Veronderstellend dat er eind 2012 een DNT-protocol is dat de goedkeuring van Eurocommissaris Kroes kan dragen, dan laat dat onverlet de verplichtingen die de Wbp oplegt aan websites als verantwoordelijke voor de verwerking van persoonsgegevens en de vragen die dat met zich meebrengt.

Antwoord op vragen over netneutraliteit, Aanhangsel Handelingen II 2011/12, 3026.
Antwoord op vragen over het voorstel van Europese telecombedrijven om online dienstverleners mee te laten betalen aan de kosten voor internetverkeer, AH II 3025.
Antwoord op vragen over de OPTA-kritiek op netneutraliteit in Nederland, AH II 3024.
Antwoord op vragen over de plannen van Europese telco’s om de netneutraliteit te schaden, AH II 3023.

Uit AH II, 3024 Hoe verhoudt uw mening over netneutraliteit zich tot suggesties van de OPTA dat de Nederlandse ‘Alleingang’ niet proportioneel is en niet perse het welzijn en de keuze van Nederlandse consumenten maximeert?

Antwoord
Nederland heeft als eerste Europese land er voor gekozen netneutraliteit bij wet te borgen, waar Eurocommissaris Kroes vooralsnog lijkt te vertrouwen op marktwerking om het ongewenst blokkeren of vertragen van internetdiensten terug te dringen. Ik heb daar minder vertrouwen in omdat mijn inziens de prikkels in de markt verkeerd liggen. Dat onbeperkte toegang tot het gehele internet grote maatschappelijke en economische meerwaarde heeft, is voor de aanbieder van een internettoegangsdienst economisch niet relevant. Van een aanbieder van internettoegangsdiensten kan daarom niet worden verwacht dat hij uit eigen beweging diensten doorgeeft die zijn eigen verdienmodel beconcurreren.

Uit AH II, 3026: Deelt u de kritiek van Eurocommissaris Kroes op de Nederlandse implementatie van netneutraliteit zoals verwoord in haar weblog: «But I do not propose to force each and every operator to provide full Internet: it is for consumers to vote with their feet.»?

Antwoord
Nee, die kritiek deel ik niet.

Ten eerste haar punt over variatie in het aanbod van internettoegang. Ik vind het ook goed als consumenten kunnen kiezen tussen verschillende abonnementsvormen. Die ruimte biedt onze wet waarin netneutraliteit is voorgeschreven ook. Zo kunnen verschillende abonnementsvormen worden aangeboden in relatie tot het verbruik
door de consument, zoals de hoeveelheid verbruikte data, of de geboden kwaliteit, zoals de bandbreedte. De wet biedt echter geen ruimte voor abonnementsvormen waarbij een aanbieder van internettoegang bepaalde diensten blokkeert, omdat die concurreren met zijn eigen diensten. Ik vind het uitgangspunt van netneutraliteit met inachtneming van de resterende mogelijkheid om verschillende abonnementsvormen aan te bieden belangrijker dan de beschikbaarheid van abonnementen waarbij Voice over IP wordt geblokkeerd. Ten tweede stelt Eurocommissaris Kroes dat zij vertrouwt op marktwerking om onwenselijke praktijken uit te bannen. Ik heb daar minder vertrouwen in, omdat mijn inziens de prikkels in de markt verkeerd liggen. Dat onbeperkte toegang tot het gehele internet grote maatschappelijke en economische meerwaarde heeft, is voor de individuele aanbieder van een internettoegangsdienst economisch niet relevant.

Van een aanbieder van internettoegangsdiensten kan daarom niet worden verwacht dat hij uit eigen beweging diensten doorgeeft die concurreren met zijn eigen verdienmodel. [red. navolgende deel wordt ook herhaald in AH II, 3024] De situatie zoals die zich vorig jaar in Nederland voordeed illustreert dit. De grootste mobiele aanbieders kondigden aan bepaalde concurrerende diensten alleen nog toe te staan in duurdere abonnementen. Daarmee kwam de mogelijkheid voor consumenten om te “stemmen met hun voeten” onder druk te staan. Ik heb daarom onvoldoende vertrouwen dat marktwerking de grote belangen die op het spel staan borgt. En die belangen zijn te groot om daar een risico te lopen. In de eerste plaats denk ik aan de vrijheid van meningsuiting en de ontvangstvrijheid: burgers mogen op internet in hun uitingsvrijheid en toegang tot informatie niet worden beperkt door keuzes van hun internetprovider. Ten tweede aan keuzevrijheid: consumenten moeten zelf kunnen bepalen welke diensten ze gebruiken via hun internetverbinding. Ten derde zorgt een open internet voor een platform waarover aanbieders van toepassingen en applicaties zonder belemmering hun diensten kunnen aanbieden, zonder daarbij afhankelijk te zijn van de toestemming van een aanbieder van internettoegang. De laagdrempeligheid om diensten te ontwikkelen en het (daardoor) grote aantal potentiële aanbieders zorgt ervoor dat elke klant een toepassing kan vinden die bij hem of haar past. Niet alleen de internettoegang als zodanig, maar met name ook de algemene beschikbaarheid van diensten en toepassingen vormen een meerwaarde voor economie en maatschappij.

Uit AH II 3023: Hoe staat u tegenover het voorstel van Europese Telco’s verenigd in ETNO (European Telecommunications Network Operators) om een A-internet en een B-internet op te zetten?

Antwoord: Het voorstel zoals gedaan door ETNO is pas recent ingediend en zeer globaal. Mij is niet bekend in hoeverre dit een puur ETNO (vereniging met name bestaande uit incumbents) gedreven voorstel is of dat er een bredere behoefte in de markt bestaat voor een dergelijk voorstel en in hoeverre het voorstel praktisch realiseerbaar is. Aldus geef ik op basis van beperkte informatie een eerste appreciatie. De kern van het voorstel van ETNO lijkt dat zij een verrekeningssystematiek wil introduceren waarin aanbieders die internettoegang leveren aan eindgebruikers een vergoeding krijgen van aanbieders van diensten en toepassingen voor op hun (de aanbieders van internettoegang) netwerk afgeleverd dataverkeer.

Uit AH II 3025 Deelt u mijn mening dat het voorstel van de European Telecommunications Network Operators Association (ETNO) een forse aantasting is van de in Nederland bij wet vastgelegde netneutraliteit, omdat de doorgifte van een website of internetdienst afhankelijk wordt van de vraag of deze bereid is te betalen voor het gegenereerde internetverkeer? Krijgen telecombedrijven zo geen vrijbrief om bepaalde websites en diensten te blokkeren? Zo nee, waarom niet? Kunt u dit toelichten?

Antwoord
ETNO lijkt met haar voorstel een verrekeningssystematiek te willen introduceren waarin aanbieders die internettoegang leveren aan eindgebruikers een vergoeding krijgen van aanbieders van diensten en toepassingen voor op hun (de aanbieders van internettoegang) netwerk afgeleverd dataverkeer. Dat betekent dat de partij die data verzendt, de partij die de data via zijn netwerk naar de eindgebruiker transporteert een afgiftetarief betaalt. Als de verzendende partij niet betaalt, zal de door hem verzonden data niet worden doorgegeven. Dit conflicteert met de in Nederland bij wet vastgelegde netneutraliteit (artikel 7.4a Telecommunicatiewet), waaruit volgt dat een aanbieder van internettoegang geen verkeer mag
blokkeren of belemmeren op grond van het feit dat de partij die het verkeer verzendt geen afgiftetarief wil betalen.

Een bijdrage van Wouter Dammers, ICTRecht

Naar aanleiding van het onderzoek van ICTRecht in samenwerking met WUA! meldt Webwereld vandaag dat Rijksoverheid.nl third party analytics cookies plaatst (van NedStat), maar dat zij niet voldoet aan de cookiewet. De Rijksoverheid zou in een reactie hebben laten weten dat zij cookies gebruikt “om kwantitatieve en anonieme gegevens over het gebruik van de website te verzamelen en zo de website nu en in de toekomst beter te maken en niet voor commerciële doeleinden.” De cookiewet zou volgens Rijksoverheid ruimte bieden aan cookies die bedoeld zijn om de werking en communicatie van een website mogelijk te maken. Een melding met informatie welke cookies door welke partijen worden geplaatst, en voor welke doeleinden ze worden gebruikt zou daarom – net als toestemming – niet zijn vereist. Deze beweringen slaan nergens op en de website Rijksoverheid.nl is evident in overtreding.

Wat Rijksoverheid wel – heel netjes – doet is een gedetailleerde uitleg geven over welke cookies waarom worden gebruikt. Zij doet dit echter in een cookieverklaring, te vinden in de footer op haar website. Een duidelijke melding met de vereiste informatie en het verkrijgen van toestemming vóórdat de NedStat cookies worden geplaatst, zoals de cookiewet vereist, ontbreekt.

Het Ministerie van Algemene Zaken, het departement dat ook Rijksoverheid.nl beheert, meent dat dit overbodig is en niet zou zijn vereist voor Rijksoverheid.nl omdat het cookie noodzakelijk zou zijn voor de werking en communicatie van de website en omdat de cookies niet voor commerciële doeleinden worden gebruikt.

En daarmee slaan ze compleet de plank mis, zoals ik ook op Webwereld laat weten:

“Hun lezing is onjuist: iedere site die cookies plaatst, ongeacht of deze commercieel of niet-commercieel van aard zijn, moet voldoen aan de cookiewet – dus ook Rijksoverheid.nl."(...) “Enkel en alleen wanneer de cookies als “functionele cookies” kunnen worden aangemerkt, zijn de regels niet van toepassing. Van een “functionele cookie” is sprake wanneer deze uitsluitend wordt geplaatst om communicatie mogelijk te maken via internet, of om een door de gebruiker gevraagde dienst te verlenen waarvoor de opslag van de cookie strikt noodzakelijk is. Het gebruik van NedStat – een third party analytics dienst – valt niet aan te merken als een functionele cookie”.

Ik wijs daarbij ook op de uitleg van waakhond OPTA die toeziet op naleving van de omstreden Nederlandse cookiewet. OPTA schrijft namelijk: “Een cookie dat gebruikt wordt om webstatistieken bij te houden, zoals bijvoorbeeld een Google Analytics cookie, is niet noodzakelijk voor het uitvoeren van communicatie of strikt noodzakelijk voor het leveren van een door een gebruiker gevraagde dienst.”

En dus concludeer ik dat Rijksoverheid.nl de cookiewet overtreedt door het niet tonen van een melding en het ontbreken van een opt-in.

Lees hier het bericht.

Uit't persbericht: Uit onafhankelijk onderzoek dat juridisch adviesbureau ICTRecht uitvoerde in samenwerking met online onderzoeksbureau WUA! blijkt dat het treurig gesteld is met het voldoen aan de nieuwe regels voor cookies. Slechts 3 van 143 door ICTRecht onderzochte homepages van grote Nederlandse bedrijven voldoen volledig of grotendeels aan de wet- en regelgeving die sinds 5 juni geldt.

(...)
De volledige lijst met resultaten is hier te vinden op de website van WUA! Deze lijst zal de voedingsbodem zijn voor een onderzoek onder 100 respondenten naar conversieverlies door de nieuwe wetgeving dat WUA! de komende week zal uitvoeren, en waarvan het rapport online te bestellen is.
(...)
Over het vervolgonderzoek
Het onderzoek dat WUA! zal uitvoeren op basis van de vandaag gepubliceerde lijst zal vanaf volgende week beschikbaar zijn. Er worden twintig websites geselecteerd die verschillende methodes hanteren voor het vragen van toestemming en informeren over cookies; deze websites voldoen volgens ICTRecht volledig of grotendeels aan de cookiewetgeving. Een groep van honderd respondenten krijgt een tiental websites voorgelegd met als doelstelling: welke methode vindt de gebruiker het handigst en voor welke methode zou hij het liefst toestemming geven?
(...)
Lees het volledige persbericht hier

Rechtbank 's-Hertogenbosch 1 augustus 2012, LJN BX3380 (Nexpak Holdings LLC tegen Technicolor Polska SP. Z.O.O.)

Internationaal bevoegdheidsincident. Algemene voorwaarden via internet bij niet digitaal tot stand gekomen overeenkomst.

Nexpak B.V., een Nederlandse dochtermaatschappij van Nexpak Holdings, heeft voor faillissement al haar toekomstige vorderingen verpand aan Nexpak Holdings, zo ook de vordering op Technicolor Polska. Nexpak Holdings heeft haar stil pandrecht openbaar gemaakt aan Technicolor Polska en haar tot betaling aangesproken. Technicolor Polska weigert echter te betalen nu Nexpak B.V. failliet verklaard is.

De rechtbank oordeelt met betrekking tot het feit of de wederpartij op passende wijze van de algemene voorwaarden heeft kunnen kennis nemen door een verwijzing op een orderbevestiging naar een website waar de algemene voorwaarden kunnen worden geraadpleegd of gedownload, afhangt van een aantal omstandigheden. Met name de wijze van totstandkoming van de overeenkomst. Indien de overeenkomst niet digitaal tot stand is gekomen, mag de gebruiker van algemene voorwaarden er niet zonder meer vanuit gaan dat de wederpartij op eenvoudige wijze toegang heeft tot het internet en de website van de gebruiker. De Nederlandse rechter komt geen rechtsmacht tot op grond van artikel 5 lid 1 sub a EEX-Vo. Vast staat dat de door Technicolor Polska van Nexpak B.V. gekochte goederen zijn geleverd in Polen.

De rechtbank verklaart zich onbevoegd van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen. In de hoofdzaak veroordeelt zij Nexpak Holdings in de proceskosten.

Verwijzing naar website 3.10. De rechtbank deelt het oordeel van het BGH dat uit het systeem van het Weens Koopverdrag volgt dat de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden de mogelijkheid moet hebben op passende wijze van de algemene voorwaarden kennis te nemen en dat het aan de gebruiker van de algemene voorwaarden is om de algemene voorwaarden aan de wederpartij toe te zenden of anderszins toegankelijk te maken. Aan dit vereiste is niet voldaan met de mededeling op orderbevestigingen dat de algemene voorwaarden zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en dat deze op verzoek zullen worden toegezonden. Of de wederpartij op passende wijze van de algemene voorwaarden heeft kunnen kennis nemen door een verwijzing op een orderbevestiging naar een website waar de algemene voorwaarden kunnen worden geraadpleegd of gedownload, hangt naar het oordeel van de rechtbank af van een aantal omstandigheden, waaronder met name de wijze van totstandkoming van de overeenkomst (schriftelijk, digitaal of anderszins). Indien de overeenkomst niet digitaal is tot stand gekomen, mag de gebruiker van algemene voorwaarden er niet zonder meer van uitgaan dat de wederpartij op eenvoudige wijze toegang heeft tot het internet en tot de website van de gebruiker, te minder indien de wederpartij is gevestigd in een land waarin internetgebruik nog minder gangbaar is. De wederpartij mag verwachten dat de algemene voorwaarden op de website van de gebruiker in een voor hem begrijpelijke taal, te weten zijn eigen taal of de taal waarin partijen met elkaar hebben gecorrespondeerd, duidelijk en zonder omwegen worden aangeboden.

Bevoegdheid rechtbank 3.12. De Nederlandse rechter komt, anders dan Nexpak Holdings stelt, evenmin rechtsmacht toe op grond van artikel 5 lid 1 sub a EEX-Vo. Nog afgezien van het feit dat in de wellicht van toepassing zijnde algemene voorwaarden van Technicolor Polska een forumkeuze beding is opgenomen waarbij de Franse rechter als exclusief bevoegde rechter is aangewezen, geldt dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 5 EEX-Vo in geval van koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken de plaats waar de zaken volgens de overeenkomst werden of hadden moeten worden geleverd, wordt beschouwd als de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Als onweersproken staat vast dat de door Technicolor Polska van Nexpak B.V. gekochte goederen zijn geleverd in Polen.

3.13. Gelet op het hiervoor overwogene zal de rechtbank zich onbevoegd verklaren om kennis te nemen van het geschil in de hoofdzaak. Nexpak Holdings zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het incident.

Op andere blogs:
Dirkzwagerieit (Niet te snel verwijzen naar algemene voorwaarden op Internet bij toepasselijkheid Weens Koopverdrag)
Nederlands Juridisch Dagblad (Weens Koopverdrag. Volstaat verwijzing op orderbevestigingen naar algemene voorwaarden op website?)

De OPTA heeft tijdens een rondetafelbijeenkomst over de nieuwe cookiewetgeving op 29 juni 2012 nadere uitleg gegeven over de nieuwe cookiewetgeving.

Het verslag van de samen met DDMA en IAB georganiseerde rondetafelbijeenkomst bevat onder andere een uitleg van de OPTA over de informatie- en toestemmingsverplichtingen die op grond van de nieuwe regels gelden. 'Vage verwijzingen naar privacy statements' zijn volgens de OPTA niet voldoende om aan de informatieverplichting te voldoen. Hetzelfde geldt voor 'implied consent' als middel om toestemming voor het plaatsen van een cookie te verkrijgen. De website bezoeker dient een bepaalde handeling te verrichten om zijn toestemming kenbaar te maken. Deze handeling moet door de site-eigenaar opgeslagen worden om later als bewijs te kunnen dienen.

Ook de standpunten van de branche over de gebruiks(on)vriendelijkheid van de cookiewetgeving en de Do Not Track (DNT) mogelijkheden worden in het verslag beschreven. DNT zou een universele oplossing kunnen bieden om te voldoende aan de cookiewetgeving. Totdat de browsers volgens de DNT standaard zijn aangepast, moeten de site-eigenaren echter wel aan de wet voldoen.

Om op uniforme wijze aan de informatieverplichting te kunnen voldoen, heeft de branche een aantal voorstellen gedaan. De branche werkt aan gelijkluidende en ogende meldingen op websites, en een campagne om burgers te informeren over de werking van cookies en de nieuwe cookieregels.

Lees het verslag van de OPTA hier.

Met dank aan Annemarie Bloemen, Houthoff Buruma.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 2 augustus 2012, zaaknr. 422922/KG ZA 12-711 (Forax B.V. tegen Diplomatic Card S&D SA)

Software. DCC maakt deel uit van een groep van ondernemingen die zich bezighoudt met de ontwikkeling en verhandeling van een systeem van ‘post paid’ tankkaarten voor het quotum belasting- en accijnsvrij tanken. Op 14 juli 2010 hebben oud-medewerkers van DCC de domeinnaam forax.eu geregistreerd en de vennootschap naar Belgisch recht Forax N.V. opgericht. DCC heeft conservatoir beslag gelegd onder Forax en derden, ter beoordeling van de mate waarin Forax gebruik maakt van het functioneel en technisch ontwerp van de software die DCC gebruikt in het kader van haar tankkaart-project.

De rechtbank stelt vast dat software een inbreukmakende bewerking van specificaties kan zijn. Het betoog van Forax dat zij pas op 9 januari 2012 is opgericht en dus niet betrokken kan zijn geweest bij de gestelde ontlening, moet worden gepasseerd. De rechtbank stelt vast dat DCC auteursrechthebbende was op het moment dat Forax na haar oprichting begon met het gebruik van de Forax-software. Wie gelijk heeft ten aanzien van auteursrechtelijke bescherming van de software, hangt volgens de rechtbank af van de wijze waarop de functionaliteit van de software is uitgewerkt in de specificaties.

De rechtbank wijst de vorderingen in conventie af en beveelt Forax in reconventie inzage te verlenen in materiaal. De proceskosten worden in reconventie gecompenseerd.

Bewerking software
4.4. Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of de Forax-software is ontleend aan de broncode of objectcode van de software die DCC gebruikt, zoals Forax onder verwijzing naar onder meer een rapport van haar deskundige Keijser (productie 5 van Forax) en een verklaring van haar softwareontwikkelaar Lusso (productie 6 van Forax), heeft bestreden. Ook als de software niet is ontleend aan die broncode en objectcode laat dat onverlet dat de Forax-software mogelijk wel een bewerking is van de DCC-specificaties. DCC baseert haar betoog juist met name op het gebruik van die specificaties. Om diezelfde reden heeft ook het feit dat DCC heeft nagelaten om in de beslagrekesten melding te maken van het rapport van Keijser, waarover zij al beschikte op het moment van indienen van de rekesten, niet tot gevolg dat het beslag moet worden opgeheven. Weliswaar is de voorzieningenrechter met Forax van oordeel dat DCC dat rapport mede gelet op artikel 21 Rv had moeten melden, maar omdat het beslag in dit geval op andere feitelijke grondslagen kan worden gehandhaafd dan de grondslag die in het rapport is onderzocht, gaat het naar het oordeel van de voorzieningenrechter te ver om het beslag op te heffen vanwege dat verzuim.

Auteursrechtelijk beschermd werk
4.7. Forax heeft betoogd dat de DCC-specificaties slechts de functionaliteit van het computerprogramma weergeven en daarom, mede gelet op het arrest van het Hof van Justitie in de zaak SAS Institute - WPL (HvJ EU 2 mei 2012, C-406/10, LJN BW6074), niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Daartegenover heeft DCC aangevoerd dat specificaties bij uitstek kwalificeren alss voorbereidend materiaal dat op grond van artikel 10 lid 1 sub 12 Aw en artikel 1 lid 1 van richtlijn 2009/24/EG uitdrukkelijk wel voorwerp van auteursrechtelijke bescherming is. Wie op dit punt gelijk heeft, zal naar voorlopig oordeel mede afhangen van de wijze waarop de functionaliteit van de software is uitgewerkt in de DCC-specificaties. Dat kan niet worden vastgesteld in dit geding, alleen al omdat geen van partijen de DCC-specificaties heeft overgelegd, hoewel niet in geschil is dat beide partijen daarover beschikken.