IT en Recht maakte al eerder melding over de door Tros Radar uitgelichte belactie van Pretium, waarbij consumenten zijn misleid. In het vonnis van 6 juni 2010 wees de rechtbank de ontbindingsvordering nog af die Pretium had ingesteld tegen het call center dat zich niet aan het officële belscript had gehouden en de consumenten had misleid. OPTA, wier naam door Pretium was gebruikt in de  belactie, vordert van Pretium met succes staking van misbruik van haar naam. Met dank aan Hans Jansen, Vondst Advocaten.

 Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem 16 juli 2009 (OPTA/Pretium), KG ZA 09-277 (LJN: BJ2959). De belangrijkste overwegingen:

"2.6. In de uitzending van het televisieprogramma Kassa d.d. 4 april 2009 is aandacht besteed aan de wijze waarop Pretium klanten werft en is onder meer een deel van het volgende gesprek te beluisteren tussen een callcentermedewerker (hierna: C) die belt namens Pretium en een beoogde klant (hierna: K):
K: Maar u bent wel Pretium?
C: Ja, ik ben Pretium. Wij nemen het administratieve gedeelte van de KPN over.
K: Dat is echt zo?
C: Ja. Dat is niet alleen voor u bedoeld meneer maar voor alle KPN-klanten. Dat is omdat er veel klachten zijn binnengekomen dat het veel te duur is en wij van de telecomtoezichthouder toestemming hebben gekregen om het voor u te verlagen.
K: Jaja mevrouw. Ik denk dat ik hier niet op in ga, maar ik vind het wel een heel vreemd verhaal.

[...] 

5.12. De voorzieningenrechter stelt vast dat Pretium heeft erkend dat de uitlatingen die namens haar zijn gedaan in telefonische verkoopgesprekken zoals die te horen waren in de uitzending van Radar in september 2008 onjuist waren en dat zulks niet had mogen gebeuren. Voor wat betreft de uitzending van Kassa van 4 april 2009 heeft Pretium ook erkend dat daarin uitspraken te horen zijn geweest van een callcentermedewerker die op onjuiste wijze gebruik heeft gemaakt van de naam van de OPTA. De omstandigheid dat deze uitspraken in strijd zouden zijn met het door Pretium voorgeschreven callscript doet aan de onrechtmatigheid van deze uitspraken niets af. Pretium heeft niet betwist dat zij aansprakelijk is voor uitlatingen die gedaan zijn door door haar ingehuurde callcentermedewerkers, ook al zijn deze niet conform het callscript. De Kassa-uitzending is weliswaar inmiddels op vordering van Pretium door de Haagse voorzieningenrechter (zie 2.7) onrechtmatig geoordeeld, maar daarbij is van belang op te merken dat het oordeel van de Haagse voorzieningenrechter om de Vara te gebieden de uitzending van Kassa van verschillende websites te halen zag op onrechtmatig handelen van de Vara jegens Pretium en niet op het gebruik van de naam van de OPTA door Pretium. Deze uitspraak doet dan ook niet af aan het door Pretium zelf erkende onjuiste gebruik van de naam van de OPTA zoals dat te horen is geweest in de betreffende uitzending van Kassa. [...]

5.13. Hoewel de in het ambtsbericht geciteerde delen van gesprekken niet zonder meer in strijd zijn met de waarheid, moet in ieder geval worden vastgesteld dat deze op zijn minst suggestief zijn ten aanzien van de rol van de OPTA als telecomtoezichthouder en de rol die zij volgens de betreffende callcentermedewerkers zou hebben gespeeld bij het vrijgeven van het netwerk en verlaging van de telefoonkosten. Niet valt dan ook uit te sluiten dat onwetende consumenten die op een onverwacht moment zijn gebeld, daaruit hebben opgemaakt dat de werkwijze en de prijzen van Pretium door de OPTA zijn goedgekeurd dan wel door haar worden aanbevolen. Deze werkwijze valt voorshands aan te merken als misleidende handelspraktijk in de zin van artikel 6:193g sub d BW en is derhalve onrechtmatig. Van een misleidende mededeling als bedoeld in artikel 6:194 BW kan echter geen sprake zijn, nu het in deze een persoonsgerichte benadering per telefoon betreft die niet door de regeling wordt bestreken.

5.14. Het betoog van Pretium dat de citaten uit het ambtsbericht incidenten betreffen en dat daaruit niet kan worden afgeleid dat structureel sprake is van misbruik van de naam van de OPTA treft geen doel. In het ambtsbericht staat dat er is geconstateerd dat er door de in opdracht van Pretium werkzame callcentermedewerkers in de periode van 6 maart 2009 tot 8 april 2009, in meerdere telemarketinggesprekken uitlatingen zijn gedaan die de suggestie zouden kunnen wekken dat de OPTA enige betrokkenheid heeft bij het telefonisch aanbieden van diensten door Pretium. Uit de omstandigheid dat de daaropvolgende citaten zijn toegevoegd ter illustratie volgt reeds dat de naam van de OPTA vaker onjuist is gebruikt dan uitsluitend in de gesprekken die ten grondslag liggen aan de citaten. Hoewel vooralsnog niet kan worden vastgesteld dat de naam van de OPTA structureel misbruikt is, levert het voorgaande voldoende grond op voor het oordeel dat sprake is van meer dan een enkel incident. Overigens doet de stelling van Pretium dat het misbruik niet structureel is niet af aan de omstandigheid dat misbruik van de naam van de OPTA in elk telefonisch verkoopgesprek onrechtmatig is."

Lees de uitspraak hier.

"Software kun je niet octrooieren”, wordt vaak gezegd. Maar dat is een misverstand. Software als zodanig wordt in de wetgeving inderdaad expliciet uitgesloten van octrooibescherming. Maar uitsluiting op grond van die bepaling is vrij eenvoudig te voorkomen wanneer met de software een nieuw en innovatief technisch effect kan worden gerealiseerd. Artikel van Wim Maas (Banning) & Bram van Oeffelt (Patentwerk), eerder gepubliceerd in: Automatisering Gids, vrijdag 24 september. Met dank aan IEForum.

Lees het IEForum artikel hier.

Kunnen programma's contracten sluiten? Wie is aansprakelijk bij fouten? Hierover gaat het proefschrift waarop M.B. Voulon 3 juni 2010 aan de Rijksuniversiteit Leiden is gepromoveerd. Het proefschrift is vrij te downloaden.

Onder de titel "Rampzalige wijziging Auteurswet, ‘Den Haag’ komt met voorstel dat ondernemingsklimaat frustreert" schrijft Peter van Schelven (ICT~Office) een kritisch artikel over het voorstel tot wijziging van de auteurswet.

Hoe bezorg je de informatiemaatschappij blauwe plekken, schurende schrammen en een stinkende open wond? Invoering van het concept dat de overheid presenteerde is een aardige stap in die richting. Men zou er boos en verdrietig van kunnen worden. Ik weiger dat en blijf hoopvol, temeer omdat de publieke consultatie die de overheid heeft geïnitieerd, haar wellicht nog op andere gedachten weet te brengen.

Lees het artikel hier.

Dit artikel verscheen eerder in de Automatiseringsgids, nr. 39 2010. Zie ook de bijdrage 'Voorontwerp wijziging van de Auteurswet en ZZP'er in de IT', IT en recht nr IT 95.

In de zojuist verschenen Computterecht 4/2010 staat het vonnis van Rechtbank Amsterdam 15 februari 2010 (Insinger de Beaufort/Centric), 449630 / KG ZA 10-193 NB/RV (LJN: BL4068), met noot van P. de Wit en M.A. van Bremmel. Deze uitspraak past in het beeld dat rechters bij exitgeschillen de klant het voordeel van de twijfel geven boven leveranciers (zie artikel "Exit-assistentie: eerst helpen, dan over geld praten", IT 17).

Tussen Centric en Insinger betond een outsourcingsovereenkomst. Deze is door Insinger beëindigd. Partijen verschillen van mening over de titel van beëindiging en de financiële gevolgen daarvan. Insinger meent dat sprake is van wanprestatie en dat zij daarom kan beëindigen, Centric meent dat geen sprake is van wanprestatie en dat de beëindiging moet worden beschouwd als een opzegging. De exitregeling bepaalt - kort gezegd - dat de extrakosten die Centric maakt voor exitassistentie door Insdinger moeten worden gedragen, behoudens wanneer de exit aan Centric valt toe te rekenen. Partijen komen overeen dat Insinger de kosten van de exit vooralsnog zal betalen (onder behoud van rechten). Centric begint aan de exitassistentie, maar ontvangt geen cent op haar bankrekening. Insinger beroept zich namelijk op verrekening. Centric besluit daarop de exitmedewerking op te schorten. Insinger spant een kort geding aan en de rechter gebiedt Centric de werkzaamheden voor te zetten:

"4.4.4. Ter zitting heeft Insinger te kennen gegeven dat zij alle openstaande facturen van Centric inmiddels heeft voldaan. Daarop heeft Centric nog betoogd dat Insinger ten onrechte gebruik maakt  van verrekening van vorderingen met de gefactureerde bedragen. Insinger heeft ter zitting verklaard dat gedurende de samenwerking in de periode van 2005 tot 2009 de vorderingen die over en weer bestonden werden verrekend voordat een factuur werd opgestuurd door Centric. Omdat Centric deze gang van zaken niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft betwist is de voorlopige conclusie dat partijen met wederzijdse instemming vorderingen over en weer binnen het projectbudget hebben verrekend. Het huidige standpunt van Centric hierover kan dan niet anders worden gezien als een breuk met de tussen partijen gangbare praktijk gedurende de samenwerking. Een dergelijke gewenste eenzijdige wijziging kan echter slechts onder bijzondere omstandigheden worden gevolgd. Daartoe is het enkele betoog van Centric onvoldoende. Omdat de betaling door Insinger van de openstaande facturen niet is betwist kan het verweer van Centric op dit punt niet worden gevolgd.
4.5. Uit het vorenstaande volgt dat het verweer van Centric voorshands niet kan leiden tot de conclusie dat zij een gerechtvaardigd beroep doet op haar recht tot opschorting van haar verplichtingen uit de overeenkomst.[...]"

P. de Wit en M.A. van Bremmel stellen in hun noot in Computerrecht dat de rechter Centric terecht heeft veroordeeld om de exitassistentie voort te zetten. Op basis van de feiten zoals die uit het vonnis blijken lijkt daar inderdaad wat voor te zeggen, al is er misschien ook wel wat voor te zeggen dat partijen terzake van de exit impliciet de mogelijkheid tot verrekening hadden uitgesloten, en Insinger gewoon geld had moeten overmaken.

De uitspraak sluit goed aan bij Rechtbank Amsterdam 9 januari 2009, zie het artikel "Exit-assistentie: eerst helpen, dan over geld praten" op IT en Recht (nr IT 17). Over die uitsprak schreef Polo van der Putt al eerder een opinie in de Automatisering Gids. Die opinie is hier in platte tekst te raadplegen.

Overigens leert de Insinger/Centric uitspraak dat een leverancier die in een exitgeschil dus daadwerkelijk geld wil ontvangen op zijn bankrekening, er goed aan doet om een beroep op verrekening uit te sluiten.

Arnoud Engelfriet schrijft veel interessante blogs en is verantwoordelijk voor de website Ius mentis. Arnoud publiceert onder Creative Commons BY-SA 2.5 en vindt het prima als wij af en toe wat doorplaatsen. Daar maken wij dus graag gebruik van (net als van de blogs van bijvoorbeeld SOLV en Dirkzwager, dank!). Bij deze een blog over het "hacken" van verlopen domeinnamen.

Blog op Ius mentis van 27 september 2010:

Als een domeinnaam vervalt en er zit ook maar iets aan traffic of bekendheid op, dan kun je er vergif op innemen dat deze binnen een dag of wat ingepikt is door een snelle jongen met een advertentiepagina. Een buitengewoon irritante praktijk, maar er is weinig aan te doen: de oude eigenaar heeft deze zelf laten verlopen, en tsja dat mensen hun oude links niet updaten is hun probleem.

Anders wordt dat als een bedrijf per ongeluk de eigen domeinnaam laat verlopen en er dan een domeinkaper langskomt. In een recent arrest (via) oordeelt het Hof Amsterdam dat er dan mogelijkheden kunnen zijn om deze op te eisen. In deze helaas vérgaand geanonimiseerde en daardoor moeilijk te duiden zaak ging het om een domeinnaam die identiek was aan de handelsnaam van de eiser. Deze was verlopen, en de gedaagde had er snel een parkeerpagina op gezet met een mededeling dat de domeinnaam te koop was. Wat kan de oude houder hieraan doen?

Niet veel, zo blijkt: het is geen handelsnaaminbreuk als je een domeinnaam bezet houdt, tenzij je op de daaraan gekoppelde site als bedrijf naar buiten treedt en zo dezelfde handelsnaam voert als je concurrent. Ook is er geen sprake geweest van onrechtmatig handelen. Er zijn geen opzeggingen vervalst of tokens gestolen. Het was een ‘gewone’ registratie nadat de oude eigenaar niet verlengd had. Ook andere feiten waaruit onrechtmatig handelen zou blijken, ontbreken.

Het Hof presenteert dan de belangen van de beide partijen: een groot belang bij de oude eigenaar en een klein belang bij de nieuwe. Vroegah was het dan nog wel eens zo dat men dan simpelweg de partij met het grootste belang de domeinnaam zou geven (wat Hugenholtz de Utrechtse belangenafweging noemt). Zoals Hugenholtz het formuleert:

"Deze ‘belangenafweging’ vormt mijns inziens geen valide rechtsgrondslag. Heeft degene die meer belang heeft dan een ander bij een rechtsgoed (een stuk grond bijvoorbeeld) een aanspraak die rechtens valt af te dwingen? Natuurlijk niet."

Wie iets legaal heeft verkregen, mag dat houden, hoe groot het belang van een ander ook is. Pas in heel bijzondere gevallen (zoals in de 112-zaak) is er wellicht ruimte om een registratie ongedaan te maken.

Echter, het Hof komt wel met een zeer aparte redenering: de verlenging van de domeinnaam is niet toegestaan, want die zal onrechtmatig zijn:

"Immers, [gedaagde] heeft zelf geen belang bij het beschikken over die domeinnaam, terwijl haar, met de entamering van het onderhavige kort geding, duidelijk is geworden dat [eiser] haar – als handelsnaam gebruikte – domeinnaam niet (bewust) heeft willen prijsgeven en een groot belang heeft om wederom over die domeinnaam te gaan beschikken. Daarbij komt dat niet goed valt in te zien dat [gedaagde] gebruik van de domeinnaam zal kunnen maken, zonder daarmee (een onrechtmatige) inbreuk te maken op het handelsnaamrecht van [eiser].
Oftewel: goed, je hebt hem legaal verkregen, maar je hebt geen enkele reden de domeinnaam te verlengen dus tegen die tijd mag je hem netjes overdragen aan de oude eigenaar. Eh, wat? Dus registratie zonder duidelijk belang mag wel, maar verlenging niet?"

Ik begrijp daar helemaal niets van. Volgens mij is het simpel: óf de registratie is onrechtmatig en dan moet de domeinnaam terug, óf de registratie was eerlijk en rechtmatig en dan mag je de domeinnaam houden (zolang je de facturen betaalt natuurlijk).

Met dank aan Arnoud Engelfriet, originele blog hier.

Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage 24 september 2010 (Chip Bizz/Haaglanden en CCV), 371051 / KG ZA 10-882 (LJN: BN8674). Aanbesteding voor levering producten en diensten om OV-Chipcard op te laden, balieservices te kunnen verrichten en informatie te kunnen geven. In het bestek staat dat alle producten en diensten twee weken na voorlopige gunning aantoonbaar werkend aanwezig dienen te zijn. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Onderdeel van de aanbestedingsprocedure betreft het leveren van een proof of concept. De vraag is of daarmee wordt bedoeld het werkende systeem dat twee weken na voorlopige gunning aantoonbaar werkend dient te zijn. De rechter oordeelt dat dat niet het geval is en dat voor de proof of concept andere eisen gelden, waaraan is voldaan. Chip Bizz trekt aan het kortste einde.

Enkele citaten:

"2.1. Haaglanden heeft bij aankondiging van een opdracht van 15 januari 2010 een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven met als doel het sluiten van een overeenkomst met een inschrijver die als distributiebedrijf onder meer een distributienetwerk bij winkels zal inrichten en beheren dat voorziet in voldoende dekking voor verkoop van OV-chipkaarten, oplaadautomaten, balieservices en informatievoorziening aan klanten die gebruik (willen) maken van het openbaar vervoer in de regio Haaglanden.

2.2. De distributie wordt gerealiseerd doordat winkeliers de beschikking krijgen over apparatuur en software. [...]

2.4. In het betreffende aanbestedingsdocument van 20 januari 2010 is in paragraaf 3.2 onder meer het volgende bepaald:
"Tenzij anders aangegeven dienen alle producten en diensten van het distributiebedrijf uiterlijk 2 maanden na de definitieve gunning in de winkels te worden opgeleverd. Om tijdig de invoering af te kunnen ronden dienen alle producten en diensten twee weken na voorlopige gunning aantoonbaar werkend aanwezig te zijn. [...]

3.2. Daartoe voert Chip Bizz onder meer het volgende aan. [...] Uit de prestatieverklaring blijkt dat in het kader van de proof of concept (hierna ook: poc) drie van de zes criteria ten aanzien van de inschrijving van CCV niet of niet volledig zijn getest. [...]

4.2. Het geschil tussen partijen betreft met name de vraag of CCV heeft voldaan aan de poc. Ingevolge paragraaf 5.4 onder d) van het aanbestedingsdocument moest een poc worden uitgevoerd in het kader van eis 52 van Bijlage A, zoals hiervoor onder 2.7 vermeld. Chip Bizz heeft gesteld dat CCV deze poc niet succesvol heeft uitgevoerd omdat CCV niet heeft voldaan aan alle criteria, waarbij Chip Bizz wijst op de hiervoor onder 2.10 vermelde "acceptatiecriteria" als opgenomen in de NvI. Het verweer van Haaglanden en CCV is dat CCV heeft voldaan aan de eisen die in het kader van de poc waren gesteld. Daarbij hebben zij erop gewezen dat de test ten kantore van CCV succesvol is verlopen. Haaglanden en CCV betwisten in dat verband dat, zoals Chip Bizz meent, in de fase van de poc aan alle hiervoor onder 2.10 vermelde criteria moest worden voldaan.

4.3. Ter beoordeling staat dus in de eerste plaats waaraan in de fase van de poc moest worden voldaan, meer in het bijzonder of in deze fase aan alle criteria zoals vermeld bij vraag en antwoord 20 van de NvI moest zijn voldaan. Daarbij komt het in de eerste plaats aan op hetgeen daaromtrent in de aanbestedingsdocumenten is vermeld. Daaromtrent wordt het volgende overwogen. Het antwoord op vraag 20 van de NvI bevat een specificatie van de acceptatietest zoals vermeld in de eisen 64 en 65. Nagegaan dient dus te worden wat in die eisen over de acceptatietest is vermeld. Eis 64 maakt een onderscheid tussen enerzijds de acceptatietest met betrekking tot eis 52, 'proof of concept' en anderzijds de definitieve acceptatietest bij eindoplevering. Eis 65 werkt die definitieve acceptatietest verder uit. Deze "integrale acceptatietest voor eindoplevering" heeft betrekking op het volledige systeem als bedoeld in het PvE (bijlage A bij het bestek), zo is vermeld in eis 65. Uit de bewoordingen zoals opgenomen in de eisen 64 en 65 volgt dus in beginsel dat de poc, in tegenstelling tot de acceptatietest bij eindoplevering, slechts betrekking heeft op eis 52. Dat door CCV wordt voldaan aan eis 52 staat tussen partijen niet ter discussie. Voor het standpunt van Chip Bizz -alle criteria moeten worden getoetst- is dus geen steun te vinden in de eisen 64 en 65. Daarmee komt de vraag aan de orde wat daaromtrent in de NvI zelf is vermeld. Bij één van de zes criteria zoals vermeld in vraag en antwoord 20 van de NvI is expliciet opgenomen dat hieraan moet zijn voldaan zowel in de proof of conceptfase als bij oplevering (hierna: het poc criterium). Nu die vermelding bij de andere vijf criteria ontbreekt moet vooralsnog worden aangenomen dat in de poc fase, naast eis 52, slechts voldaan behoeft te zijn aan dit poc criterium.

4.4. Hetgeen Chip Bizz overigens nog naar voren heeft gebracht brengt daarin geen verandering. Dat alle producten en diensten twee weken na voorlopige gunning "aantoonbaar werkend" aanwezig moesten zijn (vergelijk hiervoor onder 2.4), betekent nog niet dat de poc betrekking diende te hebben op alle producten en diensten zoals Chip Bizz kennelijk meent."

Lees de uitspraak hier.

Kan je in beroep terugkomen op de vraag of je gebonden bent aan algemene voorwaarden. "Ja" antwoordt het Hof Den Haag. Blog van Menno Weij (SOLV).

Uit een eerdere blog van Menno Weij:

Mijn oog viel op een uitspraak uin hoger beroep van het Hof Den Haag. Op het eerste oog lijkt er niks nieuws. Twee partijen ruziën over de vraag of algemene (branche) voorwaarden van toepassing zijn. Wat is er dan opvallend? De partij die beroep heeft aangetekend, heeft zich bij de rechtbank in eerste instantie op het standpunt gesteld gebonden te zijn aan die voorwaarden ("omdat dit gangbaar zou zijn"), maar komt in beroep op dit standpunt terug. Het Hof vraagt zich af of dit kan. Het korte antwoord luidt: "ja". Het lange antwoord staat hieronder:

"Uitgangspunt is dat het een partij vrijstaat zijn stellingen te wijzigen, ook indien het later ingenomen standpunt inhoudelijk onverenigbaar is met het eerdere standpunt. Voor een dergelijke wijziging behoeft in beginsel geen verklaring te worden gegeven. Wat betreft het hoger beroep is in dit verband van belang dat dit mede ertoe kan dienen eerder gemaakte fouten en vergissingen te herstellen. Slechts in uitzonderinggevallen is een koerswijziging als bedoeld niet toelaatbaar, omdat de eisen van de goede procesorde zich daartegen verzetten of omdat de eerdere verklaringen van de betreffende partij moeten worden gekwalificeerd als afstand van recht, dan wel rechtsverwerking opleveren.

Niet valt in te zien waarom de eisen van een goede procesorde zich in dit geval tegen de koerswijziging van [appellant] verzetten. Reeds in eerste aanleg heeft [appellant] zijn eerder ingenomen standpunt verlaten en Euronuts heeft, zeker in hoger beroep, voldoende gelegenheid gehad zich tegen de thans betrokken stelling te verweren.
Ook van afstand van recht is geen sprake: daartoe is vereist dat de partij die het betreft zich bewust is van het verweer of de stelling waarvan hij afstand doet. In dit geval gaat het dan niet om de toepasselijkheid van de NZV-condities in het algemeen, maar, mede gelet op de verstrekkendheid daarvan, in het bijzonder om het in die condities voorkomende arbitraal beding, dat niet alleen tot gevolg heeft dat [appellant] zijn vordering niet bij de gewone rechter aanhangig kon maken, maar tevens dat, zoals Euronuts stelt, zijn vordering geheel vervallen is. In dit verband is van belang dat Euronuts zelf stelt dat [appellant] gewoonweg heeft nagelaten om, voorafgaand aan het instellen van zijn vordering, zich terdege te vergewissen van de gevolgen van het inroepen van de NZV-condities en zich nooit heeft gerealiseerd dat toepasselijkheid daarvan tevens inhoudt dat een vordering dient worden ingesteld door het aanhangig maken van arbitrage (en dat de daarvoor vastgestelde termijn reeds bij het dagvaarden was verstreken; memorie van antwoord onder 28). Gelet op het feit dat [appellant] zijn vordering bij de rechtbank aanhangig heeft gemaakt is dat ook aannemelijk. Om deze reden mocht Euronuts er, na lezing van het door [appellant] bij inleidende dagvaarding ingenomen standpunt, niet vanuit gaan dat [appellant] zijn recht om zich tegen een eventueel beroep van Euronuts op de toepasselijkheid van de NZV-condities te verweren prijsgaf en is evenmin sprake van rechtsverwerking.

Het Hof toetst daarna of de voorwaarden van toepassing zijn. Het korte antwoord: "nee". Het lange antwoord wederom hieronder:

"De stelling dat in de branche gehanteerde algemene voorwaarden (ook) in een geval als dit, waarin partijen voor het eerst zaken doen, terwijl uitgangspunt moet zijn dat de wederpartij in die branche geen “bekende marktspeler” is, van toepassing zijn omdat dat binnen de branche meestal het geval is, vindt geen steun in het recht. Dat is niet anders wanneer bedoelde wederpartij bekend is met het bestaan (en zelfs de inhoud) van dergelijke algemene voorwaarden. Uit dit feitencomplex volgt immers niet (zonder meer) dat er sprake was van aanbod en aanvaarding, hetgeen ook voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden noodzakelijk is.

Daar komt bij dat in dit geval niet is komen vast te staan dat [appellant] de NZV-condities ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kende. Weliswaar zou dat uit het door [appellant] bij inleidende dagvaarding ingenomen standpunt kunnen worden afgeleid, maar daarop is hij later teruggekomen. Euronuts betwist niet dat [appellant], die nooit lid is geweest van de NVZ, zich voor het eerst in februari 2008 heeft beroepen op een “gedragscode” van de NZV. Voor zover hij daarmee de NVZ-condities bedoelde, was dat dus na de totstandkoming van de overeenkomst.
Anders dan Euronuts stelt, rustte op [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst geen onderzoeksplicht terzake.
Evenmin is komen vast te staan dat toepassing van de NZV-condities, zoals Euronuts stelt, in de branche gebruikelijk is. Ook van die stelling is [appellant] teruggekomen: in hoger beroep betwist hij dat dit het geval is. Euronuts heeft terzake van haar desbetreffende stelling geen bewijs aangeboden. "

Lees hier het arrest.

Lees de originele blog van Menno Weij hier.

In de Automatisering Gids van vrijdag 24 september jl. verscheen de column van Menno Weij (SOLV) in de rubriek Conflict met als titel:  Uitputting van software: vermoeiend of boeiend? Over het mogen verhandelen van rechtmatig op de markt gebrachte software, zoals doorverkoop.

Uitputting van software: vermoeiend of boeiend? Over het mogen verhandelen van rechtmatig op de markt gebrachte software, zoals doorverkoop.

Uitputting van software. Je kunt je er wellicht van alles bij voorstellen. In juridische zin betekent uitputting dat de rechthebbende (doorgaans de leverancier) de verdere verhandeling van een exemplaar van zijn software niet kan tegengaan. Althans, als dat exemplaar rechtmatig op de markt is gebracht – bijvoorbeeld door de leverancier zelf of met zijn toestemming, én als er geen sprake is van enkel verhuur of uitleen van de software. Vergelijk een boek. De rechthebbende op een boek (doorgaans de schrijver of de uitgever) kan de verdere verhandeling van een rechtmatig uitgebracht exemplaar van dat boek niet tegengaan.

Maar zoals zo vaak is software niet zo makkelijk te vergelijken met, bijvoorbeeld, een boek. Alleen al om het argument dat je software niet kóópt, zoals een boek, maar er enkel een gebruiksrecht op krijgt. Een soort van huur, zou je kunnen zeggen. En die huur, hebben we net geleerd, is nu weer een uitzondering op die uitputting. Vandaar dat de uitputting van software tot veel (meer) discussie in de rechtsliteratuur heeft geleid.

Lang leek de discussie meer van theoretische dan praktische waarde. In de tijd dat de meeste software nog op een fysieke drager aan de gebruiker werd verstrekt, bepaalde de licentiecontracten dat de drager in eigendom werd overgedragen, maar dat op de software zelf een beperkt gebruiksrecht werd verleend, en – niet onbelangrijk – vaak slechts een persoonlijk, niet overdraagbaar gebruiksrecht.

En in de huidige tijd van ASP en SaaS is een veelgehoord argument dat hier geen sprake is van een fysiek exemplaar dat op de markt wordt gebracht. Geen fysiek exemplaar en aldus geen uitputting.

Ook de rechtspraak bood lange tijd – bij gebrek aan rechtszaken over deze kwestie – weinig tot geen soelaas.

Echter, recent zijn er toch twee uitspraken gewezen die de discussie over uitputting weer hebben doen oplaaien. In mijn vorige column (‘Kijken, kijken, niet kopen!’) ben ik al ingegaan op een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem die een gebruiksrecht op standaardsoftware als koop heeft betiteld. En dus uitputting (want geen huur). Althans, zo luidt mijn conclusie, want eerlijk is eerlijk: het Gerechtshof heeft dat niet zo expliciet gezegd.

De rechtbank te Dordrecht neemt de woorden uitputting in een recente uitspraak wel expliciet in de mond. Ook hier is sprake van standaard (CAD-)software). Wat is hier aan de hand? De CAD-software is ooit verstrekt aan een gebruiker en geïnstalleerd op werkstations. Deze gebruiker besluit een deel van zijn activiteiten te outsourcen, en draagt daartoe mede die werkstations – mét daarop de CAD-software – in eigendom over aan de outsourcingdienstverlener. De rechthebbende stelt dat de outsourcingdienstverlener die software niet mag gebruiken.

De rechtbank concludeert dat sprake is van koop en van uitputting: “er zijn dus exemplaren van de CAD-software geïnstalleerd op dragers (werkstations) in het verkeer gebracht door middel van eigendomsoverdracht (…), en dus met toestemming van de auteursrechthebbende. (…) Dit heeft tot gevolg dat (…) [de rechthebbende] zich niet kon verzetten tegen de verdere verspreiding van deze software, omdat het tot het auteursrecht behorende verspreidingsrecht ten aanzien van deze exemplaren was uitgeput.”

Kan de contractuele niet-overdraagbaarheid van de licentie dan nog worden tegengeworpen? Nee, zegt de rechtbank, want “een dergelijk verbod (…) staat immers haaks op de wettelijke uitputtingsregel.” De impact van dit laatste oordeel moet niet worden onderschat. Immers, de woorden “persoonlijk, niet overdraagbaar gebruiksrecht” worden daarmee een dode letter.

Mijn conclusies? Allereerst: de rechtbank Dordrecht zit ernaast. Ten tweede: over uitputting van software is het laatste woord nog niet gezegd. En tenslotte: uitputting is misschien zowel vermoeiend als boeiend.

Gerechtshof Den Haag, 28 september 2010 (Mol/Technip), zaaknrs. 105.000.110/01 & .111/01. Vraag of software en onderliggend kinetisch schema auteursrechtinbreuk maakt. Deskundige onderzoekt sofware en oordeelt dat "voor minstens een gedeelte van de source code geldt dat er gedetailleerde overeenstemmingen zijn die niet verklaard kunnen worden uit wat bij programmeren de gewoonte is." De deskundige merkt op dat hij een gedetailleerde analyse van de source codes, waar de rechter om had gevraagd, achterwege heeft gelaten omdat hem dat overbodig leek. Het Hof neemt de bevindingen van de deskundige over. Verscheen eerder op IEForum.

In deze langslepende procedure (16 jaar naar verluidt) gaat het om de vraag of de simulatiesoftwarepakketten Spyro 7902 en Phenics 8008 overeenstemmen. Mede met dank aan IEForum alvast enkele citaten:

"3.4 Voormelde beslissing van het hof moet dan ook worden gepreciseerd in dier voege dat in de periode van eind jaren '70 tot heden in alle huidige EU-landen in ieder geval een 'gewoon' auteursrecht op een kinetisch schema als het onderhavige rustte, dat thans in alle EUlanden een 'software'-auteursrecht op Spyro bestaat, en dit in een aantal van die landen voorheen ook al vanaf enig moment na 1 980 het geval was. 

[...] 3.8 [...] Naar aanleiding van de vraag naar de inbreuk op het computerprogramma Spyro heeft Moulijn in de tweede plaats geconcludeerd dat ten minste voor een gedeelte van de source code geldt dat er gedetailleerde overeenstemmingen zijn die niet verklaard kunnen worden uit wat bij programmeren de gewoonte is. Hij heeft deze conclusie als volgt onderbouwd:

k) Bij bestudering van de input file die de kinetische gegevens bevat werd duidelijk dat ze niet alleen in hoge mate gelijk zijn wat betreft kinetica en parameters - kennelijk doelt Moulijn hierbij onder meer op punt b) hiervoor - maar ook de lay-out analoog is.

l) In de listing van COKING is een aantal variabelen met hetzelfde symbool aangeduid.

m) Veel regels in de subroutine waar de overall warmtegeleidingscomponent (HTCEF in Phenics en COESCA in Spyro) zijn nagenoeg identiek.

Moulijn heeft hierbij opgemerkt dat, gegeven de door hem opgemerkte overeenstemmingen in de aanwezige subroutines, een gedetailleerde analyse van de source codes - waarnaar was gevraagd - hem overbodig leek.

[...] 3.31 De conclusie van het voorgaande is dat de bezwaren die Mol tegen het rapport van Moulijn heeft ingebracht, geen doel treffen. Het hof acht op grond van het rapport van Moulijn bewezen dat de rov. 3.8 onder a) t/m m) genoemde overeenkomsten bestaan tussen Spyro 7902 en Phenics 8008. Gelet op de aard en omvang van die overeenkomsten, en gelet op het zojuist onder 3.28 overwogene, is er geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de conclusies die Moulijn aan die overeenkomsten heeft verbonden, namelijk dat (zie ook rov. 3.8):
- de know-how (kinetische modellen, koolvormingsmodel, lumping procedures, integratieprocedures) die in Spyro is verwerkt, vrijwel geheel is terug te vinden in Phenics;
- aanzienlijke delen van de manuals van Spyro en Phenics nagenoeg identiek zijn geformuleerd;
- voor minstens een gedeelte van de source code geldt dat er gedetailleerde overeenstemmingen zijn die niet verklaard kunnen worden uit wat bij programmeren de gewoonte is.
Het hof neemt deze conclusies van Moulijn over.

3.32 Met onder meer woorden/zinsneden als 'opmerkelijk' (bij punt a)), 'niet te verwachten' (bij punt c)), 'het kan op vele manieren gebeuren' (bij punt f)), 'persoonlijke voorkeur' en 'het valt op' (bij punt j)) en het meermalen benadrukken van de identiciteit van formuleringen en procedures heeft Moulijn tot uitdrukking gebracht dat zijns inziens:
a) Spyro ook/juist op de punten van overeenstemming een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt;
b) het haast niet anders kan dan dat Phenics 8008 aan Spyro is ontleend. […]"

(…) 7.9 Zojuist is vastgesteld dat op dit moment in alle 52 landen en de EU auteursrecht rust op het Spyro-kinetisch schema en/of de Spyro-programmatuur."

Lees het arrest hier.