Hof Amsterdam 14 juni 2011, LJN BQ8050 (Splinq B.V. tegen Commissariaat voor de Media)

In navolging van LJN BN6312. 

Wet op de vaste boekenprijs. Reclame. eCommerce. Cashback. SplinQ exploiteert advertentiesite voor diverse producten met een cashbackfaciliteit (geregistreerde koper ontvangt deel van koopprijs terug als tegoed, in de regel de helft van koopprijs). Overtreding artikel 6 lid 1 eerste volzin Wet op de vaste boekenprijs?

Boekverkoper verleend geen korting aan eindafnemer, maar plaatst advertentie op een site. Derde (website-exploitant) geeft deel aan advertentie-opbrengst door in het kader van een algemeen beloningssysteem. Geen samenwerking of afspraak tussen boekverkoper en exploitant, noch bijzondere of bovenmatige vergoeding voor plaatsen van advertentie. Dus geen overtreding Wvbp, verklaring voor recht. Proceskostenveroordeling Commissariaat van de Media.

4.1 (...) De cashbackconstructie van SplinQ is volgens de rechtbank in strijd is met dat gesloten stelsel omdat de eindafnemer via SplinQ feitelijk een korting krijgt op de aanschaf van een boek, die afkomstig is van door de boekverkoper aan SplinQ betaalde gelden. Een ander oordeel zou volgens de rechtbank ertoe leiden dat de Wvbp eenvoudig zou kunnen worden ontdoken. De cashbackconstructie is volgens de rechtbank niet in overeenstemming met het doel en de strekking van de Wvbp omdat die constructie leidt tot door de wetgever onwenselijk geachte prijsconcurrentie en de internetboekhandel blijkens de wetsgeschiedenis geen bijzondere positie inneemt.

4.4 (...) Prijsconcurrentie ondergraaft volgens de wetgever deze doelstellingen en met het systeem van de vaste boekenprijs beoogt de wetgever prijsconcurrentie in het boekenvak tegen te gaan. Het systeem vormt aldus in beginsel een inbreuk op de beginselen van de vrije mededinging en het vrij verkeer van goederen en diensten, die ten grondslag liggen aan het handelsverkeer in de Europese Unie. Dat brengt mee dat het niet in de rede ligt de wettelijke regeling extensief uit te leggen.

4.6 In het onderhavige geval waarin de eindafnemer via een advertentie op een website van SplinQ bij de webwinkel van de boekverkoper terecht is gekomen, heeft de boekverkoper de vaste boekenprijs aan de eindafnemer in rekening gebracht en heeft de eindafnemer de vaste boekenprijs aan de boekverkoper betaald. De boekverkoper heeft daarbij geen korting aan de eindafnemer verleend. Enkel heeft de boekverkoper door tussenkomst van een netwerkplatform advertenties doen plaatsen op – onder meer – een website van SplinQ. Het is een derde, de website-exploitant SplinQ, die aan de eindafnemer een deel van de ontvangen advertentie-opbrengst heeft doorgegeven, in het kader van een algemeen beloningssysteem voor aankopen die consumenten via die website tot stand brengen. Daarbij is geen sprake geweest van samenwerking of afspraken tussen de boekverkoper en de website-exploitant en is evenmin een bijzondere of bovenmatige vergoeding voor het plaatsen van de advertenties betaald. De website heeft verder niet specifiek betrekking op boeken. Evenmin heeft de website-exploitant, die zelf geen boekverkoper is, zich schuldig gemaakt aan een door de wet verboden praktijk.

4.7 Naar het oordeel van het hof strekt de verantwoordelijkheid van de boekverkoper in het kader van de Wvbp om de vaste boekenprijs toe te passen, zich niet uit tot de wijze waarop SplinQ als website-exploitant, op wiens website door toedoen van de internetplatforms advertenties ten behoeve van de boekverkoper worden geplaatst, de ontvangen advertentie-inkomsten besteedt door deze in het kader van een algemeen beloningssysteem deels aan zijn publiek door te geven teneinde dat publiek aan zijn website te binden. Die wijze van besteding is de eigen keuze en verantwoordelijkheid van SplinQ als website-exploitant, waarover de boekverkoper in de gegeven omstandigheden geen zeggenschap heeft en die de boekverkoper niet aangaat. Indien de verantwoordelijkheid van de boekverkoper zo ver strekt dat hij rekening moet houden met derden die de verkoop van boeken betrekken in een algemeen voor hun website geldend beloningssysteem, zoals hier aan de orde is, had de wet daarvoor een uitdrukkelijke grondslag moeten bieden. Een beroep op de algemene doelstellingen van de wet volstaat niet. Dat geldt temeer nu niet evident is dat die doelstellingen worden ondergraven doordat naast de aankopen van tal van andere producten ook de aankopen van boeken meetellen in dergelijk algemeen beloningssysteem. Evenmin volstaat een beroep op het als gesloten bedoelde systeem van de vaste boekenprijs, omdat dit systeem zich richt op de door de boekverkoper in diens verhouding tot de eindafnemer te hanteren prijs en niet op het handelen van derden met betrekking tot boekverkopen, voor welk handelen de boekverkoper niet verantwoordelijk kan worden gehouden.

Lees de uitspraak hier (link / pdf)
Wet op de vaste boekenprijs

J. Gerritsen, 'Studie: Digitale contentdistributie in Nederland', DeGier-Stam.nl 15 juni 2011.

Met dank aan Joost Gerritsen, De Gier | Stam & advocaten.

Vorige week verscheen de studie “Digitale contentdistributie in Nederland”, uitgevoerd door onderzoeks- en adviesbureau Considerati. De studie baseert zich op meer dan 200 wetenschappelijke publicaties en beoogt meer inzicht te verschaffen in de vraagstukken van digitale contentdistributie, zonder daarbij aanbevelingen te doen over het auteursrechtenbeleid in Nederland. Dit blogitem bevat een weergave van de getrokken (tussen)conclusies en sluit af met een korte overpeinzing over de studie.

De omvang van de entertainmentindustrie en de bijdrage van deze sector aan de (Nederlandse) economie

De entertainmentindustrie is als onderdeel van de creatieve industrie van groot belang voor de Nederlandse economie. Het aandeel van de creatieve industrie is, afhankelijk van het te hanteren rekenmodel, ruim 3 tot 6,8% van het BBP. Daarmee is de creatieve industrie verantwoordelijk voor ongeveer 6 tot 8% van het totaal aan werkgelegenheid in ons land.

De gaming en e-books markten zijn booming. Met de omzet uit de verkoop van digitale muziek, film en video gaat het veel slechter. Die wordt geenszins gecompenseerd door de dalende verkoop van de fysieke dragers.

Opvallend vind ik de constatering dat in Nederland het omzetaandeel van digitale downloads binnen de audiomarkt achterloopt vergeleken met andere landen (ongeveer 8% in Nederland versus het Europees gemiddelde van 18,5%). Kennelijk is de Nederlandse consument minder actief met legale digitale content dan zijn Europese medeburger.

De markten voor digitale contentdistributie (legaal en illegaal)

De markt voor legale contentdistributie bestaat grosso modo uit downloads en streaming. De onderzoekers constateren daarnaast een verschuiving van ‘eigendom’ naar ‘toegang’ tot entertainmentproducten.

Illegale contentdistributie, oftewel: het downloaden uit illegale bron, is in Nederland populair. Twee onderzochte studies schatten in dat 4,7 tot 5,4 miljoen Nederlanders downloaden uit illegale bron. Deze downloaders zijn vooral jongeren tussen de 14 en 25 jaar. Wat beweegt eigenlijk de uploaders, de mensen die zonder toestemming auteursrechtelijke beschermde werken online zetten? Dit varieert van altruïsme, competitie (met andere uploaders), ego tot - voor de grootschalige inbreukmakers - geld.

Motivatie consument om te downloaden uit illegale bron

De studie signaleert diverse redenen van consumenten om te downloaden uit illegale bron. De belangrijkste reden is dat het gratis is. Daarnaast wordt ‘ontdekken en uitproberen’ (sampling) genoemd en de beperkte beschikbaarheid van een entertainmentproduct via een legale weg.

Er bestaan ook redenen voor consumenten om juist niet te downloaden uit illegale bron. Bijvoorbeeld op basis van moraal, alsook de energie die het kost om naar het illegale aanbod te zoeken.

Veel consumenten hebben volgens de studie moeite met het maken van onderscheid tussen legaal en illegaal aanbod. Volgens de onderzoekers maakt ‘de ingewikkelde juridische situatie in Nederland het voor consumenten in Nederland waarschijnlijk lastiger om zich een goed beeld te vormen van de juridische consequenties van hun acties’.

Als ik de onderzoekers goed begrijp, dan bestaat de ‘ingewikkelde juridische situatie’ uit onze regelgeving m.b.t. de thuiskopieregeling. Op grond van deze regeling is downloaden van mediabestanden m.u.v. software uit illegale bron toegestaan. Dit in tegenstelling tot uploaden. Volgens een onderzoek uit 2009 weten veel consumenten niet wat deze thuiskopieregeling inhoudt en beseffen zij zich niet dat bij het downloaden uit illegale bron vaak – door de gebruikte techniek - tegelijkertijd illegaal geupload wordt.

Gevolgen voor de entertainmentindustrie als gevolg van downloaden uit illegale bron

De relatie tussen het downloaden uit illegale bron en legale verkopen is complex. Het is niet eenvoudig deze relatie toe te passen in een economisch rekenmodel. De onderzochte publicaties bevatten tegenstrijdigheden in de uitkomsten. Desalniettemin kan het overheersende beeld worden geschetst dat legale verkopen teruglopen onder invloed van het illegale aanbod.

Naast dit negatieve effect benoemt de studie ook positieve effecten van illegaal downloaden, zoals het sampling- en netwerkeffect. Dit laatstgenoemde effect treedt op “wanneer een product meer waarde krijgt voor een gebruiker naarmate er meer gebruikers óók het product of de dienst gebruiken.”

Verder is op basis van de huidige literatuur niet vast te stellen of downloaden uit illegale bron de enige oorzaak is van de krimp van bijvoorbeeld de muziekmarkt. Die krimp bedraagt ongeveer 50% in 10 jaar tijd. Er zijn andere, aanvullende, oorzaken aan te wijzen zoals een budgetverschuiving van de consument (meer concertbezoek, minder kopen van muziek).

Over de discussies met betrekking tot het downloaden uit illegale bron, merken de onderzoekers op dat verschillende productcategorieën als muziek, films en games “op één hoop worden gegooid”. Dit vertroebelt de discussie.

Maatschappelijke kosten-batenanalyse van downloaden uit illegale bron

De twee voor Nederland belangrijkste onderzoeken spreken van maximaal 100 miljoen euro per jaar aan directe schade voor de entertainmentindustrie als gevolg van downloaden uit illegale bron. Dat bedrag staat gelijk aan ongeveer de helft van de omzet van de muziekindustrie in Nederland.

Bij de maatschappelijke kosten-batenanalyse kan tegenover de directe schade een toename in nut voor de consument worden gezet. ‘Nut’ is de maatstaf om de welvaart van actoren, bijv. consumenten en producenten, uit te drukken. Het consumentensurplus (het cumulatieve verschil tussen de individuele gebruikswaarde van een product en de marktprijs) als gevolg van downloaden uit illegale bron wordt geschat op 200 miljoen euro per jaar. Dit gevolg is volgens de onderzoekers niet verwonderlijk omdat consumenten die niet willen betalen voor entertainmentproducten er alsnog nut aan kunnen ontlenen door deze gratis te downloaden.

Overpeinzing

Enkele weken vóór de publicatie van deze studie verscheen het “Hargreaves Report”. Dit Britse onderzoek bevat aanbevelingen over de toekomst van het auteursrechtenbeleid in het Verenigd Koninkrijk. Er staan meerdere aanbevelingen in, waaronder de aanbeveling dat er meer zou moeten worden ingezet op voorlichting van de consument over wat hij wel en niet mag doen met auteursrechtelijk beschermde werken op internet. Dit lijkt mij - gelet op de constatering dat de Nederlandse consument nog altijd niet goed op de hoogte is van de thuiskopieregeling - een aanbeveling die ook in ons land gelding heeft.

Een andere aanbeveling van het Hargreaves Report luidt dat overheidsbeleid over intellectuele eigendomsrechten, zoals het auteursrecht, voornamelijk op basis van economisch, objectief meetbaar, bewijs gevormd zou moeten worden.

De studie van Considerati sluit aan op deze aanbeveling, door feit en fictie binnen de discussies over (il)legale contentdistributie te duiden. Hiermee is de studie een waardevol document en nuttig voor iedereen die zich in de ‘downloaddiscussie’ wil mengen zoals exploitanten, auteurs en politici. Hopelijk leidt dit document tot een trend om (nationaal) beleid over intellectuele eigendomsrechten zoveel mogelijk op controleerbaar en empirisch onderzoek te baseren.

Bijdrage van Joost Gerritsen, met toestemming overgenomen.

Antwoord vragen Van der Steur over het CBP besluit over verzamelen van privégegevens door Google, Aanhangsel Handelingen II 2010-11, nr. 2707

2. Bent u het eens met het besluit van het CBP dat de per abuis verzamelde privégegevens (de zogenaamde “payload data) door Google moeten worden vernietigd? Zo nee, waarom niet?

Antwoord: Het College bescherming persoonsgegevens (hierna: Cbp) is een onafhankelijke toezichthouder, belast met het toezicht op de naleving en de handhaving van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp). Het past mij niet om uitspraken te doen over een besluit van het Cbp in een individuele casus. Ingevolge de Algemene wet bestuursrecht kan een belanghebbende een rechtsmiddel instellen tegen een besluit van het Cbp. Het is uiteindelijk aan de rechter om te beslissen of het Cbp zijn handhavende bevoegdheden terecht heeft ingezet.

3. Bent u van mening dat het verzamelen van openbare gegevens van Wifi netwerken voor consumenten en bedrijven meerwaarde heeft?

Antwoord. Uit het dwangsombesluit van het Cbp leid ik af dat het Cbp niet ontkent dat Google een gerechtvaardigd belang kan hebben voor het verzamelen van  MAC-adressen in combinatie met de berekende locatie ten behoeve van haar geolocatiedienstverlening. Het Cbp oordeelt dat Google niet heeft voorzien in waarborgen voor een zorgvuldig gebruik van geolocatiegegevens.

Hof 's-Gravenhage 14 juni 2011, LJN BQ7876 (appellante tegen KPN)

Zakelijk InternetPlusBellen. Overeenkomst telecommunicatiediensten; Betreft en Algemene Voorwaarden Elektronische Communicatie Diensten KPN. Nadat de installatie op die dag om een technische reden niet mogelijk bleek, heeft een monteur van KPN de verbinding op 15 januari 2009 succesvol geïnstalleerd. Installatie in 6 ipv 4 weken  tijd. Exoneratiebeding in algemene voorwaarde voor overeenkomst Zakeljk InternetPlusBellen. Exoneratieclausule niet onredelijk bezwarend.

4.1  [appellante] betwist niet dat zij met KPN de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is overeengekomen, inclusief het exoneratiebeding in artikel 14. Evenmin is tussen partijen in geschil dat in de onderhavige situatie geen sprake is van schade als bedoeld in artikel 14 lid 2 sub a tot en met f van de algemene voorwaarden. [appellante] stelt dat het beding onredelijk bezwarend is, waarmee zij – naar het hof begrijpt – een beroep doet op de vernietigbaarheid van een onredelijk bezwarend beding op grond van artikel 6:233, aanhef en onder a BW. [appellante] laat evenwel na omstandigheden aan te voeren die tot de conclusie kunnen leiden dat het exoneratiebeding, gelet op de aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en alle overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is. [appellante] stelt wel dat aan de zijde van KPN sprake is van grove schuld, echter zonder deze stelling nader te concretiseren, anders dan door te verwijzen naar de sub 2.4 genoemde brief van KPN aan [appellante] waarin KPN toegeeft dat de dienstverlening niet vlekkeloos is verlopen. Daarentegen voert KPN – ook in hoger beroep onweersproken – aan:

-  dat de exoneratie een in de branche alleszins gebruikelijk en noodzakelijk beding is, aangezien bij zakelijk gebruik de verhouding tussen de abonnementskosten en de financiële risico's voor de telecomprovider buitenproportioneel is;
-  dat de exoneratie reeds sinds 1904 wordt gehanteerd, aanvankelijk in de vorm van een wettelijke exoneratie;
-  dat zich tijdens het leveringsproces allerlei onvoorziene technische beletselen kunnen voordoen, welke de aansluiting kunnen vertragen of geheel kunnen verhinderen, zodat de exoneratie met betrekking tot dergelijke vertragingen alleszins gerechtvaardigd is;
-  dat de exoneratie is aangegaan tussen twee professionele partijen.

4.2  Een afweging van de voornoemde omstandigheden, mede in aanmerking genomen dat (indien daarvan sprake zou zijn) het hier slechts een geringe termijnoverschrijding betreft, kan naar het oordeel van het hof tot geen andere conclusie leiden dan dat het exoneratiebeding niet onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a BW. KPN zou derhalve een succesvol beroep op het exoneratiebeding kunnen doen, indien vast zou komen te staan dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en [appellante] daardoor de door haar gestelde schade heeft geleden. Dit brengt mee dat de door [appellante] opgeworpen grieven geen nadere bespreking behoeven, nu het eventuele slagen van één of meerdere van de grieven niet tot een andere uitkomst dan in eerste aanleg kan leiden.

Lees de uitspraak hier (link / pdf)

Artikel "Exhaustion and Software Resale Rights" uit Computer Law Review International, van Tjeerd Overdijk, Polo van der Putt en Eva de Vries (Vondst Advocaten) en Thomas Schafft (HK Krüger Rechtsanwälte).

"The previous year saw some interesting developments with regard to the resale of (used) software licenses. In the U.S. the position of software vendors to control distribution seems to be strengthened. In Europe, on the other hand, the position of software vendors might be weakened."

"A Dutch court found that a purchaser of used software does not need a license from the software vendor. In Germany, the highest civil court referred questions to the CJEU with respect to resale of downloaded software. Market players will have to cope with diverging approaches in their markets and ongoing legal uncertainty."

U kunt het artikel hier downloaden.

Met dank aan Computer Law Review International (CRi) voor het geven van toestemming voor deze herpublicatie. Meer informatie over CRi vindt u hier.

Op basis van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) is de NMa gehouden om in specifieke gevallen een aanbestedende dienst een bestuurlijke boete op te leggen. Indien de rechter een onwettig gesloten overeenkomst niet of slechts gedeeltelijk heeft vernietigd vanwege dwingende redenen van algemeen belang, en het vonnis heeft kracht van gewijsde gekregen, dan stelt de NMa op basis van de feiten zoals de rechter deze heeft vastgesteld de hoogte van de bestuurlijke boete vast (maximaal 15 procent van de opdrachtwaarde). De NMa heeft geen verdere bevoegdheden ten aanzien van de handhaving van de aanbestedingswetgeving. Bij een vermoeden van nietnaleven van de aanbestedingswetgeving kan een gedupeerde partij de zaak bij de burgerlijke rechter aanbrengen.

Lees meer hier (link)

Rechtbank Amsterdam 13 april 2011, LJN BQ7598 ([A] tegen ABN AMRO N.V.)

Tradeboxovereenkomst. Algemene voorwaarden langs elektronische weg; storing in systemen van de bank, waardoor de bank aansprakelijk is voor beleggingsschade klant. Uitsluiting aansprakelijkheid in algemene voorwaarden, strijd met 6:234 lid 2 BW (oud). Langs elektronische weg ter beschikking gesteld, zonder mogelijkheid op te slaan. Voorwaarden via site/link beschikbaar of nu in email met geen integrale tekst/ link, maakt niet anders. Vernietiging overeenkomst. Berekening schade: vergelijken twee situaties: met én zonder uitblijven van werking van tradebox.

4.4.  Voor de schade van [A] voor het vanwege de blokkade in de systemen van ABN Amro, waaronder in TradeBox, lange tijd niet kunnen handelen met betrekking tot de onder 4.3 genoemde contracten, is ABN Amro als effectendienstverlener van [A] in principe jegens [A] aansprakelijk. Het feit dat die blokkade werd veroorzaakt door een storing bij een door ABN Amro ter uitvoering van die dienstverlening (via TradeBox) ingeschakelde externe broker, regardeert [A] niet en doet, gelet op artikel 6:76 Burgerlijk Wetboek (BW), aan de aansprakelijkheid van ABN Amro in beginsel niet af.

4.7.  Op de voet van artikel 6:234 lid 2 BW (oud) kunnen de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ook langs elektronische weg ter beschikking worden gesteld. Voorwaarde is dan wel dat dit geschiedt op zodanige wijze dat de voorwaarden door de wederpartij kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming. In onderhavig geval is dat naar het oordeel van de rechtbank niet gebeurd. Weliswaar is ter comparitie verklaard dat (thans) bij de aanvraag van TradeBox een vinkje moet worden geplaatst dat de algemene voorwaarden TradeBox bekend zijn, maar dat is, nog daargelaten of dat ook ten tijde van [A]’ aanvraag gold, in het licht van de betwisting van kennisneming onvoldoende om te kunnen concluderen dat de voorwaarden ter beschikking zijn gesteld en ook nog eenvoudig konden worden opgeslagen. Dat de voorwaarden op de website van ABN Amro en/of via een link zijn te raadplegen maakt dit niet anders nu bij de bevestigingse-mail TradeBox aan [A] volstaan is met de opmerking dat de voorwaarden van toepassing zijn, terwijl die e-mail een integrale tekst van die voorwaarden dan wel een directe (internet)koppeling naar die tekst ontbeert. Van een bestendige relatie tussen partijen, waarbij de voorwaarden al eerder werden overhandigd is bij de TradeBoxovereenkomst geen sprake. Het beroep op vernietiging van artikel 12 lid 3 van de voorwaarden TradeBox slaagt dan ook. Dit betekent dat ABN Amro de uitsluiting van artikel 12 lid 3 van de voorwaarden TradeBox niet aan [A] kan tegenwerpen. Hetzelfde geldt ten aanzien van de uitsluiting van artikel 12 lid 1 van de voorwaarden TradeBox, voor zover ABN Amro hierop eveneens een beroep mocht hebben willen doen.

4.12.  De rechtbank stelt voorop dat indien de blokkade in de systemen van ABN Amro, waaronder TradeBox, was uitgebleven, [A] zijn onderhavige optieposities niet gedwongen had hoeven sluiten. Met betrekking tot de vaststelling van de schade die [A] tengevolge van dit sluiten van zijn posities heeft geleden, dienen naar het oordeel van de rechtbank twee situaties met elkaar te worden vergeleken. Enerzijds betreft dit de situatie waarin [A] verkeert in verband met het gegeven dat hij in de middag van 29 september 2008 tengevolge van een blokkade van zijn posities, deze gedwongen zou hebben moeten sluiten tegen betaling van een bedrag van EUR 137.700,- en anderzijds de (hypothetische) situatie waarin [A] zou hebben verkeerd indien die blokkade op de 29e achterwege zou zijn gebleven.

Link uitspraak (voortaan bovenaan)

Rechtbank 's-Gravenhage 1 juni 2011, LJN BQ6916 (Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. tegen HTM Personenvervoer N.V.)

Met dank aan Anke Verhoeven en Menno Weij, SOLV.

In navolging van IT 384. Nog een uitspraak over de Alcatel-termijn in aanbestedingsprocedures. Meer uitgebreid gaat de rechter echter in op de motivering van gunningsbeslissing en de transparantie van gunningscriteria en wegingsfactoren. Het betreft een aanbesteding, uitgeschreven door het Haagse HTM, voor de levering van tramvoertuigen. Siemens en CAF hebben ingeschreven op de aanbesteding. HTM besluit voorlopig te gunnen aan Siemens, tegen welk besluit CAF in een kort geding haar bezwaren uit. Deze bezwaren betreffen, kort gezegd, de transparantie van de gunningscriteria en de motivering van de gunningsbeslissing.

Transparantie van gunningscriteria en wegingsfactoren
Zowel artikel 56 lid 2 Bass als het algemene beginsel van transparantie en het Succhi di Frutta-arrest brengen met zich mee dat de aanbestedende dienst verplicht is om de gunningscriteria vooraf bekend te maken, evenals het relatieve gewicht dat aan elk van die criteria wordt toegekend. Ook moeten die gunningscriteria voldoende gespecificeerd en volledig bekend gemaakt te worden.

HTM had wel de gunningscriteria en subcriteria bekend gemaakt, maar niet de wegingsfactoren die daaraan gekoppeld waren. Deze wegingsfactoren had HTM bij een notaris gedeponeerd in  een niet openbaar stuk. De rechter oordeelt dat, hoewel de deponering bij de notaris wel de objectiviteit kan waarborgen, dit niet leidt tot de vereiste transparantie. De inschrijvers zijn namelijk niet in staat om bij het opstellen van hun aanbiedingen rekening te houden met het volledige beoordelingskader.

Het feit dat HTM niet heeft voldaan aan de eis van voldoende transparantie zou in beginsel leiden tot ongeldigheid van de aanbesteding en, indien HTM nog steeds wenst te gunnen, tot heraanbesteding. CAF heeft daarop echter geen vordering gericht, zodat de rechter deze conclusie buiten beschouwing laat.

Wijziging van gunningscriteria en wegingsfactoren
CAF heeft echter nog meer bezwaren tegen de gunning. Daar gaat de rechter dan ook verder op in. Belangrijkste bezwaar van CAF betreft wijzigingen in de bekendgemaakte gunningscriteria. HTM heeft in totaal 16 wijzigingen aangebracht in de vooraf bekendgemaakte subcriteria, in die zin dat zij de weging van die criteria op factor 0 heeft gezet. Het is vaste jurisprudentie dat tussentijdse wijziging van de gunningscriteria of de wegingsfactoren niet toegestaan is. De rechter concludeert dat HTM de inschrijvingen van CAF en Siemens opnieuw dient te beoordelen op grond van de eerder bekend gemaakte gunningscriteria.

Nieuwe gunningsbeslissing: deugdelijk gemotiveerd en met Alcatel-termijn
De nieuwe voorlopige gunningsbeslissing die daaruit voortvloeit dient beter gemotiveerd te worden. De rechter stelt namelijk vast dat de eerdere gunningsbeslissing niet deugdelijk gemotiveerd was, omdat daarin slechts de totaalscores per hoofdstuk werden aangegeven en niet de specifieke scores per sub-criterium. Het feit dat het weergeven van alle sub-scores vele tientallen pagina’s zou beslaan, doet daar niet aan af.

Omdat er sprake is van een nieuwe gunningsbeslissing, begint ook de Alcatel-termijn opnieuw te lopen. De rechter legt die termijn uitdrukkelijk aan HTM op, zodat HTM pas na verloop van de termijn van minimaal 15 dagen na verzending van de nieuwe voorlopige gunningsbeslissing een overeenkomst mag sluiten met de partij waaraan zij besluit te gunnen. Dat lijkt mij in deze ook logisch, aangezien de eerdere gunningsbeslissing kennelijk onvoldoende gemotiveerd was.
De Alcatel-termijn heeft als doel dat de teleurgestelde inschrijver de tijd krijgt om zijn bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing te uiten voordat een definitieve gunning plaatsvindt. Indien de voorlopige gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd is begint de Alcatel-termijn op basis van de Memorie van Toelichting bij het BAO daarom nog niet te lopen. Het zou namelijk onredelijk zijn wanneer de inschrijver (een groot deel van) de termijn moet laten verlopen terwijl hij meer informatie inwint over de gronden van de gunningsbeslissing.

Omdat de rechter in deze zaak tot de conclusie komt dat HTM de gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd heeft, zou het onredelijk zijn indien na de nieuwe gunningsbeslissing geen nieuwe Alcatel-termijn zou gaan lopen. HTM kan dan meteen een overeenkomst sluiten met de winnaar van de nieuwe gunningsbeslissing, zodat de teleurgestelde partij geen termijn krijgt om te kunnen klagen indien HTM een deugdelijk gemotiveerde, maar overigens onrechtmatige nieuwe gunningsbeslissing neemt.

Zie IT 384 voor een vonnis waarin de rechtbank de mogelijkheid openlaat om een contractuele Alcatel-termijn te verlengen.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 7 juni 2011, KG ZA 11-622 (Cleonice & Stichting Webshop Keurmerk (SWK) tegen Stichting Digikeur)

Met dank aan Katelijn van Voorst, Certa Legal.

Merkenrecht. Collectief ingeschreven beeldmerk. Exclusieve licentie keurmerk voor webshops. Benadering van klanten van SWK door Digikeur om eigen keurmerk aan te prijzen, bericht op site: Digikeur vervangt het Webshop Keurmerk bij haar leden. Status (voorlopige weigering) BBIE merkinschrijving is te onzeker om in deze procedure op woordmerk te beroepen. Logo Digikeur is aangepast, nieuw teken wijkt voldoende af.

Vordering inbreuk IE-rechten en onrechtmatig handelen te ruim geformuleerd. Toegewezen: Door registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave van alle rechtspersonen aan wie berichten zijn verstuurd en aangesloten webwinkels. Rectificatie toegewezen met wijziging, immers rechtbank kan geen veroordeling tot "betreuring van de gang van zaken" geven. Rectificatie per email. Genoemd bericht in archief en verwijzingen naar Webshop Keurmerk verwijderen.

4.4. De voorzieningenrechter gaat aan deze stelling voorbij en is van oordeel dat nu het BBIE voornemens is de inschrijving te weigeren op absolute gronden, de status van die inschrijving te onzeker is om te oordelen dat Cleonice c.s. zich in deze procedure op een woordmerk kan beroepen. Het voorlopig karakter van de weigering ziet op de mogelijkheid voor de deposant om binnen een bepaalde termijn de bezwaren tegen de inschrijving weg te nemen (artikel 2.11, lid 3 en 4 BVIE). Hoewel niet is uitgesloten dat Cleonice c.s. er in de toekomst in zal slagen de gronden voor weigering van de inschrijving weg te nemen door aan te tonen dat het Webshop Keurmerk is ingeburgerd als merk, kan dit op basis van het thans voorliggende materiaal niet voor voldoende zeker worden gehouden en vergt dit een nader onderzoek, waarvoor het kort geding zicht niet leent.

4.8. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Digikeur zich met de wijze waarop zij de woorden 'het Webshop Keurmerk' als weergegeven onder 2.6, 2.7 en 2.8 (heeft) gebruikt onrechtmatig gedraagt jegens Cleonice c.s. Daarbij is het volgende van belang. Digikeur heeft erkend dat zij de e-mailberichten als genoemd onder 2.6 en 2.7 heeft verstuurd aan enkele duizenden webwinkels die een keurmerk voor webwinkels voeren, waaronder alle klanten van SWK.  Het enkele benaderen van klanten van een concurrerend bedrijf hoeft niet onrechtmatig te zijn, ook niet als die concurrent daarmee benadeeld wordt, maar de wijze waarop Digikeur dat heeft gedaan in haar e-mailberichten en op haar website wordt misleidend en daarmee onrechtmatig geacht. Digikeur creëert in haar berichten onduidelijkheid over aard en herkomst van het door haar aangeboden keurmerk voor webshops, haakt daarmee aan bij de bekendheid die het keurmerk van SWK gezien het aantal aangesloten winkels heeft verkregen en probeert daarvan profijt te trekken.

4.9. Digikeur gebruikt de woorden Webshop Keurmerk immers met hoofdletters en voorafgegaan door 'het' en verwijst daarmee naar een specifiek keurmerk, namelijk het Webshop Keurmerk van SWK. Op haar website (zie 2.10) staat bovenaan in grote (hoofd)letters Webshop Keurmerk, en daaronder in kleinere letters 'door Stichting Digikeur'. Weliswaar heeft zijn in haar e-mailberichten en met het bericht genoemd onder 2.8 op haar website ook de naam Digikeur genoemd, maar gelet op de frequentie waarin de woorden 'het Webshop Keurmerk' in die berichten, en ook op de website voorkomen is dat voorzieningenrechter van oordeel dat hiermee bij het publiek de indruk wordt gewekt dat het bestaande keurmerk van SWK wordt vervangen, of wordt overgenomen door een andere uitgever, die precies hetzelfde keurmerk aanbiedt voor een lagere prijs. (€29,- per kwartaal, in plaats van €195,- per jaar, zoals SWK vraagt). Tevens wordt van belang geacht dat Digikeur ook andere mogelijkheden had om haar dienst aan te duiden. Zij was niet - zoals zij heeft gesteld - genoodzaakt de woorden webshop en keurmerk te gebruiken omdat het beschrijvende woorden zijn voor de dienst die zij aanbiedt, althans zij was niet genoodzaakt tot het gebruik van deze combinatie van woorden, laat staan dat zij genoodzaakt was die woorden te gebruiken met hoofdletters en voorafgegaan door 'het'. Voor een internetwinkel zijn, zoals Cleonice c.s. ook heeft gesteld, vele benamingen mogelijk, zoals online winkel, e-winkel, thuiswinkel, webwinkel, online shop, e-shop, thuisshop etc. en ook had Digikeur ervoor kunnen kiezen haar handelsnaam 'Digikeur' of een ander woord aan de naam van haar keurmerk toe te voegen. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat sprake is van oneerlijke mededinging, zodat Digikeur onrechtmatig handelt jegens Cleonice c.s. De vorderingen zijn daarom (gedeeltelijk) toewijsbaar.

Lees de beschikking hier (pdf)

Kamerbrief beleid inzake de Wet openbaarheid bestuur, 31 mei 2011, nr.2011-2000224719.

Parallel gepubliceerd van IE-Forum.nl: IEF 9761. Auteursrecht. “Hergebruik van overheidsinformatie is geregeld in hoofdstuk V-A van de Wob. Om nog bestaande knelpunten rond hergebruik weg te nemen wordt voorgesteld gebruiksbepalingen onmogelijk te maken door te bepalen dat bestuursorganen bij verzoeken om hergebruik van overheidsinformatie eventueel bij de overheid berustend auteursrecht en aanverwante rechten niet uitoefenen en slechts ten hoogste de verstrekkingskosten in rekening mogen brengen.”

Meer weten over hergebruik van overheidsdata? 
IT 296 en IT 136, Hoofdstuk V-A Wet openbaarheid bestuur