Over het wel en wee van algemene voorwaarden en de toepasselijkheid ervan (offline en online). Column Menno Weij (SOLV) in Automatisering Gids van 5 november jl.

Geschillen over algemene voorwaarden zijn figuurlijk gezien al zo oud als de weg naar Rome. Dan zou je denken dat de juridische aspecten ervan inmiddels al lang zijn uitgekristalliseerd. Niets is minder waar. Geschillen over algemene voorwaarden passeren nog zeker wekelijks de revue.

Dat komt mijns inziens omdat Nederland een bijzondere ‘tweetraps’ regeling heeft voor wat betreft de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden geldt namelijk allereerst dat ze aanvaard moeten zijn door de andere partij. Ten tweede geldt dat de hanteerder van die voorwaarden tijdig de mogelijkheid moet bieden aan de andere partij om van de inhoud ervan kennis te nemen. Deze tweede eis staat bekend als de terhandstellingsplicht.

Geschillen over de vraag of algemene voorwaarden aanvaard zijn (de eerste stap) komen minder vaak voor. Die vraag laat zich doorgaans vrij eenvoudig beantwoorden. Een verwijzing in een offerte in de trent van “onze algemene voorwaarden zijn van toepassing op al onze leveringen” is bijvoorbeeld voldoende als de offerte vervolgens akkoord wordt bevonden.

Een voorbeeld van een grensgeval is de tekst in een offerte “wij conformeren ons aan de ROA voorwaarden”. De rechter meende in dit geval dat de andere partij niet behoefde te begrijpen dat die voorwaarden ook voor hem zouden gelden. Ik vind dit oordeel overigens voor discussie vatbaar.

Daarentegen geeft de terhandstellingsplicht (de tweede stap) wel veel aanleiding tot geschillen. Hoofdregel is dat de terhandstelling vóór of tijdens het sluiten van de overeenkomst plaats moet vinden. Deze regel geldt in beginsel ook b2b.

In een offline situatie komt dat feitelijk neer op het tijdig verstrekken van de voorwaarden aan de andere partij. Bijvoorbeeld door ze op de achterkant van een offerte af te drukken (maar pas dan svp wel op bij een fax!). Of gewoon door ze mee te sturen met de offerte in een envelop of e-mail. Dan is er niets aan de hand. Een veel gemaakte (denk)fout van hanteerders is een tekst in de trent van “onze voorwaarden worden op verzoek aan u toegezonden” of  “onze voorwaarden liggen ter inzage bij (…)”. Deze regel geldt alleen in uitzonderings-gevallen. Denk bijvoorbeeld aan een overeenkomst die via een automaat wordt gesloten, zoals een kaartje bij de NS.

In een online situatie komt de terhandstellingsplicht feitelijk neer op het tijdig inzage bieden via een hyperlink, én de mogelijkheid bieden tot printen of opslaan. Dit laatste wordt trouwens vaak vergeten (met alle gevolgen van dien). Een tickbox met de tekst “ja, ik ga akkoord met de voorwaarden. Klik hier om de voorwaarden in te zien, op te slaan of te printen” is dus prima.  

Een recente ontwikkeling is de vraag of je offline mag verwijzen naar je online voorwaarden. De wet bevatte op dit punt tot voor kort een hiaat: deze ging uit van óf de online situatie, óf de offline situatie. Uit de rechtspraak was tot nu toe ook geen echte lijn te trekken. Een paar citaten zijn bijvoorbeeld:

·        “de mededeling (…) dat de algemene voorwaarden te zien en te downloaden zijn op de site van eiseres kan in dit geval niet als voldoende worden aangemerkt.”

·        “Het enkel vermelden dat de algemene voorwaarden staan vermeld op de website is onvoldoende.”

·        “het gegeven dat de voorwaarden via de aangegeven website kenbaar waren is in dit geval toereikend.”

·        “Het gebruik van het internet is in het huidige tijdsgewricht inmiddels zodanig ingeburgerd, dat het op elektronische wijze beschikbaar stellen van algemene voorwaarden (…) gelijkwaardig geacht kan worden aan de feitelijke terhandstelling daarvan.”

Recent is een wetsvoorstel aangenomen waarbij in een offline situatie verwezen mag worden naar de online voorwaarden. Ik vrees alleen met een constructie die ook weer tot veel geschillen gaat leiden. Er geldt namelijk de voorwaarde dat de andere partij tevoren uitdrukkelijk moet instemmen met de online verwijzing. Ik ben benieuwd tot welke creatieve oplossingen dit allemaal gaat leiden. Wordt ongetwijfeld vervolgd.

Lees ook de blog op solv:  https://www.solv.nl/weblog/oh-oh-de-kleine-lettertjes-column-menno-weij-in-automatisering-gids/17461

De rechtbank Alkmaar oordeelde onlangs dat iemand zijn internetprovider moest verzoeken de verkeersgegevens (als bedoeld in de telecommunicatiewet) over zijn privé internetgebruik over een bepaalde periode ter bewaring te geven aan een notaris (zie IT en Recht IT 146). Inmiddels zijn er diverse commentaren verschenen bij de uitspraak en kunnen wij zelfs een noot uit Internetrecht voorpubliceren van Tina van der Linden.

• Tina van der Linden schreef een noot voor Internetrecht en we zijn verheugd dat we toestemming hebben voor een voorpublicatie. Lees de noot hier.
• Arnoud Engelfriet schreef er een blog over, zie hier.
• Ook Arno Lodder blogde erover, zie hier.

Met veel dank aan Arnoud Engelfriet, die deze commentaren bij elkaar heeft gebracht en de toestemming voor de voorpublicatie heeft geregeld. Arnoud vond ook nog deze oudere opmerking van Gerrit-Jan Zwenne in een noot bij Promusicae:

"Een interessante vraag is of de gegevens die op grond van de nieuwe wet moeten worden bewaard, al dan niet aan rechthebbenden zouden mogen worden verstrekt in het kader van civiele procedures tegen vermeende inbreukmakers. Het komt mij voor dat de tekst van de Data Retentie Richtlijn daarvoor géén mogelijkheden biedt. Omdat auteursrechthebbenden dit waarschijnlijk anders zien, zou dit wel eens aanleiding kunnen zijn voor nieuwe procedures en wellicht nieuwe prejudiciële vragen."

Zie hier.

Advertenties die zijn gebaseerd op het surfgedrag van de gebruiker moeten voortaan aangeven dat er sprake is van gedragsgericht adverteren ('behavioural advertisement'). Daarnaast moet worden aangegeven welke informatie is gebruikt om de advertentie te selecteren. Deze en andere aanbevelingen met betrekking tot gedragsgericht adverteren doet de Commissie Interne Markt en Consumentenbescherming van het Europees Parlement in haar ontwerpverslag over de gevolgen van adverteren voor het consumentengedrag (2010/2052(INI)). Het verslag zal volgende maand ter stemming worden voorgelegd aan het Europees Parlement. Met dank aan Eva de Vries, Vondst Advocaten.

In the US, a process known as “e-discovery” is requiring litigants to search for and disclose large numbers of electronic mail records in lawsuits. Penalties related to e-discovery motivate organizations to retain an ever-growing quantity of e-mail records. Click here for further information.

My knowledge of law in civil law jurisdictions is limited. If you the reader know more information or cases on this topic, I invite you please to let me know. 

Met dank aan Benjamin Wright.

In civil law jurisdictions in Europe, however, e-discovery is not compelling businesses to retain email as it is in the US.

However, research suggests that European companies are wise or required to archive e-mail records.

Société Générale/ Jérôme Kerviel

See the discussion of the Société Générale/ Jérôme Kerviel case. (I read it by using Google to translate from French to English.)

Société Générale is a large French bank. Jérôme Kerviel was a rouge trader who exposed the bank to potentially many tens of billions of euros in liability.

The case may be a landmark in French thinking about record retention. The bank had, in the ordinary course of business, retained Kerviel's email and text message records. As the scandal broke, at first the bank was reluctant to read his message records out of concern for his right to privacy. But the bank quickly dismissed that concern. The bank read his messages so that it could understand what he had done and what commitments he had made on behalf of the bank and then to correct his dangerous misadventure.

The lesson seems to be that companies in continental Europe do need to keep the records of important employee email and text messages so that the companies can understand their rights and responsibilities and to correct mistakes.

Requirement to Keep Records of Rights and Obligations

My friends in Europe inform me that civil law jurisdictions often require companies to keep records of their rights and obligations for numerous years. For example, I generally understand from Polo G. van der Putt of the Vondst law firm in Amsterdam that Dutch Civil Code Article 3:15i states an obligation for companies to keep for seven years “books of financial condition and of everything relating to the company and to retain records in such a manner that its rights and obligations can be determined at all times.” Further, Article 2:10 paragraph 3 requires seven-year retention for “All books, records and other data carriers which relate to the financial condition of the legal person and everything relating to its activities.”

It seems to me that email would commonly constitute the records evidencing the rights and obligations of a company or business. See Article 9 of the EU Directive on Electronic Commerce 2000/31/EC, which supports the formation of contracts by electronic means such as email.

Punishment for Not Having Records

I am in search of European cases in which businesses have been punished for failing to keep electronic records.

Research in Switzerland, under the guidance of Dr. Jürg Schneider, Walder Wyss & Partners Ltd., identified a case in which a criminal defendant in a conspiracy and money-laundering prosecution had violated his obligation to retain records by destroying many electronic documents at his company. The court found that by destroying records the defendant had hindered a criminal investigation and was therefore required to pay the full costs of the proceedings against him. (In the US and Canada, we would call the defendant’s action the crime of “obstruction of justice.” ) The citation for the Swiss decision is SK.2008.18; it is a decision by the criminal division of the Federal Criminal Court of July 8, 2009. The decision is available (in German) here. This Swiss decision points up a issue for organizations as they set policy for email retention and destruction. If the law will punish you for destroying records when you have reason to believe they will be needed in an investigation or lawsuit, then your policy for destroying email must be ready to stop the destruction at the right time. In practice, knowing when to stop, and then actually implementing the stop, are not easy for complex enterprises. Click here for further information.

My knowledge of law in civil law jurisdictions is limited. If you the reader know more information or cases on this topic, I invite you please to let me know.

–Benjamin Wright
Dallas, Texas, USA
https://legal-beagle.typepad.com
ben_wright@compuserve.com

In partnership with Messaging Architects, Mr. Wright leads in-house workshops to help organizations establish policy on the retention and destruction of electronic records.

Al eens gekeken op IT Law wiki? 

"This wiki is an encyclopedia of the legal issues, cases, statutes, events, people, organizations and publications that make up the global field of information technology law (often referred to as “computer law”)."

De site bevat onder meer handige definities, maar nog veel meer.

Michael D. Scott, Professor and Director of the International IT Law Summer Program in London
Southwestern Law School en een van de trekkers van de wiki, schrijft:

"I view the wiki as having three “layers” of content. The “bottom,” and most basic, layer contains definitions of terms to which articles in the other two layers link to. The “middle” layer contains summaries of court decisions, statutes and regulations, government reports, etc. The “top” layer is articles on specific legal issues, which are linked to the articles in the other two layers. 

The biggest problem I have had is broadening the wiki to cover legal developments outside the United States. I am reaching out to global practitioners like yourself to see if you have any materials you have prepared for your own website/blog, papers for conferences, articles prepared for other publications, etc. that you might be willing to allow us to publish on the wiki. You retain all copyrights to any contributed materials and license them to us under a Creative Commons Attribution-Share Alike License 3.0 (Unported) (CC-BY-SA).

We are pleased to provide information at the bottom of each article on the source of the materials and a link to your blog or website. And, although theoretically, others can edit or add to existing articles, I keep a very tight rein on that sort of activity to insure that articles are not distorted or changed in any inappropriate way.

I would love to include articles on Dutch IT law and/or European IT law".

Natuurlijk je artikel ook aan IT en Recht sturen!

Raad van State 10 november 2010 (Opta-ECS), 201002051/1/H3 (LJN: BO3468). De Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit mag op haar website de namen publiceren van de bedrijven aan wie zij een boete heeft opgelegd, ook als tegen dat besluit nog een juridische procedure bij de rechter loopt. Voorwaarde is dan wel dat de rechter in afwachting van een definitieve uitspraak over het boetebesluit niet heeft bepaald dat publicatie voorlopig niet mag. Dit blijkt uit een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 november 2010. (Bron: rechtspraak.nl)

Lees de uitspraak hier.

Lees het persbericht hier.

Recent zijn er op internet commentaren verschenen op een belangwekkende uitspraak over uitputting van software van de rechtbank Dordrecht van 11 augustus jl. (LJN: BN3863, 78465 / HA ZA 08-2747, zie hier). Menno Weij gaf zijn visie op de uitspraak weer op de weblog van Solv (hier) en in de Automatisering Gids (hier) en Arnoud Engelfriet legde een link naar Amerikaans uitputtingsrecht (hier). 

In haar uitspraak geeft de rechtbank Dordrecht een verstrekkende visie op de reikwijdte van de uitputtingsleer binnen software overeenkomsten. Voor de opvatting dat de rechtbank ernaast zit, zoals gehuldigd door Weij, zie ik echter geen aanknopingspunten.

Commentaar van Hans Jansen,Vondst Advocaten.

Lees het commentaar hier.

Afgelopen maandagmiddag stond op de website van T For Telecom een zeer aantrekkelijke aanbieding. Via de site was de I-Phone 4 en de I-Phone 3GS los te bestellen voor € 39,27. Het schijnt dat veel consumenten van dit buitenkansje gebruik maakten en direct het toestel bestelden. Helaas voor hen zal T For Telecom de I-Phone niet voor deze prijs hoeven leveren. Met dank aan:Teun Burgers  - Cordemeyer & Slager Advocaten

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217c BW). Voor een geldig aanbod evenals voor een geldige aanvaarding – beide eenzijdig gerichte rechtshandelingen - is op grond van artikel 3:33 BW vereist dat de wil en de verklaring van degene die aanbiedt c.q. aanvaardt met elkaar overeenstemmen. In dit geval lijkt het duidelijk niet de wil van T for Telecom om een I-Phone voor € 39,27 te verkopen. Het is een feit van algemene bekendheid dat de prijs van een I-Phone zonder abonnement aanzienlijk hoger is.

De Nederlandse wet kent bovendien een negatieve definitie van het begrip goede trouw. In artikel 3:11 BW is bepaald dat goede trouw ontbreekt indien iemand bij de totstandkoming van een rechtshandeling van de werkelijke feiten of juridische verhouding op de hoogte is, of deze had moeten kennen. Daarnaast bepaalt artikel 3:11 BW dat goede trouw ontbreekt indien onderzoek onmogelijk is, maar men wel reden heeft om te twijfelen aan de juistheid van de schijnbare feiten of juridische verhouding. In dit geval lijkt het erop dat consumenten bij de aanbieding van een I-Phone voor € 39,27 niet van goede trouw zijn wanneer ze aannemen dat deze aanbieding daadwerkelijk zo bedoeld was. Op zijn minst had de aanbieding tot twijfel moeten leiden en zou de consument op onderzoek moeten uitgaan. Contact met T for Telecom zou snel hebben uitgewezen dat er sprake was van een vergissing.

T for Telecom is niet de eerste Nederlandse partij die te maken heeft met een foutieve aanbieding op haar website. Toen warenhuis Otto in 2006 een LCD-TV aanbood voor € 99,- was het Hof van mening dat er geen sprake was van een geldig aanbod vanwege het ontbreken van wilsovereenstemming aan de zijde van Otto :

“ Ontbeert een verklaring een wil, dan is op grond van artikel 3:33 BW geen sprake van een geldige rechtshandeling, in casu is er dus geen geldig aanbod.” Door de aanvaarding van een dergelijk aanbod komt geen overeenkomst tot stand.”

Dat de consument na het doen van de bestelling tot tweemaal toe een bevestiging van Otto heeft ontvangen is volgens het Hof niet van belang. Met de bevestiging is enkel de ontvangst van de bestelling bevestigd (6:227c lid 2 BW) niet dat er een overeenkomst is tot stand is gekomen. Illustratief in dit verband is de parlementaire geschiedenis bij de invoering van de aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel.

Tenslotte heeft T for Telecom in de algemene voorwaarden van haar webshop rekening gehouden met dergelijke slordigheden op haar website.

“ Tfortelecom.nl zet zich in voor juiste en actuele informatieverstrekking op de site, maar geeft dit aangaande geen garanties voor nauwkeurigheid en volledigheid. Hieronder worden eveneens niet tijdig doorgevoerde prijswijzigingen en onjuiste of onvolledige productspecificaties begrepen.”

“Prijs-, model- of technische wijzigingen en tekstuele fouten voorbehouden.”

Maandagavond (na het schrijven van bovenstaande) kwam er een officiële reactie van T for Telecom, de aanbieding zou door een derde partij op een niet gebruikte website van de provider zijn gezet.

Een vreemde verklaring want wat heeft een derde partij te winnen bij deze handelswijze?

Uit verschillende bronnen blijkt dat het onwaarschijnlijk is dat het hier om phising gaat. Ten eerste werden geen bankgegevens maar alleen e-mail en adresgegevens gevraagd wanneer een bestelling werd geplaatst. Ten tweede schijnen de zogenaamde bevestigingsmails geen vreemde (hack)bestanden te bevatten. Een phiser zou weinig kunnen met de verzamelde gegevens terwijl er wel voldoende kans was om meer informatie in te winnen.
Bovendien konden consumenten met een bestaande T for Telecom account ook inloggen op de webshop en een bestelling plaatsen. Dit zou betekenen dat als een derde verantwoordelijk was voor de aanbieding deze derde ook toegang heeft gehad tot de T for Telecom klantendatabase of dat deze gekoppeld was aan de webshop. Als dit laatste het geval is geweest dan is het, voor phising althans, niet meer nodig een ‘webshop’ online te zetten.

Wat er nu precies aan de hand is geweest blijft onduidelijk maar consumenten die denken een I-Phone te hebben gekocht voor minder dan € 40,- , helaas is dat hoe dan ook niet het geval!

Met dank aan: Teun Burgers - Cordemeyer & Slager Advocaten

(bron verklaring T for Telecom: MobileCowboys)

Rechtbank Alkmaar 4 november 2010, KG nummer 123493/KG ZA 10-356 (LJN: BO2916). Gedaagde moet internetprovider verzoeken de verkeersgegevens (als bedoeld in de telecommunicatiewet) over zijn privé internetgebruik over een bepaalde periode ter bewaring te geven aan notaris.

Gedaagde is op staande voet ontslagen op verdenking van computervredebreuk. Eiser, de oude werkgever van gedaagde, heeft verlof verzocht en gekregen tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag. Ter uitvoering daarvan is een kopie gemaakt van de gegevens op de harde schijf van de privécomputer van gedaagde. Deze gegevens bevinden zich in handen van een gerechtelijke bewaarder.

In kort geding vordert  eiser - kort samengevat - dat gedaagde wordt veroordeeld om schriftelijk aan zijn internetprovider te verzoeken de verkeersgegevens te verstrekken ter bewaring aan een notaris.

"4.7 De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Het is niet aan de voorzieningenrechter om in deze procedure vast te stellen òf Gedaagde zich schuldig gemaakt heeft aan computervredebreuk. Dat is iets waarover de bodemrechter zich op een later moment zal moeten uitlaten. In de onderhavige zaak dient uitsluitend beoordeeld te worden of Eiser voldoende rechtmatig belang heeft bij toewijzing van zijn vordering die tot doel heeft te voorkomen dat bepaalde gegevens voortijdig verloren gaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit belang voor Eiser aanwezig. Eiser heeft zijn bewijsnood ten aanzien van de gestelde computervredebreuk voldoende aannemelijk gemaakt. Zo heeft hij voldoende aannemelijk gemaakt dat het voor hem niet dan wel in onvoldoende mate mogelijk is zijn stelling op andere wijze te onderbouwen dan door mede gebruik te maken van de gegevens waarvan afgifte wordt gevorderd. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in overweging dat Eiser vooralsnog niet zelf de beschikking zal krijgen over de gevraagde gegevens, maar dat deze bewaard zullen worden door een onafhankelijke derde totdat de bodemrechter zal beslissen over (de wijze van) inzage. Om die reden kan, anders dan door Gedaagde betoogd, de vordering van Eiser niet worden beschouwd als een fishing-expedition. De vordering van Eiser zal derhalve worden toegewezen op de wijze als hierna te vermelden. "

Lees het vonnis hier.

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 2 november 2010, zaaknummer HD 200.014.156. Het hof heeft zich in dit arrest uitgelaten over de vraag of een curator gerechtigd is tot het kopiëren van een harde schijf van een laptop van een bedrijfsjurist van een failliete onderneming, teneinde de gemaakte kopie te laten onderzoeken op bestanden die (mogelijk) toebehoren aan de failliete boedel. De bedrijfsjurist heeft zich met succes verweerd met een beroep op zijn privacyrechten. Met dank aan Christel Jeunink, Van Iersel Luchtman Advocaten.

De curator van Rynart Transport vermoedt fraude. Om de fraude vast te kunnen stellen wenst de curator de inhoud van de privélaptop van de bedrijfsjurist te onderzoeken. Deze privélaptop is ook op het werk gebruikt en bevat naast privébestanden ook zakelijke informatie. De curator vordert dat de bedrijfsjurist meewerkt aan deponering van een kopie van de harde schijf van de laptop bij een notaris en dat de bestanden doorzocht mogen worden door het bedrijf IRS. Het hof overweegt:

"4.4.3. Naar het voorlopig oordeel van het hof was de curator in de omstandigheden van het onderhavige geval bevoegd om de privélaptop, als drager van zakelijke bestanden van de failliet, onder zich te nemen en, in nauw overleg met [X], kopieën van de harde schijf te maken en deze te deponeren onder een notaris.

4.5.1 Een geheel andere vraag betreft de vraag of de curator ook bevoegd was om van [X] te verlangen dat de volledige kopieën, inclusief de privébestanden van [X], ter beschikking werden gesteld aan IRS."

Het hof somt de wederzijdse belangen op in r.o. 4.5.2 en 4.5.3. Uit r.o. 4.5.5 blijkt waarom het hof alles afwegende tot de conclusie komt dat de curator IRS geen toegang had mogen geven.

Lees het arrest hier.