Bestuursrechter Rechtbank Breda 22 november 2012, LJN BY4070 (ontslag wijkcoördinator)

Schorsingen en strafontslag wijkcoördinator. Het doen van verder onderzoek naar de computergedragingen tijdens een bezoek aan het gemeentehuis en een daarbij gebruikte USB-stick rechtvaardigen de schorsingen. De schorsingsbesluiten blijven in stand.

Met betrekking tot het strafontslag geldt dat een aantal verweten gedragingen niet zijn komen vast te staan en dat deze dus geen plichtsverzuim opleveren. Een aantal verweten gedragingen is wel komen vast te staan, maar rechtvaardigen afzonderlijk of in samenhang niet de straf van ontslag. De gedragingen van eiser met betrekking tot het computergebruik leveren dusdanig ernstigplichtsverzuim op dat de straf van disciplinair strafontslag evenredig is. Het strafontslag blijft in stand.

De rechtbank stelt vast dat verweerder aan de schorsing ten grondslag heeft gelegd dat het noodzakelijk is het onderzoek naar de avond van 11 mei 2010 af te ronden en dat nog nader onderzoek gedaan moet worden naar een USB-stick, waarvoor eiser pas op 17 december 2010 toestemming aan het Openbaar Ministerie heeft gegeven om die USB-stick aan verweerder te verstrekken. Verweerder heeft daarbij aangegeven dat er op 19 augustus 2010 aangifte gedaan is tegen eiser en zijn zoon op verdenking van computervredebreuk en dat er sprake is van een gerechtvaardigde verdenking van computervredebreuk.

11. Computergebruik
De verwijten met betrekking tot het computergebruik zijn op te splitsen in twee aparte verwijten: het onbevoegd inloggen waarbij ook vertrouwelijke informatie is ingezien en het tegen de afspraak in wissen van bestanden.

Eiser heeft ter onderbouwing van zijn standpunt verwezen naar de bevindingen uit het politierapport. De rechtbank merkt op dat in hetstrafrechtelijk onderzoek de focus heeft gelegen op de vraag of er sprake was van computervredebreuk, waarbij van belang is of er sprake is van wederrechtelijk binnendringen. Daarbij is in het politierapport uitgegaan van de aanname dat de zoon nog werkzaamheden voor verweerder verrichtte en hij daarmee ook bevoegd was tot het inloggen op de gemeentelijke server.

(...)
Onbevoegd inloggen en inzien vertrouwelijke informatie
Met betrekking tot het onbevoegd inloggen overweegt de rechtbank, in navolging van de voorzieningenrechter,het volgende. Uit het aanvullende rapport van [naam persoon] blijkt dat vanaf de oude laptop diverse malen remote-desktop sessies (rdp-sessies) hebben plaatsgevonden met gemeentelijke servers waartoe eiser niet bevoegd was.
Verder is gebleken dat zich in de oude laptop schermafdrukken bevinden van Novatime, die gemaakt lijken te zijn met behulp van de administrator account. Ter zitting bij de voorzieningenrechter is namens verweerder gesteld dat de schermafdrukken van Novatime gemaakt moeten zijn met behulp van de administrator account omdat deze een andere kleur hebben.
Ook is de onderzoekers van [naam persoon] gebleken dat er diverse malen korte tijd voor- of nadat eiser met zijn eigen account was afgemeld, ingelogd werd met de administrator account. Ook op 11 mei 2010 in de avond is er ingelogd met dit account.
De systeembeheerders hebben verklaard dat zij op 11 mei 2010 na 18.00 uur niet hebben ingelogd. Verder hebben zij verklaard dat normaal gesproken niet ingelogd wordt met behulp van de administrator account. Tevens heeft de zoon van eiser ter zitting bij de voorzieningenrechter verklaard dat hij soms de administrator account nodig had om dingen te kunnen testen.
Gelet op al deze verklaringen heeft de rechtbank de overtuiging gekregen dat in ieder geval op 11 mei 2010 's avonds via de nieuwe laptop van eiser is ingelogd met de administrator account. Niet ter discussie staat dat eiser niet gerechtigd was om deze account, die wordt gebruikt door systeembeheerders, te gebruiken.
(...)
Het moge duidelijk zijn dat na uitdiensttreding geen gebruik meer mag worden gemaakt van het administrator wachtwoord, simpelweg omdat dit wachtwoord alleen verstrekt was ten behoeve van werkzaamheden voor verweerder. Nu de zoon niet meer werkzaam was voor verweerder had hij de administrator account, zonder expliciete toestemming van verweerder, niet meer mogen gebruiken. Uit de dossierstukken is de rechtbank niet gebleken dat de zoon expliciete toestemming daarvoor van verweerder heeft gekregen. Ter zitting bij de voorzieningenrechter heeft de zoon verklaard dat hij niet wist of ICT ervan op de hoogte wasdat hij het wachtwoord nog gebruikte. Het staat voor de rechtbank dan ook vast dat verweerder geen toestemming heeft gegeven om de administrator account te gebruiken. Voor zover de zoon met medeweten van ICT zijn vader ook na de uitdiensttreding nog behulpzaam was met zijn computer, had dit uitsluitend mogen gebeuren met de account van eiser.
(...)
Verder is uit het aanvullend onderzoek van gebleken dat er op de nieuwe laptop van eiser verwijzingen zijn aangetroffen naar mappen en netwerklocaties waar eiser geen toegang toe heeft. Ook uit het politierapport blijkt dat aannemelijk is dat de map Gouda is bekeken. Dat het fragment dat de politie op de computer heeft gevonden alleen een stuk van een plattegrond van Gouda betreft, neemt niet weg dat deze plattegrond in een vertrouwelijke map zat, waar eiser en zijn zoon geacht werden geen toegang toe te hebben. De rechtbank acht het dan ook aannemelijk dat eiser en/of zijn zoon vertrouwelijke informatie, of in ieder geval informatie die niet voor hem bedoeld was, heeft gezocht dan wel heeft ingezien.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder eiser terecht verantwoordelijk geacht voor het onbevoegd computergebruik en heeft verweerder dit terecht aangemerkt als plichtsverzuim.

(...)
Alles overwegende is de rechtbank van oordeel dat het hiervoor onder 11 vastgestelde plichtsverzuim moet worden gekwalificeerd als zeer ernstig plichtsverzuim. De straf van onvoorwaardelijk ontslag is, gelet op de aard en ernstvan het plichtsverzuim niet onevenredig. Verweerder moet kunnen vertrouwen op de integriteit van de daarmee belaste werknemers. Eiser heeft dat vertrouwen ernstig beschaamd. Dit plichtsverzuim kan het ontslag zelfstandig dragen. De gronden die zien op het subsidiaire standpunt hoeven dan ook niet nader besproken te worden. Het beroep tegen bestreden besluit III dient ongegrond verklaard te worden.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 24 oktober 2012, zaak C-478/12 (Maletic tegen lastminute.com gmbh en TUI Österreich GmbH) - dossier

Internationale bevoegdheid. Koop op afstand.

Vraag: Moet artikel 16, lid 1, [EEX verordening (EG)] op grond waarvan de bevoegde rechtbank die is van de woonplaats van de consument, aldus worden uitgelegd dat wanneer de andere partij (in casu een reisbureau waarvan de zetel zich in het buitenland bevindt) gebruik maakt van een contractpartner (in casu een reisorganisator waarvan de zetel zich in het binnenland bevindt), in het geval van rechtsvorderingen waarbij beide betrokken zijn artikel 16, lid 1, van deze verordening ook van toepassing is op de binnenlandse contractpartner?

Casuïstiek: Maletic c.s. boeken voor begin 2012 een vakantiereis naar Egypte via de website lastminute.com GmbH. De zetel van dit bedrijf bevindt zich in München/Duitsland, maar de reis wordt volgens mededeling op de website georganiseerd door lastminute.coms in Wenen/Oostenrijk gevestigde partner TUI Österreich GmbH. Verzoekers voldoen de reissom aan lastminute.com en krijgen bevestiging van TUI, een paar dagen voor vertrek. Op die bevestiging staat een ander hotel genoemd dan bij de boeking, namellijk Jaz Makadi Star Resort Spa (in plaats van het geboekte Jaz Makadi Golf & Spa). Overigens wordt niet onthuld of verzoekers dat toen direkt in de gaten hadden, of pas na aankomst ter plekke.

Na terugkeer dagen verzoekers beide partijen en eisen bij het gerecht binnen welk ressort zij wonen een schadevergoeding van ieder € 1208,38 + rente omdat zij pas in Egypte vernemen dat lastminute.com bij TUI het andere hotel heeft geboekt dan zij hebben gereserveerd. Om toch in het door hun gereserveerde hotel te kunnen verblijven hebben zij € 1036,- bijbetaald. Omdat alles pas na drie dagen onaangenaam verblijf rond komt vragen zij ook een bescheiden bedrag aan smartegeld (het verschil tussen € 1208 en € 1036).

Lastminute.com beroept zich op territoriale en internationale onbevoegdheid van de geadieerde Rb en ook TUI stelt dat de Rb te Bludesch territoriaal niet bevoegd is.

In eerste instantie worden verzoekers in het ongelijk gesteld voor wat betreft de bevoegdheid van de Rb in Bludesch, en oordeelt de rechter dat de twee verweerders onafhankelijk van elkaar handelen; door op te treden als reisbureau (eerste verweerster) respectievelijk als reisorganisator (tweede) is er sprake van twee overeenkomsten.

In hoger beroep stellen verzoekers nogmaals dat het door eerste verweerster aangeboden verblijf alleen via tweede verweerster geboekt kon worden en dat dit derhalve als een één geheel vormende rechtshandeling moet worden beschouwd.

De verwijzende Oostenrijkse rechter vraagt zich af of het hier om een louter binnenlandse situatie gaat en of een consument in gevallen als de onderhavige een vordering tegen beide ondernemingen kan instellen bij de rechtbank van zijn woonplaats. Hij stelt het HvJEU de bovenstaande vraag.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 22 oktober 2012, zaak C-473/12 (Beroepsinstituut van vastgoedmakelaars (BIV) tegen Immo 9 BVBA) - dossier

Het Beroepsinstituut van vastgoedmakelaars BIV waakt over de integriteit van de beroepsgroep die, net als in NL, een beschermde titel voert. Zij vraagt de rechtbank om bepaalde handelingen in strijd met de wet te verklaren en zo ongewenste vastgoedactiviteiten te kunnen stoppen. Om belastende gegevens te verzamelen maakt BIV gebruik van privédetectives. In 2010 heeft het Hof van Beroep te Bergen al geoordeeld dat een door een detective opgesteld verslag gegevens bevatte die in strijd zijn met de Belgische wet van 8 december 1992 (tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer). Deze wet legt (onder meer aan) detectives verplichtingen op, maar verzoekster stelt dat indien deze wet strikt wordt toegepast een privédetective zijn werk niet meer kan doen. De rechter in eerste instantie (Rb Charleroi) vraagt zich af of hier strijd is met het gelijkheidsbeginsel, en legt het Grondwettelijk Hof de volgende vraag voor:

„Schendt de wet van 8 december 1992 ‚tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens’ het grondwettelijk[e] gelijkheidsbeginsel, door de overeenkomstig de wet van 19 juli 1991 ‚tot regeling van het beroep van privédetective’ erkende privédetectives niet op te nemen in de uitzonderingen die zij in de paragrafen 3 tot 7 van artikel 3 ervan opsomt voor bepaalde categorieën van beroepen of instellingen waarvan de activiteit door de bepalingen van de wet zou kunnen worden geraakt, waarbij de erkende privédetectives van hun kant zijn onderworpen aan de verplichtingen die zijn vervat in artikel 9 van de wet, dat tot gevolg kan hebben dat hun activiteit gedeeltelijk onwerkzaam wordt?”

Het Grondwettelijk Hof realiseert zich dat het gaat om het juiste evenwicht tussen in het Handvest beschermde grondrechten en legt, alvorens de vraag te beantwoorden, de volgende drie vragen voor aan het HvJEU:

1. Dient artikel 13, lid 1, sub g, in fine, van richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens aldus te worden geïnterpreteerd dat het de lidstaten vrij staat al dan niet in een uitzondering te voorzien op de in artikel 11, lid 1, bedoelde onmiddellijke informatieplicht, indien dit noodzakelijk is ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen of zijn de lidstaten ter zake aan beperkingen onderworpen?

2. Vallen de beroepsactiviteiten van privédetectives, die door het interne recht worden geregeld en worden uitgeoefend ten dienste van overheden die ertoe zijn gemachtigd elke inbreuk op de bepalingen tot bescherming van een beroepstitel en tot organisatie van een beroep aan te klagen bij de gerechtelijke overheden, naar gelang van de omstandigheden, onder de uitzondering bedoeld in artikel 13, lid 1, sub d en g, in fine, van de voormelde richtlijn?

3. Is, indien het antwoord op de tweede vraag ontkennend zou zijn, artikel 13, lid 1, sub d en g, in fine, van de voormelde richtlijn verenigbaar met artikel 6, lid 3, van het Verdrag betreffende de Europese Unie, meer bepaald met het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie?

Hof Leeuwarden 27 november 2012, LJN BY4505 (Linkit QFace Infrastructure Management tegen geïntimeerde)

[geïntimeerde] en Linkit hebben in 2005 een ICT Dienstverleningsovereenkomst gesloten. Afgesproken daarin is dat Linkit hardwareonderhoud in geval van storing voor het administratiekantoor van [geïntimeerde] zou verrichten.

De overeenkomst wordt door geïntimeerde opgezegd onder opgave van de reden dat er ieder jaar een incassobrief werd ontvangen van Intrum Justitia. "Dit is het zoveelste jaar dat de vordering door u uit handen wordt gegeven, wel wetende, dat wij uw voorschotfactuur steeds betalen in de maand juli van het lopende jaar. Ieder jaar moeten wij opnieuw met u en/of Intrum Justitia in conclaaf over de betaling (…)." Periodiek systeembeheer heeft niet jaarlijks plaatsgevonden en daarom zal de ICT overeenkomst worden beëindigd en de nota over 2009 worden vernietigd.

Geïntimeerde is niet verschenen in hoger beroep. Het op geïntimeerde rustende bewijsrisico realiseert zich omdat de door hem gestelde afspraken niet zijn komen vast te staan.

9.    Op grond van artikel 150 Rv rust ingeval van een voldoende gemotiveerde betwisting op [geïntimeerde] de bewijslast van zijn stelling dat partijen op 18 augustus 2009 hebben afgesproken dat de overeenkomst werd beëindigd en dat de factuur over 2009 is komen te vervallen, nu hij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept.

10.    Het hof is van oordeel dat Linkit die afspraken in hoger beroep thans voldoende gemotiveerd heeft betwist. Nu [geïntimeerde] in hoger beroep niet is verschenen kan aan hem echter niethet bewijs van de door hem gestelde afspraken worden opgedragen. Daardoor realiseert zich het op [geïntimeerde]rustende bewijsrisico omdat dit betekent dat die afspraken niet zijn komen vast te staan. Daarmee staat vast dat de overeenkomst in de jaren 2009 en 2010 van kracht was zodat [geïntimeerde] over die jaren de jaarlijkse vergoeding aan Linkit verschuldigd is, zijnde in totaal € 2.782,60 inclusief BTW.

Belastingkamer Rechtbank Haarlem 30 november 2012, LJN BY4908 (X tegen Belastinginspecteur)

Loonbelasting. Vrije verstrekking van een iPad. Computer of communicatiemiddel. Uit't persbericht: De rechtbank Haarlem heeft geoordeeld dat een iPad een computer is. Een werkgever heeft aan al haar werknemers een iPad met mobiel-internetdatakaart verstrekt. In geschil is of de iPad belastingvrij, dat wil zeggen zonder inhouding van loonheffing, aan de werknemers kan worden verstrekt. Daarbij is van belang onder welke bepaling van de Wet op de loonbelasting 1964 de iPad geschaard kan worden. Valt de iPad onder het begrip “telefoon, internet en dergelijke communicatiemiddelen”, dan kan de iPad belastingvrij worden verstrekt als het zakelijk gebruik van meer dan bijkomstig belang is. Is de iPad meer een met een computer vergelijkbaar apparaat, dan kan de iPad alleen belastingvrij worden verstrekt als de Ipad geheel of nagenoeg geheel zakelijk wordt gebruikt. Als aan de voorwaarden voor belastingvrije verstrekking niet wordt voldaan, dient loonheffing te worden geheven over de waarde van de iPad.

Communicatiefunctie speelt geen centrale rol
De rechtbank oordeelt dat communicatie ongetwijfeld een wezenlijk onderdeel vormt en de iPad bij uitstek geschikt is voor bepaalde vormen van communicatie, maar dat niet aannemelijk is geworden dat de communicatiefunctie de centrale rol bij de iPad speelt. Gelet op zijn formaat, het geheugen en de vele gebruiksmogelijkheden is de iPad veeleer aan te merken als een kleine computer die ook geschikt is voor vele vormen van communicatie. Bij de vele gebruiksmogelijkheden heeft de rechtbank niet alleen gekeken naar de mogelijkheden van tekst- en dataverwerking, maar met name ook naar mogelijkheden als het spelen van spelletjes, het maken en bewerken van foto’s, het lezen van e-boeken, het gebruiken van muziekfuncties en navigatiemogelijkheden. Dit zijn mogelijkheden die volgens de rechtbank onder computerfuncties dienen te worden geschaard.

Loonheffing
Een iPad moet dus als computer worden aangemerkt. Omdat de iPads door de werknemers niet (nagenoeg) geheel zakelijk worden gebruikt, voldoet de werkgever niet aan de voorwaarden waaronder computers vrij van loonheffing kunnen worden verstrekt. Er is terecht loonheffing ingehouden over de waarde van de iPads.

Op andere blogs:
ICTRecht (Is een iPad een telefoon of een computer?)
MyLex (Bijna kerst: elke werknemer een iPad?)

HR 27 november 2012, LJN BY0215 (bewakingscamera)

Strafrechtzaak. Beroep op bewijsuitsluiting. Vordering OvJ tot het verstrekken van gegevens, art. 126nd Sv. De HR herhaalt toepasselijke overweging uit HR LJN BL7688. In ’s Hofs overwegingen ligt als diens niet onbegrijpelijke vaststelling besloten dat degene die verantwoordelijk is voor het gebruik van de onderhavige beelden van de bewakingscamera deze beelden eigener beweging en op vrijwillige basis aan de politie heeft verstrekt, althans dat die persoon niet door de politie is gevraagd om op vrijwillige basis deze beelden aan de politie te verstrekken. Het oordeel van het Hof dat in een zodanig geval geen vordering a.b.i. art. 126nd Sv is vereist, is juist. De HR overweegt nog het volgende. Het in de overwegingen van het Hof omschreven geval heeft klaarblijkelijk geen betrekking op verwerking van persoonsgegevens in de vorm van overdracht van zulke gegevens door het ene bestuursorgaan aan het andere. Daarom zou art. 8.(f) Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) geen grondslag kunnen vormen voor het ter beschikking van de opsporingsinstantie stellen van het desbetreffende beeldmateriaal. Voor dit ter beschikking van de opsporingsinstantie stellen van het d.m.v. beveiligingscamera’s verkregen beeldmateriaal zou degene die daartoe toegang heeft (de verantwoordelijke of bewerker in de zin van art. 1 (d/e) Wbp) onder omstandigheden wel een grondslag kunnen ontlenen aan het bepaalde in art. 43 jo. art. 9.1 Wbp.

3.1. Sinds de verklaringen van aangever [betrokkene 1] (19 april 2010) en de verklaring van verbalisant [verbalisant 1] (12 augustus 2010) bij de rechter-commissaris weten wij dat de gang van zaken rond de verkrijging van het beeldmateriaal van de bewakingscamera van de flat aan de [a-straat] niet conform de regels is verlopen. Hierdoor werd afbreuk gedaan aan het recht op een eerlijk proces, inzet van opsporingsmiddelen vergt een voldoende wettelijke basis, tevens werd zijn recht op privacy (art. 8 EVRM) geschonden, nu hij zijn bezoek aan personen in het flatgebouw niet (vrijwillig, zonder vordering van het OM) in de openbaarheid wenste te (doen) brengen.

3.7. Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft geldt dat de omstandigheid dat, naar aan het verweer ten grondslag is gelegd, verdachtes 'privacy is geschonden' doordat aan de afgifte van de beelden niet een vordering als bedoeld in art. 126nd Sv is voorafgegaan, hetgeen de Hoge Raad verstaat als een beroep op schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399). Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376).

Op andere blogs:
DirkzwagerIEIT (Hoge Raad introduceert aanvullende grondslag verwerking persoonsgegevens)

Regels omtrent de instelling van de Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet Autoriteit Consument en Markt), Kamerstukken II 2012-2013, 33 186, nr. B, Voorlopig verslag van de vaste commissie EZ, Memorie van antwoord en het Nader voorlopig verslag.

Uit de Brief van de Minister:

Het wetsvoorstel Instellingswet ACM regelt de samenvoeging van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) en de Consumentenautoriteit tot de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Hierdoor ontstaat één slanke en slagvaardige autoriteit, verdwijnt overlap tussen de bestaande autoriteiten en worden kennis en kunde beter gedeeld. Bedrijven en consumenten profiteren hiervan; consumenten omdat hun belangen effectiever en slagvaardiger worden gewaarborgd en bedrijven omdat zij voortaan nog met slechts één autoriteit te maken hebben. De samenvoeging levert voor de ACM structurele besparingen op van circa € 3,38 miljoen per jaar.

De beoogde datum van inwerkingtreding van dit wetsvoorstel is 1 januari 2013. De voorbereidingen van de plaatsing van de medewerkers (circa 550 fte) en de inrichting van de nieuwe organisatie zullen uiterlijk op die datum afgerond zijn. Uiteraard worden alle voorbereidingen getroffen onder het voorbehoud van instemming van de Eerste Kamer met het wetsvoorstel. Dat neemt niet weg dat uitstel tot na 1 januari 2013 zou zorgen voor veel onzekerheid onder medewerkers en leiden tot hoge aanvullende kosten, onder meer omdat dan dubbele (ICT-) systemen in de lucht moeten worden gehouden. Om zicht te houden op tijdige inwerkingtreding, zou uitgegaan moeten worden van instemming door uw Kamer niet later dan 1 december 2012.

Serge Gijrath sluit zich per 1 december a.s. als partner aan bij C-Legal, een niche kantoor op het gebied van het (internationaal) commercieel contractenrecht. C-Legal richt zich op het adviseren van (internationale) ondernemingen en andere advocatenkantoren in complexe zaken. C-Legal bestaat uitsluitend uit gerenommeerde experts op het gebied van het contractenrecht, met jarenlange ervaring bij grote advocatenkantoren en/of in de rechterlijke macht.

Serge is advocaat met meer dan 20 jaar ervaring op het gebied van onder meer IT, outsourcing en telecommunicatierecht. In het verleden werkte hij onder meer bij Stibbe en was hij international partner bij Baker & McKenzie, waar hij leiding gaf aan de nationale TMT en de Europese IT praktijk. Serge is in 2006 gepromoveerd en doceert regelmatig op het gebied van IT- en telecommunicatierecht, met speciale aandacht voor elektronische handel, IT-contracten, cloud, privacy- en telecommunicatierecht.

Marco Wallart en Eva Beekman, partners bij C-Legal:

“Wij zijn erg blij dat Serge, die we nog goed kennen uit onze Baker & McKenzie tijd, zich bij C-Legal aansluit. Met zijn uitgebreide ervaring en sterke specialistische kennis van de TMT industrie past Serge uitstekend binnen de visie van C-Legal. Onze cliënten zullen wij met de komst van Serge nog beter en breder kunnen bedienen.”

Meer informatie is te vinden op www.c-legal.nl.

Ktr. Rechtbank Almelo 27 november 2012, LJN BY4498 (Proximedia tegen Recreatiepark De Weuste)

Proximedia-zaak: Colportagewet is niet van toepassing op kleine ondernemers.

Proximedia stelt dat Recreatiepark De Weuste (hierna: De Weuste) gehouden is de in overeenkomst opgenomen verbrekingsvergoeding met rente te betalen. De Weuste weigert te betalen, omdat Proximedia wanprestatie zou hebben gepleegd en doet een beroep op de reflexwerking in de Colportagewet. De kantonrechter oordeelt dat De Weuste geen beroep toekomt op de reflexwerking, zoals neergelegd in de Colportagewet, omdat De Weuste niet als "particulier" in de zin van de Colportagewet kan worden aangemerkt. Daarnaast is Proximedia niet tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst.

Ook is er geen sprake van een onredelijk bezwarend beding, namelijk gelet op de aard van de overeenkomst, kan een beding waarbij De Weuste bij tussentijdse beëindiging aan Proximedia een vergoeding is verschuldigd voor reeds gemaakte kosten niet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Voor matiging van verbrekingsvergoeding ziet de kantonrechter geen aanleiding nu het bedrag niet zodanig buitensporig is, dat dit tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.

4.2 Vaststaat dat [gedaagde sub 2 c.s.] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van een bedrijf, omdat de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering van [gedaagde sub 2 c.s.] worden gebruikt. [Gedaagde sub 2 c.s.] kan dus niet gekwalificeerd worden als particulier in de zin van de Colportagewet. Het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem en het Gerechtshof Arnhem, hebben bij arrest van 11 oktober 2011 (LJN BU3275) respectievelijk 31 januari 2012 (LJN BV3776) geoordeeld dat geen ruimte bestaat om ter bescherming van kleine ondernemers reflexwerking toe te kennen aan de beschermende bepalingen van de Colportagewet, zodat het beroep van [gedaagde sub 2 c.s.] op de (reflexwerking van de ) Colportagewet niet opgaat. De kantonrechter sluit zich daarbij aan, zodat het beroep van [gedaagde sub 2 c.s.] op de Colortagewet wordt verworpen.

4.6 Proximedia heeft betwist dat sprake is van enige tekortkoming van haar zijde. Zij heeft gemotiveerd betwist dat zij gehouden was een laptop van die waarde ter beschikking te stellen. In haar conclusie van repliek heeft zij gesteld dat de laptop onderdeel was van een totaalpakket voor een vaste prijs, welk totaalpakket aan de hand van een zogenaamd marketingrapport met [gedaagde sub 2 c.s.] is besproken. Uit dit rapport, dat door Proximedia is overgelegd bij dagvaarding, blijkt dat Proximedia een vergelijking maakt tussen haar aankoopvoorwaarden (waarbij de laptop € 1.250,- zou kosten) en de voorwaarden van Proximedia wanneer er wordt gekozen voor een totaalpakket van 48 maanden (€ 0,00 voor de laptop). Uit het rapport blijkt, zo stelt Proximedia, dat geenszins blijkt dat er sprake zou zijn van een gratis laptop, maar dat sprake is van een aantal goederen en diensten welke [gedaagde sub 2 c.s.] zou ontvangen voor een bedrag van 169,- exclusief BTW per maand indien zij kiest voor het totaalpakket.

4.14 Gelet op de aard van de overeenkomst, kan een beding waarbij de ondernemer bij tussentijdse beëindiging aan Proximedia een vergoeding is verschuldigd voor reeds gemaakte kosten, op zich niet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Uit de bij conclusie van repliek overgelegde financiële gegevens, waaronder een kostprijsberekening, valt op te maken dat door Proximedia voor € 3.642,- aan eenmalige investeringen wordt gedaan, exclusief de rentelast. Deze kostprijsberekening, die als zodanig door [gedaagde sub 2 c.s.] niet is weersproken, komt, inclusief rente, ongeveer overeen met de bedongen 60% van de maandelijkse termijnen, te weten 60% van € 169,- x 48. Het beroep van [gedaagde sub 2 c.s.] op de vernietigbaarheid van artikel 7.1 van de overeenkomst slaagt daarom niet en kan evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geoordeeld.

4.16 Voor matiging van voornoemd bedrag ex artikel 6:94 lid 1 BW ziet de kantonrechter geen aanleiding. Indien naast de investering van € 3.632,- per contract en de rentelast ook de misgelopen winst wordt betrokken, (zijnde onweersproken gesteld dat 5-10% van de te betalen maandbedragen door de klant ziet op de winst), is de verbrekingsvergoeding van € 4.765,80 niet zodanig buitensporig, dat dit tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.

De kantonrechter veroordeelt [gedaagde sub 2 c.s.] hoofdelijk, om aan Proximedia te betalen € 4.873,05 (zegge: vierduizendachthonderdendrieenzeventig euro en 5 eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 augustus 2009 tot aan de dag der voldoening, met dien verstande dat de wettelijke rente berekend tot 3 februari 2012 een bedrag van € 1.503,33 niet te boven gaat.

CBB 12 oktober 2011, LJN BW0616 (KPN tegen OPTA)

Telecommunicatiewet. Artikel 8:29, derde lid, Awb. Artikel 10, tweede lid, Wob.
Op 17 november 2010 heeft KPN tegen het besluit van OPTA, dat tot gevolg had dat vaste telefoniediensten aan KPN werden ingetrokken, bezwaar gemaakt en zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek om het bestreden besluit te schorsen tot zes weken na de beslissing van OPTA op het bezwaarschrift, althans een dusdanige voorlopige maatregel te treffen dat aan de belangen van KPN wordt tegemoet gekomen. Bij de uitspraak (AWB 10/1256; LJN: BO7997) wordt het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. De stukken van OPTA worden gestuurd naar het CBB voor de beoordeling of de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.

Het CBB oordeelt dat sommige stukken met betrekking op de KPN door OPTA openbaar moeten worden gemaakt, omdat de gerechtvaardigde belangen voor geheimhouding door OPTA niet goed onderbouwd zijn voor de beperking in de zin van de Wob. In zodanig geval kan een beroep op artikel 8:29 Awb gerechtvaardigd zijn wanneer er sprake is van gewichtige redenen. Van zodanige gewichtige redenen is het College niet gebleken. Geheimhouding van bedrijfsvertrouwelijke gegevens dient te worden geëerbiedigd, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor de verstrekker van de informatie zal kunnen leiden.

"Het College betwijfelt of beperking van de kennisneming van de namen van bepaalde personen, waaronder de namen van werknemers van KPN, gerechtvaardigd is, mede gelet op de summiere motivering van OPTA op dit punt. Nu KPN heeft verzocht het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening op korte termijn op de zitting te behandelen en inmiddels duidelijk is dat de zitting zal plaatsvinden op 13 december 2010, acht het College het niet haalbaar om OPTA voor die tijd eerst in de gelegenheid te stellen een nadere toelichting te geven met betrekking tot genoemd punt, alvorens te beslissen of beperking van de kennisneming van de (vertrouwelijke versie van de) stukken B1 tot en met B16 gerechtvaardigd is. (…)"

In de onderhavige bodemprocedure heeft het College OPTA bij brief van 12 september 2011 in de gelegenheid gesteld een nadere toelichting te geven omtrent de vertrouwelijkheid van de op de zaak betrekking hebbende stukken. In haar brief van 30 september 2011 heeft OPTA gepersisteerd bij de vertrouwelijkheid van persoonsgegevens van KPN-medewerkers. Zoals het College reeds eerder heeft beslist met betrekking tot soortgelijke persoonsgegevens als hier aan de orde zijn (zie: beslissing op grond van artikel 8:29, derde lid, Awb van 22 december 2005 in de zaken AWB 05/83, 05/85, 05/86 en 05/88 LJN: AU8623) acht het College ook in dit geval de door OPTA gevraagde beperking van de kennisneming in beginsel niet gerechtvaardigd wat betreft - onder meer - in brieven of gespreksverslagen genoemde namen. Ingevolge artikel 10, tweede lid, Wob blijft het verstrekken van informatie achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. OPTA heeft niet gemotiveerd waarom in dit geval het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de betrokken KPN-medewerkers dient te prevaleren boven het belang van openbaarheid van de op onderhavige juridische procedure betrekking hebbende stukken. Daar komt bij dat de omstandigheid dat OPTA een verzoek om informatie ingevolge artikel 10, tweede lid, Wob zou kunnen afwijzen, niet zonder meer doorslaggevend is om een beroep op geheimhouding gerechtvaardigd te achten. In zodanig geval kan een beroep op artikel 8:29 Awb eerst gerechtvaardigd zijn indien sprake is van gewichtige redenen als bedoeld in die bepaling. Van zodanige gewichtige redenen is het College niet gebleken. Het College acht beperking van de kennisneming van voornoemde stukken dan ook niet gerechtvaardigd.

OPTA heeft voorts opgemerkt dat in dit stuk verder informatie over de prijszetting van bepaalde KPN diensten en alternatieve kortingsmogelijkheden zijn vermeld. Deze gegevens kwalificeren volgens OPTA als bedrijfs- en fabricagegegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, Wob. Het College stelt vast dat de betreffende gegegevens zijn vermeld in randnummers 2.22 en 2.31. Naar het oordeel van het College bevat dit stuk in zoverre bedrijfsvertrouwelijke gegevens. Deze vertrouwelijkheid dient te worden geëerbiedigd, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor de verstrekker van de informatie zal kunnen leiden, terwijl kennisneming daarvan door de partij die er niet over beschikt niet noodzakelijk is om haar belangen naar behoren te kunnen bepleiten. Het College is derhalve van oordeel dat het verzoek tot beperking van de kennisneming ten aanzien van de laatstelijk onder B12 ingediende versie van de zienswijze gerechtvaardigd is, uitsluitend voor zover het betrekking heeft op de in randnummers 2.22 en 2.31 opgenomen bedrijfsvertrouwelijke gegevens.

3. Het College:
- beslist dat beperking van de kennisneming van de onder 2.5, 2.6 en 2.9 vermelde stukken niet gerechtvaardigd is;
- beslist dat beperking van de kennisneming van het onder 2.7 vermelde stuk niet gerechtvaardigd is, met uitsluiting van de in randnummers 2.22 en 2.31 van dat stuk opgenomen bedrijfsvertrouwelijke gegevens;
- beslist dat beperking van de kennisneming van het onder 2.8 vermelde stuk niet gerechtvaardigd is, met uitsluiting van
de in randnummers 34, 36 en 49 van dat stuk opgenomen bedrijfsvertrouwelijke gegevens;
- beslist dat beperking van de kennisneming van het onder 2.10 vermelde stuk niet gerechtvaardigd is, met uitsluiting van de op pagina 6 van dat stuk vermelde bedrijfsvertrouwelijke gegevens;
- beslist dat beperking van de kennisneming van de onder 2.12 vermelde stukken gerechtvaardigd is;
- verzoekt OPTA om - met inachtneming van hetgeen in deze beslissing is overwogen - binnen een week na verzending van deze beslissing nieuwe openbare versies van de onder 2.5 tot en met 2.10 vermelde stukken over te leggen, onder gelijktijdige verzending van een afschrift daarvan aan KPN en Tele2;
- verzoekt KPN en Tele2 om uiterlijk op 21 oktober 2011 schriftelijk aan het College kenbaar te maken of zij ermee
instemmen dat het College mede op grondslag van de laatstelijk ingediende vertrouwelijke versie van de onder 2.7, 2.8