Kabelkrant Winterswijk en Kabelkrant Dinxperlo dienen een geschil in bij het college van OPTA op grond van art. 12.2 Tw (geschillen over wettelijk verplichte doorgiftes). Dit omdat UPC de lopende overeenkomsten met de kabelkranten niet verlengt en zij er onderling niet uitkomen. Omdat het CBb op 18 augustus 2010 OPTA's besluiten op de televisiemarkt vernietigd heeft, acht het college zich echter niet bevoegd het geschil op grond van artikel 12.2 van de Tw op te lossen.

Lees het OPTA besluit inzake Kabelkrant Winterswijk hier en inzake Kabelkrant Dinxperlo hier.

De eerdere uitspraak van het CBb vindt u hier.

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 7 september 2010 (LJN: BN9692). Verzekeringskwestie. Automatiseerder Xwire levert en installeert bij een klant pc's, waar een defecte geheugenchip in blijkt te zitten. Ter vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade betaalt het Xwire € 250.000,- aan de klant (in het kader van een schikking). Vervolgens tracht zij dat bedrag te verhalen op Delta Lloyd, bij wie zij een beroeps- en bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering voor automatiseringsbedrijven heeft gesloten. Na de rechtbank heeft nu ook het Hof geoordeeld dat dit type schade (levering gebrekkige hardware) onder de uitsluitingen vallen. Met dank aan Wouter Seinen, CMS Derks Star Busmann.

ro. 10: Het systeem van clausule 373, art. 3.4, art. 21.1 en art. 22.4 polisvoorwaarden komt op het volgende neer. Art. 3.4 polisvoorwaarden behelst een zogenaamde  vervangingskostenclausule. Een vervangingskostenclausule is een standaarduitsluiting in iedere AVB-polis, waarmee de verzekeraar beoogt in het kader van diensten- en productenaansprakelijkheid het zogenaamde ondernemersrisico, verbonden aan de kwaliteit van de door de verzekerde ondernemer te leveren prestatie, buiten de dekking te houden. De ratio van deze clausule is dat het aansprakelijkheidsrisico dat voortvloeit uit de schending van het zuivere contractsbelang van de wederpartij of diens recht op nakoming van de primaire prestatieplicht van de verzekeringsnemer wordt uitgesloten, omdat degene die zich contractueel verplicht een zaak te leveren of een dienst te verrichten zelf moet instaan voor een deugdelijke nakoming van zijn verplichting.

r.o. 13: (…)Naar het oordeel van het hof zou art. 3.4 polisvoorwaarden nagenoeg zonder betekenis zijn, indien schade als gevolg van het ter beschikking stellen van computers met defecte geheugenchips op grond van art. 22.4 alsnog onder de dekking van de verzekeringsovereenkomst zou vallen. Het laatste zou het geval zijn indien het ter beschikking stellen van computers met defecte geheugenchips zou worden aangemerkt als het “niet goed uitvoeren van automatiseringswerkzaamheden” in de zin van art. 22.4, om de enkele reden dat de terbeschikkingstelling deel uitmaakt van een groter geheel, namelijk van een overeenkomst met betrekking tot het tijdig en adequaat installeren, inrichten en beschikbaar stellen van de computers en programmatuur. Naar het oordeel van het hof kan laatstgenoemde omstandigheid niet wegnemen dat de oorzaak van de schade de levering van een ondeugdelijke zaak is, hetgeen expliciet wordt uitgesloten door art. 3.4 polisvoorwaarden. Bovendien is in de laatste alinea van art. 3.4 polisvoorwaarden schade ten gevolge van levering van een ondeugdelijke zaak expliciet uitgesloten van dekking. (…)

Lees het arrest hier

Sector kanton Rechtbank Utrecht 9 juni 2010 (Scarlet/abonnee), 670194 UC EXPL 09-22994 (LJN: BM4241). Telefonisch gesloten overeenkomst voor telecomdiensten. In de door Scarlet verzonden bevestigingsbrief is slechts vermeld dat abonnee binnen zeven werkdagen wijzigingen in haar contractsgegevens kon doorgeven. Volgens de rechter is dit niet conform de wet. Onjuiste toepassing aanvangstijdstip verzettermijn. Voor perikelen over de (aanvang van de) verzettermijn in de telecombranche zie ook de Tele2-zaak, IT en Recht nr IT 109. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Abonnee en Scarelt hebben op 4 maart telefonisch een overeenkomst gesloten terzake de levering van ADSL, vaste telefonie, een simkaart en digitale televisie voor de duur van een jaar. Deze overeenkomst is door Scarlet bij brief van 6 maart bevestigd. In de bevestigingsbrief, die abonnee overigens betwist te hebben ontvangen, staat:

"Mochten deze gegevens niet juist zijn, dan kunt u wijzigingen of correcties binnen zeven werkdagen na dagtekening van deze brief aan Scarlet doorgeven via telefoonnummer [...]"

Op 20 april heeft abonneee zich bedacht en ontbinding ingeroepen. De vraag is of dit tijdig is gebeurd. Uit het vonnis wordt niet duidelijk welk standpunt Scarlet inneemt terzake van het aanvangstijdstip van de verzettermijn. In ieder geval heeft zij betoogd dat een verzettermijn van 7 dagen van toepassing was en dat deze op 20 april was verstreken. Zij neemt daarbij het standpunt in dat bovenstaand citaat uit de brief beschouwd moet worden als informatieverstrekking terzake van het ontbindingsrecht. De rechter maakt hier korte mette mee:

"4.2 [...] Naar het oordeel van de kantonrechter is deze mededeling daarom niet aan te merken als een duidelijke mededeling als bedoeld in artikel 7:46c lid 2 BW. Niet is immers vermeld dat het mogelijk is de overeenkomst zonder opgaaf van redenen te ontbinden. Op grond van artikel 7:46d lid 1 BW, tweede zin, bedraagt de bedenktijd in dat geval drie maanden. Nu [gedaagde] in ieder geval per e-mail van 20 april 2006 heeft gesteld geen aansluiting te willen, is deze ontbindingsverklaring tijdig gedaan. De grondslag van de vordering ontbreekt aldus en de kantonrechter zal de vordering van Scarlet afwijzen."

Wat opvalt is wat de rechter overweegt over het aanvangstijdstip van de verzettermijn:

"4.1 [...] Nu het gaat om een overeenkomst tot het verrichten van diensten is op grond artikel 7:46i lid 1 BW artikel 7:46c lid 2 BW mede van toepassing. Artikel 7:46c lid 2 BW schrijft onder andere voor dat aan de koper tijdig bij de nakoming van de koop op afstand en uiterlijk bij de aflevering op duidelijke en begrijpelijke wijze schriftelijk de vereisten voor de gebruikmaking van het recht tot ontbinding van de overeenkomst als vermeld in artikel 7:46d lid 1 BW dienen te worden meegedeeld."

Onduidelijk is wat Scarlet daarover heeft gesteld. Art. 7:46i lid 6 BW bepaalt:

"In geval van een overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten lopen de in artikel 46d lid 1, eerste en tweede volzin, bedoelde termijnen vanaf het sluiten van de overeenkomst."

Aanvangstijdstip is dus het sluiten van de overeenkomst, niet het afleveren van een zaak. De rechter heeft het dus fout. Zie hiervoor ook de eerder besproken Tele2-zaak.

Lees de uitspraak hier.

Reactie van Ferry van Looijengoed (De Vries en Metman) op het artikel "Software: octrooi aanvragen of vertrouwen op auteursrecht?", zie eerder bericht op IT en Recht. "De suggestie die gewekt wordt is dat ICT bedrijven die octrooi aanvragen voor hun software een goede kans maken om octrooi te verkrijgen en zich niet moeten laten afschrikken door de uitsluitingsbepaling van artikel 52(2) EOV. Deze suggestie is echter slechts ten dele juist. [...] Het probleem is dat voor veel ICT bedrijven de “crux” van hun software vaak juist op dat niet-technische gebied ligt". Zie IEForum.

Nieuwe ronde op nieuwe ronde. Berichtten wij op 15 september al over nieuwe uitspraken van het HvJ EG inzake internetgokken, nu meldt de Telegraaf dat het nieuwe kabinet internetgokken zal vrijgegeven. Lees het artikel hier.

Sector kanton Rechtbank Arnhem 20 september 2010 (Tele2/abonnee), 663514 CV Expl. 10-1413 LJN: BN8242. Abonnee sluit telefonisch een internetabonnement. Een maand later krijgt abonnee het modem thuisgestuurd. Abonnee maakt vervolgens aanspraak op ontbindingsrecht. Dat is volgens Tele2 te laat, omdat verzettermijn volgens haar aanvangt na sluiten overeenkomst. In het tussenvonnis oordeelt de rechter echter dat de verzettermijn pas gaat lopen na levering modem en aansluiting dienst. In het eindvonnis komt de rechter hierop terug. De abonnee en Tele2 komen met schrik vrij, al kan de uitspraak voor Tele2 mogelijk een staartje krijgen.  Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Iedere retour bij koop op afstand kost geldt. Bij koop op afstand wachten telecomaanbieders dan ook vaak met het toezenden van randapparatuur zoals modems en routers en het activeren van de telecomdienst tot de wettelijke (of contractuele) verzettermijn is verstreken.

Een abonnee die op 10 april telefonisch een abonnement heeft afgesloten bij Tele2, ontvangt dan ook pas omstreeks 5 mei het modem. De abonnee bedenkt zich en met een beroep op het wettelijke ontbindingsrecht retourneert zij het modem tussen 5 en 11 mei. Desondanks activeert Tele2 het abonnement op 15 mei. Tele2 daagt abonnee voor de rechter en vordert betaling van het abonnement.

Tele2 stelt dat de ontbindingstermijn van 7 werkdagen is gaan lopen na het sluiten van de overeenkomst en abonnee dus te laat is. De rechter heeft kennelijk medelijden met de abonnee en zoekt naar wegen om de ontbinding toch rechtsgeldig te laten zijn. De rechter oordeelt in het tussenvonnis van 14 juni 2010, bij wijze van voorlopig oordeel, dat de lezing van Tele2 zich niet verdraagt met de bedoeling van de Wet Koop op Afstand:

"5.4 [...] De gedachte achter de bedenktijd is dat de consument, die niet in staat is om het product daadwerkelijk te bekijken en te beoordelen of van de aard van de dienst(verlening) kennis te nemen, de mogelijkheid moet hebben om te beoordelen of het product of de dienst(verlening) aan zijn verwachtingen beantwoordt, en zo niet de overeenkomst binnen een redelijke termijn kan ontbinden. In dit verband wordt verwezen naar overweging 14 van de pre-ambule bij de Richtlijn:
Overwegende dat het de consument vóór de sluiting van de overeenkomst niet mogelijk is daadwerkelijk het product te zien of van de aard van de dienstverrichting kennis te nemen; dat het, tenzij anderszins in deze richtlijn bepaald, wenselijk is te voorzien in een herroepingsrecht.; (…)
[De Klant] heeft pas van de aard van de dienst(verlening) kennis kunnen nemen na ontvangst en installatie van het door Tele2 ter beschikking gestelde modem en de aansluiting door Tele2 op haar netwerk.
Het lijkt dan ook meer met de gedachte van de Richtlijn te stroken om de bedenktermijn pas in te laten gaan nadat Tele2 [De Klant] toegang heeft verleend op haar netwerk, onverminderd het recht van [De Klant] om de overeenkomst al eerder te ontbinden."

Als deze redenering als geldend recht zou worden aangenomen, zou dat natuurlijk van grote invloed zijn op de bedrijfsvoering van telecomaanbieders en voor hen tot hogere kosten leiden (alleen al wegens het tevergeefs verzenden van modems als later wordt ontbonden). Waarschijnlijk heeft Tele2 dan ook alles op alles gezet om de kantonrechter "om" te laten gaan. En met succes. In het eindvonnis herziet de rechter zijn voorlopige oordeel:

"2.2 [...] De kantonrechter is, gelet op hetgeen Tele2 in haar aanvullende akte heeft aangevoerd, met Tele2 van oordeel dat de opzegtermijn begint te lopen vanaf het moment van sluiten van de overeenkomst. Dit volgt uit het bepaalde in artikel 7:46d lid 2 juncto 46 i lid 1 juncto 46i lid 5 sub a BW, waar – kort gezegd – is geregeld dat als de levering van de dienst in overleg met de consument al begint tijdens de opzegtermijn deze opzegtermijn in het geheel niet geldt.
De kantonrechter komt daarmee terug op het in het tussenvonnis onder rechtsoverweging 5.4. gegeven voorlopig oordeel. Nu vaststaat dat [abonnee] het modem tussen 5 mei 2007 en 11 mei 2007 aan Tele2 heeft geretourneerd en Tele2 het abonnement pas op 15 mei 2007 heeft geactiveerd staat daarmee – tevens – vast dat de dienstverlening (het leveren van signalen via het modem aan [abonnee]) nooit is gestart."

Toch wordt de abonnee gered. De rechter is van oordeel dat Tele2 niet heeft kunnen aantonen wanneer zij abonnee op de verzettermijn heeft gewezen. Daarom geldt uit hoofde van de Wet Koop op Afstand een ontbindingstermijn van 3 maanden. Abonnee heeft daardoor tijdig ontbonden en komt dus met schrik vrij.

Omdat Tele2 had betoogd dat de verzettermijn was opgenomen in haar algemene voorwaarden, lijkt de rechter dus impliciet te oordelen dat terhandstelling van de algemene voorwaarden niet is aangetoond. Er vanuit gaande dat Tele2 haar gebruikelijke standaardprocedures heeft gevolgd, zullen andere abonnees zich dus wellicht ook met succes kunnen beroepen op het feit dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn. Dan kan de uitspraak voor Tele2 dus nog verstrekkende gevolgen hebben.

Lees hier het tusenvonnis en hier het eindvonnis.

Uit de media. Er is een onderzoeksrapport opgesteld met de titel 'Public Sector: IT Project Evaluations'. Uit diverse media valt de strekking van de uitkomsten van het onderzoek af te leiden. Er gaat nog veel fout met IT-projecten. Één van de conclusies: vermijd de turn-key aanpak.

Zie onder meer het artikel 'IT-mismanagement kenmerkt publieke sector' in Computable voor een samenvatting van de bevindingen en de do's en don'ts. Het onderzoek lijkt ook relevant voor de commerciële sector.

Uiteraard heeft IT en Recht ook om kopie van het onderzoeksrapport gevraagd. Het antwoord van MarketCap (die het onderzoek heeft uitgevoerd):

"Dit onderzoek is niet voor algemene publicatie beschikbaar, in de Automatisering Gids was slechts een artikel opgenomen gebaseerd op de uitkomsten van dit onderzoek.
Mogelijk (onder voorbehoud en selectief) dat een management summary eind oktober 2010 vrij beschikbaar zal komen." 

IT en Recht maakte al eerder melding over de door Tros Radar uitgelichte belactie van Pretium, waarbij consumenten zijn misleid. In het vonnis van 6 juni 2010 wees de rechtbank de ontbindingsvordering nog af die Pretium had ingesteld tegen het call center dat zich niet aan het officële belscript had gehouden en de consumenten had misleid. OPTA, wier naam door Pretium was gebruikt in de  belactie, vordert van Pretium met succes staking van misbruik van haar naam. Met dank aan Hans Jansen, Vondst Advocaten.

 Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem 16 juli 2009 (OPTA/Pretium), KG ZA 09-277 (LJN: BJ2959). De belangrijkste overwegingen:

"2.6. In de uitzending van het televisieprogramma Kassa d.d. 4 april 2009 is aandacht besteed aan de wijze waarop Pretium klanten werft en is onder meer een deel van het volgende gesprek te beluisteren tussen een callcentermedewerker (hierna: C) die belt namens Pretium en een beoogde klant (hierna: K):
K: Maar u bent wel Pretium?
C: Ja, ik ben Pretium. Wij nemen het administratieve gedeelte van de KPN over.
K: Dat is echt zo?
C: Ja. Dat is niet alleen voor u bedoeld meneer maar voor alle KPN-klanten. Dat is omdat er veel klachten zijn binnengekomen dat het veel te duur is en wij van de telecomtoezichthouder toestemming hebben gekregen om het voor u te verlagen.
K: Jaja mevrouw. Ik denk dat ik hier niet op in ga, maar ik vind het wel een heel vreemd verhaal.

[...] 

5.12. De voorzieningenrechter stelt vast dat Pretium heeft erkend dat de uitlatingen die namens haar zijn gedaan in telefonische verkoopgesprekken zoals die te horen waren in de uitzending van Radar in september 2008 onjuist waren en dat zulks niet had mogen gebeuren. Voor wat betreft de uitzending van Kassa van 4 april 2009 heeft Pretium ook erkend dat daarin uitspraken te horen zijn geweest van een callcentermedewerker die op onjuiste wijze gebruik heeft gemaakt van de naam van de OPTA. De omstandigheid dat deze uitspraken in strijd zouden zijn met het door Pretium voorgeschreven callscript doet aan de onrechtmatigheid van deze uitspraken niets af. Pretium heeft niet betwist dat zij aansprakelijk is voor uitlatingen die gedaan zijn door door haar ingehuurde callcentermedewerkers, ook al zijn deze niet conform het callscript. De Kassa-uitzending is weliswaar inmiddels op vordering van Pretium door de Haagse voorzieningenrechter (zie 2.7) onrechtmatig geoordeeld, maar daarbij is van belang op te merken dat het oordeel van de Haagse voorzieningenrechter om de Vara te gebieden de uitzending van Kassa van verschillende websites te halen zag op onrechtmatig handelen van de Vara jegens Pretium en niet op het gebruik van de naam van de OPTA door Pretium. Deze uitspraak doet dan ook niet af aan het door Pretium zelf erkende onjuiste gebruik van de naam van de OPTA zoals dat te horen is geweest in de betreffende uitzending van Kassa. [...]

5.13. Hoewel de in het ambtsbericht geciteerde delen van gesprekken niet zonder meer in strijd zijn met de waarheid, moet in ieder geval worden vastgesteld dat deze op zijn minst suggestief zijn ten aanzien van de rol van de OPTA als telecomtoezichthouder en de rol die zij volgens de betreffende callcentermedewerkers zou hebben gespeeld bij het vrijgeven van het netwerk en verlaging van de telefoonkosten. Niet valt dan ook uit te sluiten dat onwetende consumenten die op een onverwacht moment zijn gebeld, daaruit hebben opgemaakt dat de werkwijze en de prijzen van Pretium door de OPTA zijn goedgekeurd dan wel door haar worden aanbevolen. Deze werkwijze valt voorshands aan te merken als misleidende handelspraktijk in de zin van artikel 6:193g sub d BW en is derhalve onrechtmatig. Van een misleidende mededeling als bedoeld in artikel 6:194 BW kan echter geen sprake zijn, nu het in deze een persoonsgerichte benadering per telefoon betreft die niet door de regeling wordt bestreken.

5.14. Het betoog van Pretium dat de citaten uit het ambtsbericht incidenten betreffen en dat daaruit niet kan worden afgeleid dat structureel sprake is van misbruik van de naam van de OPTA treft geen doel. In het ambtsbericht staat dat er is geconstateerd dat er door de in opdracht van Pretium werkzame callcentermedewerkers in de periode van 6 maart 2009 tot 8 april 2009, in meerdere telemarketinggesprekken uitlatingen zijn gedaan die de suggestie zouden kunnen wekken dat de OPTA enige betrokkenheid heeft bij het telefonisch aanbieden van diensten door Pretium. Uit de omstandigheid dat de daaropvolgende citaten zijn toegevoegd ter illustratie volgt reeds dat de naam van de OPTA vaker onjuist is gebruikt dan uitsluitend in de gesprekken die ten grondslag liggen aan de citaten. Hoewel vooralsnog niet kan worden vastgesteld dat de naam van de OPTA structureel misbruikt is, levert het voorgaande voldoende grond op voor het oordeel dat sprake is van meer dan een enkel incident. Overigens doet de stelling van Pretium dat het misbruik niet structureel is niet af aan de omstandigheid dat misbruik van de naam van de OPTA in elk telefonisch verkoopgesprek onrechtmatig is."

Lees de uitspraak hier.

"Software kun je niet octrooieren”, wordt vaak gezegd. Maar dat is een misverstand. Software als zodanig wordt in de wetgeving inderdaad expliciet uitgesloten van octrooibescherming. Maar uitsluiting op grond van die bepaling is vrij eenvoudig te voorkomen wanneer met de software een nieuw en innovatief technisch effect kan worden gerealiseerd. Artikel van Wim Maas (Banning) & Bram van Oeffelt (Patentwerk), eerder gepubliceerd in: Automatisering Gids, vrijdag 24 september. Met dank aan IEForum.

Lees het IEForum artikel hier.

Kunnen programma's contracten sluiten? Wie is aansprakelijk bij fouten? Hierover gaat het proefschrift waarop M.B. Voulon 3 juni 2010 aan de Rijksuniversiteit Leiden is gepromoveerd. Het proefschrift is vrij te downloaden.