T. Geerlof, De eerste evaluatie van de cookiewet door de OPTA, IT 842.

Een bespreking door Timme Geerlof, Ploum Lodder Princen.

Bespreking van de gehele evaluatie, klik op de link bovenaan, (...) samenvatting: De rondetafelbijeenkomst heeft nauwelijks tot nieuwe inzichten over de cookiewet geleid. Behoudens de verwijzing naar de opinie van de artikel 29-werkgroep wat betreft een kwalificatie van verschillende functionele cookies als zodanig, kenden wij de verwoorde standpunten al: de cookiewet wordt niet of nauwelijks nageleefd, websites moeten, na volledige en duidelijk informatieverschaffing, kunnen bewijzen dat zij over de vereiste toestemming van de gebruiker beschikken, de branche heeft hier bezwaren tegen en iedereen kijkt reikhalzend uit naar een new and improved DNT-systeem.

Wel mogen wij misschien voorzichtig aannemen, dat het verzoek van Minister Verhagen aan OPTA om pas in 2013 te beginnen met handhaving van de cookiewet, door OPTA lijkt te worden ingewilligd.

Overigens was naar mijn idee de grote afwezige bij het overleg privacywaakhond CBP. Immers, vanaf 1 januari 2013 wordt een tweede lid toegevoegd aan artikel 11.7a Tw, inhoudende het wettelijk vermoeden dat het plaatsen van (in het bijzonder) een tracking cookie, een verwerking is van persoonsgegevens, waarop de Wet Bescherming Persoonsegevens van toepassing is. Veronderstellend dat er eind 2012 een DNT-protocol is dat de goedkeuring van Eurocommissaris Kroes kan dragen, dan laat dat onverlet de verplichtingen die de Wbp oplegt aan websites als verantwoordelijke voor de verwerking van persoonsgegevens en de vragen die dat met zich meebrengt.

Antwoord op vragen over netneutraliteit, Aanhangsel Handelingen II 2011/12, 3026.
Antwoord op vragen over het voorstel van Europese telecombedrijven om online dienstverleners mee te laten betalen aan de kosten voor internetverkeer, AH II 3025.
Antwoord op vragen over de OPTA-kritiek op netneutraliteit in Nederland, AH II 3024.
Antwoord op vragen over de plannen van Europese telco’s om de netneutraliteit te schaden, AH II 3023.

Uit AH II, 3024 Hoe verhoudt uw mening over netneutraliteit zich tot suggesties van de OPTA dat de Nederlandse ‘Alleingang’ niet proportioneel is en niet perse het welzijn en de keuze van Nederlandse consumenten maximeert?

Antwoord
Nederland heeft als eerste Europese land er voor gekozen netneutraliteit bij wet te borgen, waar Eurocommissaris Kroes vooralsnog lijkt te vertrouwen op marktwerking om het ongewenst blokkeren of vertragen van internetdiensten terug te dringen. Ik heb daar minder vertrouwen in omdat mijn inziens de prikkels in de markt verkeerd liggen. Dat onbeperkte toegang tot het gehele internet grote maatschappelijke en economische meerwaarde heeft, is voor de aanbieder van een internettoegangsdienst economisch niet relevant. Van een aanbieder van internettoegangsdiensten kan daarom niet worden verwacht dat hij uit eigen beweging diensten doorgeeft die zijn eigen verdienmodel beconcurreren.

Uit AH II, 3026: Deelt u de kritiek van Eurocommissaris Kroes op de Nederlandse implementatie van netneutraliteit zoals verwoord in haar weblog: «But I do not propose to force each and every operator to provide full Internet: it is for consumers to vote with their feet.»?

Antwoord
Nee, die kritiek deel ik niet.

Ten eerste haar punt over variatie in het aanbod van internettoegang. Ik vind het ook goed als consumenten kunnen kiezen tussen verschillende abonnementsvormen. Die ruimte biedt onze wet waarin netneutraliteit is voorgeschreven ook. Zo kunnen verschillende abonnementsvormen worden aangeboden in relatie tot het verbruik
door de consument, zoals de hoeveelheid verbruikte data, of de geboden kwaliteit, zoals de bandbreedte. De wet biedt echter geen ruimte voor abonnementsvormen waarbij een aanbieder van internettoegang bepaalde diensten blokkeert, omdat die concurreren met zijn eigen diensten. Ik vind het uitgangspunt van netneutraliteit met inachtneming van de resterende mogelijkheid om verschillende abonnementsvormen aan te bieden belangrijker dan de beschikbaarheid van abonnementen waarbij Voice over IP wordt geblokkeerd. Ten tweede stelt Eurocommissaris Kroes dat zij vertrouwt op marktwerking om onwenselijke praktijken uit te bannen. Ik heb daar minder vertrouwen in, omdat mijn inziens de prikkels in de markt verkeerd liggen. Dat onbeperkte toegang tot het gehele internet grote maatschappelijke en economische meerwaarde heeft, is voor de individuele aanbieder van een internettoegangsdienst economisch niet relevant.

Van een aanbieder van internettoegangsdiensten kan daarom niet worden verwacht dat hij uit eigen beweging diensten doorgeeft die concurreren met zijn eigen verdienmodel. [red. navolgende deel wordt ook herhaald in AH II, 3024] De situatie zoals die zich vorig jaar in Nederland voordeed illustreert dit. De grootste mobiele aanbieders kondigden aan bepaalde concurrerende diensten alleen nog toe te staan in duurdere abonnementen. Daarmee kwam de mogelijkheid voor consumenten om te “stemmen met hun voeten” onder druk te staan. Ik heb daarom onvoldoende vertrouwen dat marktwerking de grote belangen die op het spel staan borgt. En die belangen zijn te groot om daar een risico te lopen. In de eerste plaats denk ik aan de vrijheid van meningsuiting en de ontvangstvrijheid: burgers mogen op internet in hun uitingsvrijheid en toegang tot informatie niet worden beperkt door keuzes van hun internetprovider. Ten tweede aan keuzevrijheid: consumenten moeten zelf kunnen bepalen welke diensten ze gebruiken via hun internetverbinding. Ten derde zorgt een open internet voor een platform waarover aanbieders van toepassingen en applicaties zonder belemmering hun diensten kunnen aanbieden, zonder daarbij afhankelijk te zijn van de toestemming van een aanbieder van internettoegang. De laagdrempeligheid om diensten te ontwikkelen en het (daardoor) grote aantal potentiële aanbieders zorgt ervoor dat elke klant een toepassing kan vinden die bij hem of haar past. Niet alleen de internettoegang als zodanig, maar met name ook de algemene beschikbaarheid van diensten en toepassingen vormen een meerwaarde voor economie en maatschappij.

Uit AH II 3023: Hoe staat u tegenover het voorstel van Europese Telco’s verenigd in ETNO (European Telecommunications Network Operators) om een A-internet en een B-internet op te zetten?

Antwoord: Het voorstel zoals gedaan door ETNO is pas recent ingediend en zeer globaal. Mij is niet bekend in hoeverre dit een puur ETNO (vereniging met name bestaande uit incumbents) gedreven voorstel is of dat er een bredere behoefte in de markt bestaat voor een dergelijk voorstel en in hoeverre het voorstel praktisch realiseerbaar is. Aldus geef ik op basis van beperkte informatie een eerste appreciatie. De kern van het voorstel van ETNO lijkt dat zij een verrekeningssystematiek wil introduceren waarin aanbieders die internettoegang leveren aan eindgebruikers een vergoeding krijgen van aanbieders van diensten en toepassingen voor op hun (de aanbieders van internettoegang) netwerk afgeleverd dataverkeer.

Uit AH II 3025 Deelt u mijn mening dat het voorstel van de European Telecommunications Network Operators Association (ETNO) een forse aantasting is van de in Nederland bij wet vastgelegde netneutraliteit, omdat de doorgifte van een website of internetdienst afhankelijk wordt van de vraag of deze bereid is te betalen voor het gegenereerde internetverkeer? Krijgen telecombedrijven zo geen vrijbrief om bepaalde websites en diensten te blokkeren? Zo nee, waarom niet? Kunt u dit toelichten?

Antwoord
ETNO lijkt met haar voorstel een verrekeningssystematiek te willen introduceren waarin aanbieders die internettoegang leveren aan eindgebruikers een vergoeding krijgen van aanbieders van diensten en toepassingen voor op hun (de aanbieders van internettoegang) netwerk afgeleverd dataverkeer. Dat betekent dat de partij die data verzendt, de partij die de data via zijn netwerk naar de eindgebruiker transporteert een afgiftetarief betaalt. Als de verzendende partij niet betaalt, zal de door hem verzonden data niet worden doorgegeven. Dit conflicteert met de in Nederland bij wet vastgelegde netneutraliteit (artikel 7.4a Telecommunicatiewet), waaruit volgt dat een aanbieder van internettoegang geen verkeer mag
blokkeren of belemmeren op grond van het feit dat de partij die het verkeer verzendt geen afgiftetarief wil betalen.

Een bijdrage van Wouter Dammers, ICTRecht

Naar aanleiding van het onderzoek van ICTRecht in samenwerking met WUA! meldt Webwereld vandaag dat Rijksoverheid.nl third party analytics cookies plaatst (van NedStat), maar dat zij niet voldoet aan de cookiewet. De Rijksoverheid zou in een reactie hebben laten weten dat zij cookies gebruikt “om kwantitatieve en anonieme gegevens over het gebruik van de website te verzamelen en zo de website nu en in de toekomst beter te maken en niet voor commerciële doeleinden.” De cookiewet zou volgens Rijksoverheid ruimte bieden aan cookies die bedoeld zijn om de werking en communicatie van een website mogelijk te maken. Een melding met informatie welke cookies door welke partijen worden geplaatst, en voor welke doeleinden ze worden gebruikt zou daarom – net als toestemming – niet zijn vereist. Deze beweringen slaan nergens op en de website Rijksoverheid.nl is evident in overtreding.

Wat Rijksoverheid wel – heel netjes – doet is een gedetailleerde uitleg geven over welke cookies waarom worden gebruikt. Zij doet dit echter in een cookieverklaring, te vinden in de footer op haar website. Een duidelijke melding met de vereiste informatie en het verkrijgen van toestemming vóórdat de NedStat cookies worden geplaatst, zoals de cookiewet vereist, ontbreekt.

Het Ministerie van Algemene Zaken, het departement dat ook Rijksoverheid.nl beheert, meent dat dit overbodig is en niet zou zijn vereist voor Rijksoverheid.nl omdat het cookie noodzakelijk zou zijn voor de werking en communicatie van de website en omdat de cookies niet voor commerciële doeleinden worden gebruikt.

En daarmee slaan ze compleet de plank mis, zoals ik ook op Webwereld laat weten:

“Hun lezing is onjuist: iedere site die cookies plaatst, ongeacht of deze commercieel of niet-commercieel van aard zijn, moet voldoen aan de cookiewet – dus ook Rijksoverheid.nl."(...) “Enkel en alleen wanneer de cookies als “functionele cookies” kunnen worden aangemerkt, zijn de regels niet van toepassing. Van een “functionele cookie” is sprake wanneer deze uitsluitend wordt geplaatst om communicatie mogelijk te maken via internet, of om een door de gebruiker gevraagde dienst te verlenen waarvoor de opslag van de cookie strikt noodzakelijk is. Het gebruik van NedStat – een third party analytics dienst – valt niet aan te merken als een functionele cookie”.

Ik wijs daarbij ook op de uitleg van waakhond OPTA die toeziet op naleving van de omstreden Nederlandse cookiewet. OPTA schrijft namelijk: “Een cookie dat gebruikt wordt om webstatistieken bij te houden, zoals bijvoorbeeld een Google Analytics cookie, is niet noodzakelijk voor het uitvoeren van communicatie of strikt noodzakelijk voor het leveren van een door een gebruiker gevraagde dienst.”

En dus concludeer ik dat Rijksoverheid.nl de cookiewet overtreedt door het niet tonen van een melding en het ontbreken van een opt-in.

Lees hier het bericht.

Uit't persbericht: Uit onafhankelijk onderzoek dat juridisch adviesbureau ICTRecht uitvoerde in samenwerking met online onderzoeksbureau WUA! blijkt dat het treurig gesteld is met het voldoen aan de nieuwe regels voor cookies. Slechts 3 van 143 door ICTRecht onderzochte homepages van grote Nederlandse bedrijven voldoen volledig of grotendeels aan de wet- en regelgeving die sinds 5 juni geldt.

(...)
De volledige lijst met resultaten is hier te vinden op de website van WUA! Deze lijst zal de voedingsbodem zijn voor een onderzoek onder 100 respondenten naar conversieverlies door de nieuwe wetgeving dat WUA! de komende week zal uitvoeren, en waarvan het rapport online te bestellen is.
(...)
Over het vervolgonderzoek
Het onderzoek dat WUA! zal uitvoeren op basis van de vandaag gepubliceerde lijst zal vanaf volgende week beschikbaar zijn. Er worden twintig websites geselecteerd die verschillende methodes hanteren voor het vragen van toestemming en informeren over cookies; deze websites voldoen volgens ICTRecht volledig of grotendeels aan de cookiewetgeving. Een groep van honderd respondenten krijgt een tiental websites voorgelegd met als doelstelling: welke methode vindt de gebruiker het handigst en voor welke methode zou hij het liefst toestemming geven?
(...)
Lees het volledige persbericht hier

Rechtbank 's-Hertogenbosch 1 augustus 2012, LJN BX3380 (Nexpak Holdings LLC tegen Technicolor Polska SP. Z.O.O.)

Internationaal bevoegdheidsincident. Algemene voorwaarden via internet bij niet digitaal tot stand gekomen overeenkomst.

Nexpak B.V., een Nederlandse dochtermaatschappij van Nexpak Holdings, heeft voor faillissement al haar toekomstige vorderingen verpand aan Nexpak Holdings, zo ook de vordering op Technicolor Polska. Nexpak Holdings heeft haar stil pandrecht openbaar gemaakt aan Technicolor Polska en haar tot betaling aangesproken. Technicolor Polska weigert echter te betalen nu Nexpak B.V. failliet verklaard is.

De rechtbank oordeelt met betrekking tot het feit of de wederpartij op passende wijze van de algemene voorwaarden heeft kunnen kennis nemen door een verwijzing op een orderbevestiging naar een website waar de algemene voorwaarden kunnen worden geraadpleegd of gedownload, afhangt van een aantal omstandigheden. Met name de wijze van totstandkoming van de overeenkomst. Indien de overeenkomst niet digitaal tot stand is gekomen, mag de gebruiker van algemene voorwaarden er niet zonder meer vanuit gaan dat de wederpartij op eenvoudige wijze toegang heeft tot het internet en de website van de gebruiker. De Nederlandse rechter komt geen rechtsmacht tot op grond van artikel 5 lid 1 sub a EEX-Vo. Vast staat dat de door Technicolor Polska van Nexpak B.V. gekochte goederen zijn geleverd in Polen.

De rechtbank verklaart zich onbevoegd van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen. In de hoofdzaak veroordeelt zij Nexpak Holdings in de proceskosten.

Verwijzing naar website 3.10. De rechtbank deelt het oordeel van het BGH dat uit het systeem van het Weens Koopverdrag volgt dat de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden de mogelijkheid moet hebben op passende wijze van de algemene voorwaarden kennis te nemen en dat het aan de gebruiker van de algemene voorwaarden is om de algemene voorwaarden aan de wederpartij toe te zenden of anderszins toegankelijk te maken. Aan dit vereiste is niet voldaan met de mededeling op orderbevestigingen dat de algemene voorwaarden zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en dat deze op verzoek zullen worden toegezonden. Of de wederpartij op passende wijze van de algemene voorwaarden heeft kunnen kennis nemen door een verwijzing op een orderbevestiging naar een website waar de algemene voorwaarden kunnen worden geraadpleegd of gedownload, hangt naar het oordeel van de rechtbank af van een aantal omstandigheden, waaronder met name de wijze van totstandkoming van de overeenkomst (schriftelijk, digitaal of anderszins). Indien de overeenkomst niet digitaal is tot stand gekomen, mag de gebruiker van algemene voorwaarden er niet zonder meer van uitgaan dat de wederpartij op eenvoudige wijze toegang heeft tot het internet en tot de website van de gebruiker, te minder indien de wederpartij is gevestigd in een land waarin internetgebruik nog minder gangbaar is. De wederpartij mag verwachten dat de algemene voorwaarden op de website van de gebruiker in een voor hem begrijpelijke taal, te weten zijn eigen taal of de taal waarin partijen met elkaar hebben gecorrespondeerd, duidelijk en zonder omwegen worden aangeboden.

Bevoegdheid rechtbank 3.12. De Nederlandse rechter komt, anders dan Nexpak Holdings stelt, evenmin rechtsmacht toe op grond van artikel 5 lid 1 sub a EEX-Vo. Nog afgezien van het feit dat in de wellicht van toepassing zijnde algemene voorwaarden van Technicolor Polska een forumkeuze beding is opgenomen waarbij de Franse rechter als exclusief bevoegde rechter is aangewezen, geldt dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 5 EEX-Vo in geval van koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken de plaats waar de zaken volgens de overeenkomst werden of hadden moeten worden geleverd, wordt beschouwd als de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Als onweersproken staat vast dat de door Technicolor Polska van Nexpak B.V. gekochte goederen zijn geleverd in Polen.

3.13. Gelet op het hiervoor overwogene zal de rechtbank zich onbevoegd verklaren om kennis te nemen van het geschil in de hoofdzaak. Nexpak Holdings zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het incident.

Op andere blogs:
Dirkzwagerieit (Niet te snel verwijzen naar algemene voorwaarden op Internet bij toepasselijkheid Weens Koopverdrag)
Nederlands Juridisch Dagblad (Weens Koopverdrag. Volstaat verwijzing op orderbevestigingen naar algemene voorwaarden op website?)

De OPTA heeft tijdens een rondetafelbijeenkomst over de nieuwe cookiewetgeving op 29 juni 2012 nadere uitleg gegeven over de nieuwe cookiewetgeving.

Het verslag van de samen met DDMA en IAB georganiseerde rondetafelbijeenkomst bevat onder andere een uitleg van de OPTA over de informatie- en toestemmingsverplichtingen die op grond van de nieuwe regels gelden. 'Vage verwijzingen naar privacy statements' zijn volgens de OPTA niet voldoende om aan de informatieverplichting te voldoen. Hetzelfde geldt voor 'implied consent' als middel om toestemming voor het plaatsen van een cookie te verkrijgen. De website bezoeker dient een bepaalde handeling te verrichten om zijn toestemming kenbaar te maken. Deze handeling moet door de site-eigenaar opgeslagen worden om later als bewijs te kunnen dienen.

Ook de standpunten van de branche over de gebruiks(on)vriendelijkheid van de cookiewetgeving en de Do Not Track (DNT) mogelijkheden worden in het verslag beschreven. DNT zou een universele oplossing kunnen bieden om te voldoende aan de cookiewetgeving. Totdat de browsers volgens de DNT standaard zijn aangepast, moeten de site-eigenaren echter wel aan de wet voldoen.

Om op uniforme wijze aan de informatieverplichting te kunnen voldoen, heeft de branche een aantal voorstellen gedaan. De branche werkt aan gelijkluidende en ogende meldingen op websites, en een campagne om burgers te informeren over de werking van cookies en de nieuwe cookieregels.

Lees het verslag van de OPTA hier.

Met dank aan Annemarie Bloemen, Houthoff Buruma.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 2 augustus 2012, zaaknr. 422922/KG ZA 12-711 (Forax B.V. tegen Diplomatic Card S&D SA)

Software. DCC maakt deel uit van een groep van ondernemingen die zich bezighoudt met de ontwikkeling en verhandeling van een systeem van ‘post paid’ tankkaarten voor het quotum belasting- en accijnsvrij tanken. Op 14 juli 2010 hebben oud-medewerkers van DCC de domeinnaam forax.eu geregistreerd en de vennootschap naar Belgisch recht Forax N.V. opgericht. DCC heeft conservatoir beslag gelegd onder Forax en derden, ter beoordeling van de mate waarin Forax gebruik maakt van het functioneel en technisch ontwerp van de software die DCC gebruikt in het kader van haar tankkaart-project.

De rechtbank stelt vast dat software een inbreukmakende bewerking van specificaties kan zijn. Het betoog van Forax dat zij pas op 9 januari 2012 is opgericht en dus niet betrokken kan zijn geweest bij de gestelde ontlening, moet worden gepasseerd. De rechtbank stelt vast dat DCC auteursrechthebbende was op het moment dat Forax na haar oprichting begon met het gebruik van de Forax-software. Wie gelijk heeft ten aanzien van auteursrechtelijke bescherming van de software, hangt volgens de rechtbank af van de wijze waarop de functionaliteit van de software is uitgewerkt in de specificaties.

De rechtbank wijst de vorderingen in conventie af en beveelt Forax in reconventie inzage te verlenen in materiaal. De proceskosten worden in reconventie gecompenseerd.

Bewerking software
4.4. Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of de Forax-software is ontleend aan de broncode of objectcode van de software die DCC gebruikt, zoals Forax onder verwijzing naar onder meer een rapport van haar deskundige Keijser (productie 5 van Forax) en een verklaring van haar softwareontwikkelaar Lusso (productie 6 van Forax), heeft bestreden. Ook als de software niet is ontleend aan die broncode en objectcode laat dat onverlet dat de Forax-software mogelijk wel een bewerking is van de DCC-specificaties. DCC baseert haar betoog juist met name op het gebruik van die specificaties. Om diezelfde reden heeft ook het feit dat DCC heeft nagelaten om in de beslagrekesten melding te maken van het rapport van Keijser, waarover zij al beschikte op het moment van indienen van de rekesten, niet tot gevolg dat het beslag moet worden opgeheven. Weliswaar is de voorzieningenrechter met Forax van oordeel dat DCC dat rapport mede gelet op artikel 21 Rv had moeten melden, maar omdat het beslag in dit geval op andere feitelijke grondslagen kan worden gehandhaafd dan de grondslag die in het rapport is onderzocht, gaat het naar het oordeel van de voorzieningenrechter te ver om het beslag op te heffen vanwege dat verzuim.

Auteursrechtelijk beschermd werk
4.7. Forax heeft betoogd dat de DCC-specificaties slechts de functionaliteit van het computerprogramma weergeven en daarom, mede gelet op het arrest van het Hof van Justitie in de zaak SAS Institute - WPL (HvJ EU 2 mei 2012, C-406/10, LJN BW6074), niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Daartegenover heeft DCC aangevoerd dat specificaties bij uitstek kwalificeren alss voorbereidend materiaal dat op grond van artikel 10 lid 1 sub 12 Aw en artikel 1 lid 1 van richtlijn 2009/24/EG uitdrukkelijk wel voorwerp van auteursrechtelijke bescherming is. Wie op dit punt gelijk heeft, zal naar voorlopig oordeel mede afhangen van de wijze waarop de functionaliteit van de software is uitgewerkt in de DCC-specificaties. Dat kan niet worden vastgesteld in dit geding, alleen al omdat geen van partijen de DCC-specificaties heeft overgelegd, hoewel niet in geschil is dat beide partijen daarover beschikken.

Toepassing Usedsoft-zaak in verfmengsoftware: te kort door de bocht?

Bijdrage van Menno Weij, SOLV.

Zie ook IT 825.

Het Europees Hof van Justitie (EHJ) heeft recent een uitspraak gedaan over de verkoop van tweedehands software. Het betreft de zogenaamde Usedsoft-zaak. De Usedsoft-zaak ligt genuanceerd. Het is dus nog niet zo simpel om de Usedsoft-leer in de praktijk toe te passen. De voorzieningenrechter in Almelo heeft dat recent wel gedaan, in een geschil rondom verfmengsoftware. En zoals de titel van deze blog al aangeeft, vraag ik mij af of de voorzieningenrechter niet te kort door de bocht gaat. Ok, het is een kort geding, maar toch.

De vraag die in de Usedsoft-zaak van het Europees Hof centraal staat is of er sprake is ‘uitputting’ bij tweedehands software. Kort gezegd betekent uitputting dat de leverancier de verdere verhandeling van een kopie van de software niet meer kan tegengaan. Belangrijke voorwaarde bij software is wel dat de oorspronkelijk verkrijger, de kopie na wederverkoop onbruikbaar of ongedaan maakt.

Laat ik eerst een de nuances aanbrengen op de Usedsoft-uitspraak, en dan behandel ik daarna de zaak van de voorzieningenrechter te Almelo.

Nuances Usedsoft-zaak

Allereerst is van belang dat de uitspraak enkel ziet op software die op dragers is verspreid of die via het internet gedownload is. Het EHJ wijst in de Usedsoft-zaak continu op het feit dat de klant een kopie van de software rechtstreeks op zijn computer downloadt via de website van de leverancier. Anders gezegd: geen kopie, geen Usedsoft.

Ten tweede is van belang dat voor uitputting sprake moet zijn van een ‘eigendomsoverdracht’ van de kopie. Volgens het EHJ is algemeen aanvaard dat sprake is van eigendomsoverdracht, wanneer een persoon tegen betaling van een prijs zijn eigendomsrechten op een zaak aan een ander overdraagt via een contract. Toegepast op de Usedsoft-zaak, zijn dan de volgende omstandigheden van belang: (i) het gaat om standaardsoftware, (ii) die wordt gedownload of op een drager verstrekt, (iii) tegen betaling van een prijs (de economische waarde van die kopie), en (iv) het gebruiksrecht is in tijd onbeperkt (“perpetual license”). Overigens is teleurstellend dat het Hof zwijgt over de wettelijke uitzondering met betrekking tot huur. De uitputting gaat niet op indien software wordt verhuurd. Het is dus jammer dat het Hof deze zaak niet aangrijpt om aan te geven wanneer er dan wel sprake is van huur. Wordt vervolgd, is mijn verwachting.

Ten derde is van belang dat softwarelicenties niet kunnen worden gesplitst. Het Europees Hof beklemtoont dat wanneer de door de eerste verkrijger verkregen licentie geldt voor een aantal gebruikers dat groter is dan zijn behoeften, de uitputtingsregel die eerste verkrijger níet het recht verleent die licentie te splitsen. Ratio: die eerste verkrijger moet namelijk zijn eigen kopie op het moment van wederverkoop daarvan onbruikbaar maken. In een splitsing situatie zal de klant de op zijn server geïnstalleerde kopie van het computerprogramma echter blijven gebruiken en deze dus niet onbruikbaar maken, aldus het Hof.

En ten vierde is de vraag van onderhoud en support van belang. In de Usedsoft-zaak had de leverancier aangevoerd dat er géén sprake is van uitputting als er ook onderhoud en support wordt verricht. Immers, zo is de redenering, er wordt dan een nieuwe kopie (een update) van de software verstrekt. In zijn algemeenheid gaat het EHJ daarin mee: “[de uitputting] geldt niet voor serviceovereenkomsten, zoals overeenkomsten voor software updates, die van een dergelijke verkoop kunnen worden gescheiden en die –in voorkomend geval voor bepaalde tijd– bij gelegenheid van die verkoop zijn gesloten”. Maar bij Usedsoft-zaak beargumenteert het Hof vervolgens dat de updates onderdeel zijn geworden van de aanvankelijke kopie, en de uitputting dus weer wel opgaat. Dat komt mij overigens enigszins gekunsteld over, maar goed.

En dan heb ik het nog niet gehad over de volgende vraagstukken bij de Usedsoft-zaak: (i) vragen rondom het contractuele kader tussen eerste verkrijger en de leverancier, (ii) het uitputtingsregime onder het gewone auteursrecht op het GUI ("look&feel") deel van de software. Ik ga hier nu verder niet op in, maar voorspel op deze punten nog de nodige discussie.

De Vermengsoftware zaak.

De feiten in deze zaak zijn beperkt. Datacolor heeft software ontwikkeld voor PPG om verfmengmachines aan te sturen en de gewenste kleur verf en kwaliteit te vervaardigen. De Voordeelmarkt is verkoper van verf en aanverwante artikelen met meerdere vestigingen. Populus is een verfgroothandel met meerdere vestigingen. De Voordeelmarkt en Populus hebben verfmengmachines met de verfmengsoftware en updates gekocht van sublicentienemers van PPG. Datacolor en PPG vorderen nu een verbod dat Voordeelmarkt en Populus geen inbreuk meer maken op de auteursrechten op die vermengsoftware en op updates. Volgens De Voordeelmarkt en Populus is sprake van de uitputtingsregel, mede onder verwijzing naar het UsedSoft-arrest (HvJ EG 3 juli 2012, C-128/11).

Het oordeel van de voorzieningenrechter is als volgt: PPG en Datacolor hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de eigendom van de software en updates niet is overgedragen. Ook het vaststellen van een licentieovereenkomst tussen PPG en haar afnemers zou bij een dergelijke verkoopsituatie geen ander oordeel meer met zich meebrengen blijkens de zeer recente uitspraak in de UsedSoft-zaak van het Hof (HvJ EG, 3 juli 2012, C-128/11). Van een inbreuk op het auteursrecht op PPG Software of Updates is dan geen sprake meer. Dat de software om niet ter beschikking zou zijn gesteld door PPG aan de door haar geselecteerde afnemers, brengt geen ander oordeel met zich, maar illustreert enkel de handelswijze van PPG in haar branche. Daar komt nog bij dat De Voordeelmarkt en Populus hebben betwist dat hun systemen na zes maanden (zonder het installeren van de updates) op zwart zijn gegaan. De enkele niet onderbouwde stelling dat De Voordeelmarkt en Populus illegale kopieën zouden hebben verkregen, is onvoldoende om deze betwisting te weerleggen. Dat sprake is van PPG Updates die telkenmale verplicht dienen te worden geïnstalleerd om het systeem draaiende te houden, is dan ook evenmin aannemelijk geworden. Nu niet aannemelijk kan worden geacht dat sprake is van een inbreuk op de auteursrechten zoals door Datacolor en PPG gesteld, zullen alle vorderingen uit dien hoofde worden afgewezen.

Er speelt ongetwijfeld een deel processtrategie mee – mijn indruk is namelijk dat PPG en Datacolor wel wat meer feiten boven water hadden kunnen halen om de inbreuk te bepleiten en/of om de verweren van De Voordeelmarkt en Populus te betwisten. Maar dan nog steeds zet ik vraagtekens bij de kwestie van eigendomsoverdracht versus huur en de 4 gezichtpunten die het Europees Hof meegeeft. Gaat het bijvoorbeeld inderdaad om de oorspronkelijke kopie? En naar mijn mening stapt de voorzieningenrechter in dit verband wel makkelijk over de ‘terbeschikkingstelling om niet’ heen. Ook besteedt de voorzieningenrechter weinig aandacht aan het uitgangspunt dat updates in beginsel níet uitputten.

Kortom,ik zie wel mogelijkheden voor een beroep zijdens PPG en Datacolor. Volgens mij loopt de termijn nog…..

Pieter de Laat versterkt het advocatenteam van Louwers IP|Technology Advocaten. Hij was eerder al aan het kantoor verbonden als senior paralegal.

Het werkterrein van Pieter beslaat zowel intellectueel eigendomsrecht als IT- en internetrecht en commerciële contracten.

Zie hier het persbericht.

Bijdrage van Matthias Dobbelaere, [red: deJuristen]. Op 6 januari 2010 plaatste Paul Chambers, een accountant, de volgende 'tweet' op Twitter: “Crap! Robin Hood airport is closed. You’ve got a week and a bit to get your shit together otherwise I’m blowing the airport sky high!!“. Later zou hij verklaren dat de tweet uit frustratie ontstond, en dat hij niet geloofde dat iemand zo’n ‘silly joke’ voor echt zou aannemen. 

Helaas voor Paul, is dat precies wat het ‘Doncaster magistrates court’ (UK) deed: Paul werd veroordeeld onder de Communications Act 2003 tot een (vrij beperkte) schadevergoeding. Wel verloor hij zijn job als gevolg van de uitspraak.

Twitter Joke Trial
Het leverde de zaak de bijnaam ‘Twitter Joke Trial’ op. Chambers, die op uitvoerige media-aandacht kon rekenen, ging in beroep bij het ‘Doncaster Crown Court’, maar kreeg ook daar het deksel op de neus. De zittende rechter, Jacqueline Davies, oordeelde dat de tweet weldegelijk als ‘dreigend’ overkwam, en dat hij moest weten dat mensen en instanties dit serieus zouden nemen. Ook een hoger beroep, ingesteld bij de ‘The High Court’, op 8 februari 2012, kon geen soelaas brengen.

Vrijspraak
Pas bij het instellen van het tweede hoger beroep (second High Court appeal, voor een panel van drie rechters) begon het tij te keren voor Chambers. Op 27 juli 2012 werd hij uiteindelijk vrijgesproken, met als opgave van reden: “The appeal against conviction will be allowed on the basis that this ‘tweet’ did not constitute or include a message of a menacing character; we cannot usefully take this aspect of the appeal further.” Dan toch geen dreigend karakter in de tweet.

Besluit
Een paar uur later kwam aan het licht dat het Openbaar Ministerie (‘Crown Prosecution Service’) de zaak liever liet vallen, maar hierin intern werd tegengehouden door hun diensthoofd. Een onderzoek tegen datzelfde hoofd werd intussen ingesteld.

Met deze uitspraak staan we alleszins weer een stapje dichter bij de vrijheid van meningsuiting, onder andere gewaarborgd in art. 10 EVRM (Europees Verdrag Rechten van de Mens). Wel kan men zich, los van de inhoudelijke beoordeling van de tweet, de vraag stellen of dezelfde uitspraak zou zijn bekomen, zonder de steun van bv’s (zoals Al Murray en Stephen Fry die zowel financieel als moreel bijdroegen). Anderzijds kan geargumenteerd worden dat rechtbanken en rechtshoven – eindelijk – hun kennis wat hebben vergroot rond de digitale kenniseconomie. Een woord van waarschuwing: in het Verenigd Koninkrijk (en net zoals in Nederland) leven dergelijke zaken veel meer dan in onze Belgische maatschappij. Het digitaal recht is er verweven met het recht van alledag. Of een bovenstaande uitspraak ook door ons Belgische hoven, met hun respectievelijke kennis, zou worden beslist, laat ik veiligheidshalve in het midden.

Bekijk hier de video (BBC).

Op andere blogs:
[red: deJuristen] (Vrijspraak na bom-tweet)