HvJ 2 mei 2012, zaak C-406/10 (SAS Institute)- persbericht

Prejudiciële vragen van de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division.
Zie de Conclusie AG hier: IEF 10584.

Intellectuele eigendom. Auteursrecht. Computerprogrammarichtlijn 91/250/EEG. InfoSoc-Richtlijn 2001/29/EG. Inzake de rechtsbescherming van computerprogramma’s en de ontwikkeling van verschillende programma’s die de functies van een ander computerprogramma kopiëren, zonder toegang tot de broncode daarvan. Heel in't kort: Mag de licentiehouder de codevorm vertalen om interoperabiliteit tot stand te brengen, maar mag deze niet reproduceren?

Arrest (nog) niet in het Nederlands beschikbaar. Uit't persbericht:

The functionality of a computer program and the programming language cannot be protected by copyright. The purchaser of a licence for a program is entitled, as a rule, to observe, study or test its functioning so as to determine the ideas and principles which underlie that program.

Het HvJ EU verklaart voor recht:

1. Article 1(2) of Council Directive 91/250/EEC of 14 May 1991 on the legal protection of computer programs must be interpreted as meaning that neither the functionality of a computer program nor the programming language and the format of data files used in a computer program in order to exploit certain of its functions constitute a form of expression of that program and, as such, are not protected by copyright in computer programs for the purposes of that directive.

2. Article 5(3) of Directive 91/250 must be interpreted as meaning that a person who has obtained a copy of a computer program under a licence is entitled, without the authorisation of the owner of the copyright, to observe, study or test the functioning of that program so as to determine the ideas and principles which underlie any element of the program, in the case where that person carries out acts covered by that licence and acts of loading and running necessary for the use of the computer program, and on condition that that person does not infringe the exclusive rights of the owner of the copyright in that program.

3. Article 2(a) of Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society must be interpreted as meaning that the reproduction, in a computer program or a user manual for that program, of certain elements described in the user manual for another computer program protected by copyright is capable of constituting an infringement of the copyright in the latter manual if – this being a matter for the national court to ascertain – that reproduction constitutes the expression of the intellectual creation of the author of the user manual for the computer program protected by copyright.

Court of Justice of the European Union
PRESS RELEASE No 53/12
Luxembourg, 2 May 2012
Press and Information
Judgment in Case C-406/10
SAS Institute Inc. v World Programming Ltd
The functionality of a computer program and the programming language cannot be protected by copyright 
The purchaser of a licence for a program is entitled, as a rule, to observe, study or test its  functioning so as to determine the ideas and principles which underlie that program 

SAS Institute Inc. has developed the SAS System, an integrated set of programs which enables users to carry out data processing and analysis tasks, in particular statistical analysis. The core  component of the SAS System is called Base SAS. It  enables users to write and execute application programs (also known as ‘scripts’) written in the SAS programming language for data  processing. 

World Programming Ltd (WPL) perceived that there was a market demand for alternative software capable of executing application programs written in the SAS Language. WPL therefore produced  the World Programming System (WPS). The latter emulates functionalities of the SAS components to a large extent in that, with a few minor exceptions, WPL attempted to ensure that the same  inputs would produce the same outputs. This would enable users of the SAS System to run the scripts which they have developed for use with the SAS System on WPS.  

In order to produce the WPS program, WPL lawfully acquired copies of the Learning Edition of the SAS  System,  which were supplied under licences limiting the rights of the licensee to nonproduction purposes. WPL  used and studied those programs in order to  understand their functioning but there is nothing to suggest that WPL had access to or copied the source code of the SAS components. 

SAS Institute brought an action before the High Court in the UK, accusing WPL of having copied  the SAS System manuals and components, thus infringing its copyright and the terms of  the Learning Edition licence. In that context, the High Court has put questions to the Court of Justice  regarding the scope of the legal protection conferred by EU law on computer programs and,  in particular, whether that protection extends to programming functionality and language.

The Court recalls, first, that the Directive on the legal protection of computer programs 1 extends copyright protection to the expression in any form of an intellectual creation of the author of a  computer program 2. However, ideas and principles which underlie any element of a computer  program, including those which underlie its interfaces, are not protected by copyright under that directive.

Thus, only the expression of those ideas and principles is protected by copyright. The object of the protection conferred by Directive 91/250 is the expression in any form of a computer program, such as the source code and the object code,  which permits reproduction in different computer languages.

On the basis of those considerations, the Court holds that  neither the functionality of a computer program nor the programming language and the format of data files used  in a  computer program in order to exploit certain of its functions constitute a form of expression. Accordingly, they do not enjoy copyright protection. 

To accept that the functionality of a computer program can be protected by copyright would amount to making it possible to monopolise ideas, to the detriment of technological progress and industrial development.

In that context, the Court states that if a third party were to procure the part of the source code or object code relating to the programming language or to the format of data files used in a computer program, and if that party were to create, with the aid of that code, similar elements in its own computer program, that conduct would be liable to be prohibited by the author of the program. In the present case, it is apparent from the explanations of the national court that WPL did not have
access to the source code of SAS Institute’s program and did not carry out any decompilation of the object code of that program. It was only by means of observing, studying and testing the behaviour of SAS Institute’s program that WPL reproduced the functionality of that program by using the same programming language and the same format of data files.

Second, the Court observes that, according to the Directive, the purchaser of a software licence has the right to observe, study or test the functioning of that software in order to determine the ideas and principles which underlie any element of the  program. Any contractual provisions contrary to that right are null and void. Furthermore, the determination of those ideas and principles may be carried out within the framework of the acts permitted by the licence.

Consequently, the owner of the copyright in a computer program may not prevent, by relying on the licensing agreement, the purchaser of that licence from observing, studying or testing the functioning of that program so as to determine the ideas  and principles which underlie all the elements of the program in the case where the purchaser carries out acts covered by that licence  and the acts of loading and running necessary for the use of the program on condition that that purchaser does not infringe the exclusive rights of the owner of the copyright in that program. 

In addition, according to the Court, there is no copyright infringement where, as  in the present case, the lawful acquirer of the licence did not have access to the source code of the computer program but merely studied, observed and tested that  program in order to reproduce its functionality in a second program.

Lastly, the Court holds that the reproduction,  in a computer program  or a user manual for that program, of certain elements described in the user manual for another computer program protected by copyright  is capable  of constituting an infringement of the copyright in the latter manual if that reproduction constitutes the expression of the intellectual creation of the author of the manual. 

In this respect, the Court takes the view that, in the present case, the keywords, syntax, commands and combinations of  commands,  options, defaults and iterations consist of words, figures or mathematical concepts, considered in isolation, are not, as such, an  intellectual creation of the author of that program. It is only through the choice, sequence and combination of those words, figures or mathematical concepts that the author expresses his creativity in an original manner. 

It is for the national court to ascertain whether the reproduction alleged in the main proceedings constitutes the expression of the intellectual creation of the author of the user  manual for  the computer program protected by copyright. 

                                         
1 Council Directive 91/250/EEC of 14 May 1991 on the legal protection of computer programs (OJ 1991 L 122, p. 42). 
2   Case C-393/09 Bezpečnostní softwarová asociace. 
www.curia.europa.eu

Op andere blogs:
1709blog (Functionality of computer programs, language, unprotected by copyright, says CJEU)
BlogIT (Interessante ontwikkelingen in rechtspraak over software)
IPKat (Not much of an SOS for SAS)
IusMentis (Auteursrecht op programmeertalen kan niet (of je moet wel heel creatief zijn))
KluwerCopyrightBlog (Decrypting the code: CJEU SAS vs. World Programming)
Mediareport (Hof van Justitie EU: softwareauteursrecht beschermt echt alleen de broncode)
SCL Blog (SAS v WPL: No Copyright says ECJ)
SOLV (Alleen broncode van software is auteursrechtelijk beschermd)
VanDiepen.com (Noot Kamiel Koelman bij HvJ EU 2 mei 2012, zaak C-406/10, SAS/World Programming)
Webwereld (Hof: geen copyright op functies van programmeertaal)

Wetsvoorstel elektronische indiening dagvaarding (V&J)

- fase 6 - Eerste Kamer heeft wetsvoorstel aangenomen, publicatie Staatsblad.

Inhoud: De regeling maakt mogelijk dat dagvaardingen elektronisch worden ingediend bij een gerecht. Hiertoe wordt in de Gerechtsdeurwaarderswet opgenomen dat de deurwaarder het originale exploot zelf in zijn bezit houdt. In Rechtsvordering wordt opgenomen dat de deurwaarder een afschrift van het exploot overlegt in plaats van het origineel en worden eventueel verdere noodzakelijke aanpassingen getroffen om de electronische indiening van dit afschrift mogelijk te maken.

Wetsvoorstel auteurscontractenrecht (V&J)

- fase 1 - Advies door Raad van State.

Inhoud: Het wetsvoorstel beoogt de positie van auteurs en artiesten te verstreken door o.a. een herroepingsrecht. Op grond van het herroepingsrecht kunnen makers en uitvoerende kunstenaars een exploitatieovereenkomst ontbinden, wanneer de exploitant de aan hem overgedragen rechten niet (langer) uitbaat. Men kan de rechter verzoeken om aanpassing van de exploitatieovereenkomst in situaties waarin sprake is van een ernstige wanverhouding tussen de over en weer geleverde prestaties.

Wetsvoorstel executieveilen via internet (V&J)

- fase 1 - Advies door Raad van State.
Inhoud: Het veilen via internet van onroerende zaken, in het bijzonder woonpanden, wordt mogelijk gemaakt, dit om een zo breed mogelijk publiek te bereiken. Daartoe worden enige bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aangepast (m.n. art. 514 e.v.).

Wellicht ook interessant voor u: drie IE-gerelateerde wetsvoorstellen: IEF 11254.

Een wetsvoorstel doorloopt bij de behandeling deze zes fasen:
Fase 1. Ministerraad akkoord, wetsvoorstel voor advies naar Raad van State.
Fase 2. Wetsvoorstel ingediend bij Tweede Kamer, schriftelijke behandeling.
Fase 3. Aangemeld voor plenaire behandeling voor Tweede Kamer.
Fase 4. Tweede Kamer heeft wetsvoorstel aangenomen, ingediend bij de Eerste Kamer schriftelijke behandeling.
Fase 5. Aangemeld voor plenaire behandeling door Eerste Kamer.
Fase 6. Eerste Kamer heeft wetsvoorstel aangenomen, publicatie Staatsblad.

Rechtbank Amsterdam 12 april 2012, LJN BW4266 (Verzoeker tegen Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Holland)

Beschikking; vordering op basis van artikel 36 juncto artikel 46 Wet bescherming persoonsgegevens tot verwijdering van een passage uit het onderzoeksverslag van het Advies en Meldpunt Kindermishandeling (AMK).

Uit de passage wordt gemaand tot verlengd onderzoek, omdat op dit moment de mogelijkheid open is gelaten dat er sprake kan zijn van misbruik, terwijl dit na onderzoek niet is komen vast te staan. Na afronding van het onderzoek geen signalen van seksueel misbruik meer zijn binnengekomen bij BJZNH.

Dit alles is zeer belastend voor verzoeker omdat de voornoemde opmerkingen een eigen leven kunnen gaan leiden zoals ook is gebleken. Verzoeker is in gerechtelijke procedures tussen hem en de moeder geconfronteerd met het rapport. Verwijdering van de passages wordt bevolen.

5.5.  De rechtbank oordeelt als volgt. De bezwaren van [verzoeker] richten zich niet op de inhoud van het onderzoeksverslag, maar slechts op de zinnen a) dat het vermoeden van seksueel misbruik niet kan worden bevestigd, maar ook niet uitgesloten, en b) dat er indien nodig een verlengd onderzoek moet komen. Deze zinnen hebben inmiddels aanvulling/nuancering nodig omdat geen verlengd onderzoek heeft plaatsgevonden, en nadien, vanaf januari 2011, geen nieuwe signalen zijn ontvangen die duiden op seksueel misbruik of seksueel grensoverschrijdend gedrag. Daarnaast is van belang dat de inhoud van het onderzoeksverslag ook zonder de gewraakte zinnen voldoende recht doet aan het belang van BJZNH. De onderzoeksgegevens waarop de zinnen a) en b) zijn gebaseerd zijn immers uitgebreid in het verslag beschreven, en kunnen bij een eventuele nieuwe melding of nieuwe signalen worden geraadpleegd mocht dat nodig zijn.

Daar staat tegenover dat de gewraakte zinnen thans de mogelijkheid open laten dat sprake is van seksueel misbruik, terwijl dit na uitvoerig onderzoek door het AMK niet is komen vast te staan en er overigens na afronding van het onderzoek geen signalen van seksueel misbruik meer zijn binnengekomen bij BJZNH. Dit alles is zeer belastend voor [verzoeker] omdat de voornoemde opmerkingen een eigen leven kunnen gaan leiden zoals ook is gebleken. [verzoeker] is in verschillende gerechtelijke procedures tussen hem en de moeder van de kinderen met het rapport geconfronteerd en dit kan voor de toekomst niet worden uitgesloten.

5.6.  Vorenstaande leidt tot de slotsom dat het belang van [verzoeker] bij verwijdering van de gewraakte zinnen onder de gegeven omstandigheden zwaarder weegt dan het belang van BJZNH bij handhaving van de gewraakte zinnen. De rechtbank zal het verzoek van [verzoeker] dan ook toewijzen.

Dictum:

De rechtbank

6.1.  beveelt BJZNH om binnen 48 uur na betekening van de in dezen te wijzen beschikking de conclusie in het onderzoeksverslag van het AMK met referentienummer 35270 van 3 januari 2011 te wijzingen, in dier voege dat daaruit worden weggehaald de passages: “uit onderzoek vanuit het AMK kan het vermoeden van seksueel misbruik niet bevestigd, doch ook niet uitgesloten worden” en “Indien nodig moet er een verlengd onderzoek komen gericht op vermoedens van seksueel misbruik”, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van EUR 500,00 per dag voor iedere dag dat BJZNH het bevel niet nakomt, tot een maximum bedrag van EUR 10.000,00,

6.2.  veroordeelt BJZNH in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op EUR 1.164,00,

Per 1 juni a.s. zal Wouter Dammers (1985) verbonden zijn aan ICTRecht als juridisch adviseur op het gebied van IT recht en privacy. Wouter is digital native, IT recht expert, enthousiast en ondernemend. "Het lag dan ook voor de hand dat ik bij ICTRecht aan de slag ga. Ik heb er erg veel zin in!"

Wouter was eerder werkzaam als IT recht advocaat bij SOLV, en heeft daar zijn advocaat-stage afgerond. Daarvoor heeft hij zijn masters Law & Technology (cum laude) en International And European Public Law (met genoegen) in Tilburg behaald.

Wouter is een actieve blogger en tweep en hij heeft diverse publicaties op zijn naam staan, waaronder het Nederlandse hoofdstuk voor The International Free And Open Source Software Lawbook (IT 524).

HR 27 april 2012, LJN BV1301 (ImageSan) en LJN BV1299

De Hoge Raad heeft bij arrest van 27 april 2012 geoordeeld over een sedert lang omstreden kwestie: de toepasselijkheid van titel 7.1 (inzake de koopovereenkomst) op standaardsoftware.

"Aldus volgt ook uit het stelsel van de wet dat de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van de kooptitel valt, ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download." (r.o. 3.5)

De beslissing heeft alleen betrekking op standaardsoftware.

"3.5 In dit verband is in de eerste plaats van belang dat de toepasselijkheid van de kooptitel niet is beperkt tot de koop van zaken volgens de begripsomschrijving van art. 3:2 BW. Uit art. 7:47 BW, waarin is bepaald dat koop ook betrekking kan hebben op vermogensrechten, blijkt dat de wetgever de kooptitel van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, en dus aan die titel een ruim bereik heeft willen geven wat betreft het voorwerp van de koopovereenkomst. Voorts is van belang dat een overeenkomst tot het aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur - op een gegevensdrager of via een download - voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Dit alles pleit voor toepasselijkheid van de kooptitel op een zodanige overeenkomst.

Deze toepasselijkheid is ook wenselijk omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft inzake conformiteit, klachtplicht en verjaring, en omdat met die toepasselijkheid de rechtspositie van de koper wordt versterkt (met name in het geval van consumentenkoop en koop op afstand). In al deze opzichten bestaat geen aanleiding de aanschaf van standaardsoftware te onderscheiden van de koop van zaken en vermogensrechten.

Van belang in dit verband is voorts de afdeling over koop op afstand. Uit art. 7:46d lid 4, aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid dat deze afdeling mede van toepassing is op computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het voorwerp van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. Daarom zou het ongerijmd zijn indien niet ook de aanschaf van computerprogrammatuur die niet op afstand is verricht, als koop in de zin van titel 7.1 zou worden gekwalificeerd. Aldus volgt ook uit het stelsel van de wet dat de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van de kooptitel valt, ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download. "

De beslissing in het arrest is overigens wel beperkt tot uitsluitend de vraag of de kooptitel (en in het bijzonder de toepasselijke verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW) van toepassing is.

"Niet aan de orde is derhalve de goederenrechtelijke aard van software, en evenmin de kwalificatie van (de titel van verkrijging van) de gebruiksrechten die bij de aanschaf van de software worden verkregen." (r.o. 3.4)

Zie voor het gelijkluidende oordeel in de vrijwaringszaak over koop ten behoeve van doorlevering HR 27 april 2012, LJN BV1299.

Zie voor het arrest van het Hof (Hof Amsterdam 1 juni 2010, LJN BM6320) dat in deze zaak aan de orde was tevens IT 16.
Op andere blogs:
BlogIT (Interessante ontwikkelingen in rechtspraak over software)
Dirkzwagerieit (Hoge Raad: kooprecht van toepassing op standaard software)
IusMentis (Ja, software kun je kopen)

Hof Leeuwarden 17 april 2012, LJN BW4226 (appellante tegen Ribank)

Algemeen contractenrecht. Ook als de handtekening onder contract vervalst is, kan degenen wiens handtekening is vervalst aan overeenkomst gebonden zijn, indien er bijzondere omstandigheden zijn die tot de slotsom hopen dat het aan hem is toe te rekenen dat de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden en redelijkerwijs ook mocht houden.

8. De tweede en derde grief lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte beslist dat Ribank de kredietovereenkomst niet met [ex partner van appellante] maar met [appellante] heeft gesloten. Bij de beoordeling van deze grieven wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer ie-mand iets voor een ander verklaart door valselijk de handtekening van die ander te plaatsen, kan deze ander zich in het algemeen tegen degene tot wie de verklaring is gericht, erop beroepen dat de handte-kening en daarmede de verklaring niet van hem afkomstig is, ook wanneer degene tot wie de verkla-ring was gericht, heeft aangenomen en redelijkerwijze mocht aannemen dat de handtekening echt was. Dit kan onder bijzondere omstandigheden anders zijn, maar dan moeten deze wel van dien aard zijn dat zij tot de slotsom nopen dat aan degene wiens handtekening is vervalst, valt toe te rekenen dat de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden. Dit is bij-voorbeeld het geval wanneer degene wiens handtekening is vervalst, de onbetrouwbaarheid van dege-ne die zijn handtekening heeft vervalst, kende of behoorde te kennen, maar er niettemin aan heeft meegewerkt of zonder voorzorgsmaatregelen te treffen heeft toegelaten dat deze de mogelijkheid kreeg door het vervalsen van zijn handtekening jegens de wederpartij de schijn te wekken dat het een door hem ondertekende verklaring betrof (HR 7 februari 1992, NJ 1992, 809).

9. Naar het oordeel van het hof brengen de omstandigheden van het onderhavige geval mee dat [appellante] zich er ten overstaan van Ribank niet op kan beroepen dat de handtekening en daarmee haar wilsverklaring onder de overeenkomst van geldlening niet van haar afkomstig is. Veronderstellenderwijs aannemende dat de overeenkomst van geldlening met Ribank de facto inderdaad niet is aangegaan door [appellante] zelf maar door [ex partner van appellante] die zich daarbij heeft voorgedaan als [appellante], is dat niet uitsluitend gebeurd doordat [ex partner van appellante] de handtekening van [appellante] heeft vervalst. [ex partner van appellante] blijkt dan tevens te hebben kunnen beschikken over schriftelijke stukken van [appellante], zoals bankafschriften, loonstroken en haar identiteitskaart, en dat terwijl [appellante] vóór februari 2007 al had ervaren dat [ex partner van appellante] dergelijke stukken had misbruikt om op haar naam een overeenkomst van geldlening te sluiten.(...) Die omstandigheid laat onverlet dat de overeenkomst op naam van [appellante] is gesteld. Op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat [appellante] de contractspartij is van Ribank en terecht tot terugbe-taling van de hoofdsom is aangesproken.

F.C.M. (Frederick) Leentfaar, ‘Over software, downloads, distributie en reproductie', ITenRecht nr. 765.

Een bijdrage van Frederick Leentfaar, Deterink Advocaten en Notarissen.
Noot bij AG HvJ EU, 24 april 2012, C128-11 (UsedSoft), IT 763.

Inleiding
Zeer interessante conclusie van Advocaat-Generaal Bot in een zaak tussen Axel W. Bierbach, curator van het failliete UsedSoft GmbH (“UsedSoft”), en Oracle International Corp. (“Oracle”), met betrekking tot distributie en reproductie van software, uitputting en het begrip “rechtmatige verkrijger”. Op het eerste gezicht een vrij duidelijke en correcte conclusie, doch een die bij herhaalde lezing de nodige vragen oproept.

Ik behandel kort enige feiten uit het geschil dat aanleiding heeft gegeven tot het stellen van prejudiciële vragen. Daarna kom ik toe aan de prejudiciële vragen zelf en de beantwoording hiervan door de AG. Tot slot concludeer ik met enige mogelijke implicaties wanneer deze antwoorden één op één zullen worden overgenomen door het Hof.

Feiten
Het is nog niet zo heel lang geleden dat software hoofdzakelijk op een fysieke drager werd geleverd. De opkomst van snel internet, waarbij men 24/7 online is, heeft hierin fundamentele veranderingen teweeggebracht. Software wordt tegenwoordig vaker online aangeschaft en gedownload dan dat deze op een fysieke drager wordt aangeleverd. Pas aanwezig op het systeem van de gebruiker bevindt deze software zich op de “fysieke drager”.

Ook Oracle levert het merendeel van haar software en licenties online. Op basis van de licentie kan de software, updates, en patches op elk gewenst moment gedownload en geïnstalleerd worden. Simpeler kan het niet.

UsedSoft handelt (what’s in a name) in gebruikte software, althans, in gebruikte software-licenties. Het is juist deze nuancering, software-licenties, dat in deze kwestie de nodige vragen oproept. Gewaarborgd wordt dat de licenties ook daadwerkelijk bruikbaar zijn voor de verkrijgers. UsedSoft handelt onder meer in ‘gebruikte’ Oracle-licenties. De verkrijgers kunnen op basis van de licentie de software opnieuw downloaden. De fysieke drager met de software is immers niet beschikbaar.

Oracle verzet zich tegen de handelwijze van UsedSoft. Waar UsedSoft stelt dat juist het leerstuk van de uitputting het verhandelen van gebruikte software rechtvaardigt, stelt Oracle dat dit niet opgaat voor gedownloade software. Oracle vindt het Landgericht München I aan haar kant, waarna UsedSoft in hoger beroep gaat bij het Bundesgerichtshof (Duitsland). Het Bundesgerichtshof stelt prejudiciële vragen bij het Europees Hof van Justitie.

Prejudiciële vragen
De prejudiciële vragen van het Bundesgerichtshof komen feitelijk neer op 1.) de vraag of voor gedownloade software geldt dat een beroep gedaan kan worden op het uitputtingsleerstuk van artikel 4 lid 2 Softwarerichtlijn, 2.) de vraag of degene die zich beroept op uitputting als rechtmatige verkrijger kan worden aangemerkt en 3.) de vraag of een verkrijger van tweedehands software eveneens aangemerkt kan worden als rechtmatige verkrijger wanneer de eerste verkrijger de software gewist heeft. In de woorden van het Bundesgerichtshof:

1. Dient de persoon die verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een kopie van een computerprogramma kan aanvoeren, als ‚rechtmatige verkrijger’ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24[...] te worden aangemerkt?

2. Zo de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, vervalt het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een kopie van een computerprogramma overeenkomstig artikel 4, lid 2, [...] van richtlijn 2009/24[...], ingeval de verkrijger de kopie – met toestemming van de rechthebbende – heeft gemaakt door deze kopie van internet te downloaden op een gegevensdrager?

3. Zo de tweede vraag eveneens bevestigend wordt beantwoord, kan dan ook de persoon die een ‚tweedehands’ softwarelicentie heeft verkregen zich met het oog op het maken van een kopie van het computerprogramma als ‚rechtmatige verkrijger’ volgens artikel 5, lid 1, en artikel 4, lid 2, [...] van richtlijn 2009/24[...] beroepen op verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van de kopie van het computerprogramma die door de eerste verkrijger met toestemming van de rechthebbende is gemaakt, door deze kopie van internet op een gegevensdrager te downloaden, ingeval de eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of deze niet meer gebruikt?”

Beantwoording prejudiciële vragen door AG
Bewust benoemde ik de prejudiciële vragen reeds in een andere volgorde dan door het Bundesgerichtshof gesteld. De AG richt zich (logischerwijs) eerst op de tweede vraag met betrekking tot de uitputting, waarna hij de eerste en de derde vraag over de rechtmatige verkrijger beantwoordt.

Ten aanzien van de tweede vraag overweegt de AG dat artikel 4, lid 2 van de Softwarerichtlijn (uitputting) zo moet worden uitgelegd dat het recht op de enkele distributie van software is uitgeput op het moment dat de rechthebbende (in dit geval Oracle) die toestemming heeft verleend voor het downloaden op een digitale gegevensdrager, tevens tegen betaling en voor onbeperkte tijd een gebruiksrecht op deze kopie heeft verleend. Het uitputtingsleerstuk geldt, aldus de AG, niet slechts voor software die op een fysieke drager in het verkeer wordt gebracht door de rechthebbende, maar tevens wanneer de software met toestemming van de rechthebbende wordt gedownload van het internet.
Met betrekking tot de eerste en derde vraag overweegt de AG dat de artikelen 4 lid 1 en 5 lid 1 van de Softwarerichtlijn zo moeten worden uitgelegd dat in geval van wederverkoop van het gebruiksrecht op een kopie van software, zoals dit gebeurt door UsedSoft, de tweede verkrijger niet met een beroep op uitputting van de distributie van deze kopie, mag reproduceren door een nieuwe kopie te maken, ondanks dat de eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of deze niet meer gebruikt.

Bespreking beantwoording en complicaties
De beantwoording van de eerste en derde vraag komt er in de praktijk op neer dat de verkrijger van de ‘tweedehands’ licentie, op basis van deze licentie niet gerechtigd is de software opnieuw te downloaden. Voor dit downloaden van een nieuwe kopie is door Oracle geen toestemming gegeven.

Dat door Oracle geen toestemming is gegeven voor het opnieuw downloaden van de Software door een ander dan degene die een overeenkomst heeft gesloten met Oracle, komt er voorts op neer dat de tweede verkrijger van de licentie ook niet kan worden aangemerkt als rechtmatig verkrijger van de software. Hieraan doet niet af dat de licentie niet meer gebruikt wordt door de eerste verkrijger. Slechts de overdracht van de drager waarop de gedownloade kopie is gezet zou tot gevolg hebben dat de tweede verkrijger aangemerkt kan worden als rechtmatig verkrijger. De verdere distributie van deze drager kan op grond van het uitputtingsleerstuk ook niet worden tegengehouden door Oracle.

Nu de tweede verkrijger geen rechtmatig verkrijger is wanneer hij een nieuwe kopie van de software downloadt, geniet hij ook niet de ‘benefits’ van (onder meer) 5 lid 1 Softwarerichtlijn (kopie noodzakelijk voor beoogd gebruik; in Nederland: art. 45j Aw). Dit komt erop neer dat hij, als niet-rechtmatig verkrijger, de software in het geheel niet kan gebruiken. Ook de voor de goede werking van de software noodzakelijke kopie naar het werkgeheugen van een systeem wordt de tweede verkrijger hiermee niet toegestaan.

Wanneer ik deze ontwikkeling naast de verkoop van licentie met inbegrip van software op fysieke drager leg openbaart zich hier een interessant verschil, verband houdend met de reeds besproken uitputting van het distributierecht. Voor software die inclusief licentie en op een fysieke drager wordt geleverd geldt dat de rechthebbende geen controle meer kan uitoefenen op de distributie. Deze drager en licentie kunnen aldus zonder beperkingen worden verkocht. De tweede verkrijger ontvangt licentie en drager met software, en is als rechtmatig verkrijger van een kopie van de software te beschouwen. De softwareleverancier heeft hierover geen controle meer, precies in lijn met de algemeen geldende consensus over het uitputtingsleerstuk.

Nu ingeval van Oracle de software enkel als nieuwe kopie gedownload kan worden, hier geen toestemming voor wordt gegeven en op basis van de uitleg van de AG aldus geen sprake is van uitputting, wordt de Softwarerichtlijn in mijn ogen strikter uitgelegd dan de bedoeling kan zijn geweest. Het enkele niet meer aanbieden van software op een fysieke drager zou voor Softwareleveranciers een extra houvast kunnen zijn om de bestaande uitputtingsleer te omzeilen.

Conclusie
Dat het uitputtingsleerstuk uit de softwarerichtlijn zo wordt uitgelegd dat deze zowel geldt voor software die op een fysieke drager wordt geleverd als voor software die eerst ná downloaden op een fysieke drager wordt gezet, is een gunstige ontwikkeling. Online en offline wordt op deze manier meer met elkaar in één lijn gebracht. Dat is praktisch en doet recht aan de snelle ontwikkelingen in de digitale wereld.

Deze gunstige ontwikkeling wordt echter teniet gedaan door het kennelijke verschil dat door de uitleg van de AG ontstaat ten aanzien van het overdragen van de software op een fysieke drager (inclusief gebruiksrecht) enerzijds en het overdragen van enkel een gebruiksrecht, waarbij een nieuwe kopie van de software gedownload moet worden. Voor deze nieuwe kopie geldt dat dit een reproductie is. De uitputting die van toepassing is op de eerder door downloaden gemaakte kopie/reproductie is hierop niet van toepassing. Als exclusief rechthebbende kan de softwareleverancier haar toestemming aan deze nieuwe kopie onthouden aan de tweede verkrijger. De tweede verkrijger zal aldus, ondanks een succesvolle download, niet gezien kunnen worden als rechtmatige verkrijger in de zin van de Softwarerichtlijn.

Het onderscheid dat hier door de AG wordt gemaakt doet de toch al erg complexe juridische kwalificatie van software geen goed. Ik meen dat er dogmatisch geen verschil in kwalificatie zou moeten bestaan tussen het opnieuw downloaden van software online en het overdragen van een gebruiksrecht en de software via een fysieke drager.

mr. F.C.M. (Frederick) Leentfaar, Deterink Advocaten en Notarissen
***

Conclusie AG HvJ EU 24 april 2012, zaak C-128/11 (UsedSoft) - persbericht

Prejudiciële vragen gesteld door het Bundesgerichtshof, Duitsland.

Gebruikte software, tweedehands softwarelicenties, begrip "rechtmatige verkrijger".

In steekwoorden: Uitleg van artikel 4, lid 2, eerste alinea, en van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB L 111, blz. 16). Downloaden van internet, op basis van een softwarelicentie en met toestemming van de rechthebbende, kopieëren van gedownloade computerprogramma’s op een gegevensdrager. De vraag of een beroep op uitputting kan worden gedaan terzake van het recht van de rechthebbende om controle uit te oefenen op de verdere distributie van kopieën van het computerprogramma. Handel in „tweedehandse” softwarelicenties van programma’s die de eerste verkrijger heeft gedownload. Begrip „rechtmatige verkrijger”.

Conclusie AG (Nederlandse of Engelse vertaling nog niet beschikbaar):
„1) Artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s moet aldus worden uitgelegd dat het recht op distributie van de kopie van een computerprogramma is uitgeput, wanneer de rechthebbende, die toestemming heeft verleend voor het downloaden van internet van deze kopie op een digitale gegevensdrager, tevens tegen betaling en voor onbeperkte tijd een gebruiksrecht op deze kopie heeft overgedragen.
Ingevolge deze bepaling moet namelijk als verkoop worden aangemerkt, elke beschikbaarstelling in de Unie – ongeacht op welke wijze en in welke vorm – van een kopie van een computerprogramma voor het gebruik ervan voor een onbeperkte tijd en tegen betaling van een vaste prijs.
2) De artikelen 4, lid 1, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 moeten aldus worden uitgelegd dat in geval van wederverkoop van het gebruiksrecht van de kopie van een computerprogramma de tweede verkrijger dit programma niet met een beroep op de uitputting van het recht op distributie van deze kopie mag reproduceren door een nieuwe kopie te maken, ook al heeft de eerste verkrijger zijn kopie gewist of gebruikt hij deze niet meer.”

Op andere blogs:
BlogIT (Interessante ontwikkelingen in rechtspraak over software)
IPKat (UsedSoft: "Would they have wiped their own? " Bot advises CJEU)
SCL the IT Law Community (Resale of Software Licences: Advocate General’s Opinion)

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 19 april 2012, KG ZA 12-161 (Ebenefits B.V. tegen VG beheer en Benefits-Plaza)

Executiegeschil ná IT 437. Software. Auteursrecht. Overdracht eigendom en broncode bij niet voldoen aan betalingsverplichting door eBenefits. Er wordt aangenomen dat eBenefits aan het vonnis voldoet voor wat betreft het verveelvoudigen en openbaarmaken van het computerprogramma. Zij voldoet met de accountantsverklaring aan de opgelegde opgave-verplichting. Er moet worden geconcludeerd dat de gevorderde verzending van een rectificatie moet worden afgewezen en dat de gevorderde staking van de executie moet worden toegewezen.

Een deskundige van de SGOA merkt op dat de USB-stick niet de "documentatie" bevat die hij nodig meende te hebben voor zijn onderzoek. Op grond van het vonnis was eBenefits niet verplicht om de broncodes van de Software aan VGB te leveren, dat wordt niet onder "documentatie" begrepen.

4.6. Wel blijkt uit de verklaring van Stuurman dat het om verschillende redenen ingewikkeld is om de software “aan de praat te krijgen”. Zo zou het volgens Stuurman software betreffen die niet meer is bewerkt sinds 2008 en die gebruik maakt van verschillende typen databases en verschillende ontwikkelomgevingen. Ook zou de documentatie gebrekkig zijn. Wat daar ook van zij, het impliceert niet dat eBenefits niet heeft voldaan aan het bevel. eBenefits is immers niet bevolen om software te leveren die makkelijk aan de praat is te krijgen, maar om de software te leveren die was gecreëerd tot aan de dag van de overeenkomst van overdracht (29 november 2009). Dat het voor VGB mogelijk lastig is om die software te implementeren brengt naar voorlopig oordeel niet mee dat er sprake is van een overtreding van het bevel.

4.7. Het feit dat een deskundige van de SGOA, die VGB heeft ingeschakeld in verband met het onder 5.5 van het vonnis bedoelde onderzoek, heeft opgemerkt dat de USB-stick niet de “documentatie” bevatte die de deskundige nodig meende te hebben voor zijn onderzoek, kan niet leiden tot een ander oordeel. Voor zover de deskundige met de term “documentatie” doelt op de broncodes van de Software, is die opmerking niet verenigbaar met de hiervoor genoemde constatering van Stuurman. Voor zover de deskundige op iets anders doelt, heeft VGB onvoldoende duidelijk gemaakt dat eBenefits op grond van het vonnis verplicht was die “documentatie” aan VGB te leveren.

Op andere blogs:
SOLV (Pyrrusoverwinning)

Jan-Jaap Oerlemans schreef op de OerlemansBlog: In België wordt in artikel 88ter Wetboek van Strafvordering de zogenaamde ‘netwerkzoeking’ geregeld. Aan het artikel kan een zeer brede betekenis worden toegekend. Zelfs zo breed dat het de grondslag zou kunnen vormen van tot een ‘online doorzoeking’ in het buitenland.

In dit blogbericht wil ik de bevoegdheid kort analyseren en een vergelijking maken met het Nederlandse equivalent zoals geregeld in artikel 125j van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering. Daarbij wil ik opmerken dat het slechts mijn eerste gedachten zijn over het onderwerp. Als iemand mij kan en wil verbeteren, dan graag! Overigens ben ik ook op zoek naar een link naar artikel 88ter.

Lees verder.