Rechtsbank Zutphen 28 december 2011, LJN BU9991 (Kadata en Kadaster tegen HLA; zie LJN BV0451 voor tussenvonnis)

Met samenvatting en commentaar van Anke Stellingwerff Beintema, Loyens & Loeff N.V.

Het Kadaster heeft onrechtmatig gehandeld jegens HLA door de ontwikkeling van de KLIC-viewer onderhands aan te besteden zonder HLA uit te nodigen. Het Kadaster wordt veroordeeld tot een schadevergoeding van 10 miljoen Euro.

Achtergrond
HLA is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het ontwikkelen van en handelen in geografische automatiseringssystemen ter voorkoming van kabel- en leidingschade. HLA heeft het geografisch computer programma Geoversum ontwikkeld. Daarbij heeft zij gebruik gemaakt van de PAP- en ACN-bestanden van Kadata en de LKI-bestanden van het Kadaster.

Vorderingen Kadaster
Het Kadaster vordert van HLA een bedrag van bijna 250.000 Euro.

• Kadata en het Kadaster hebben voor het gebruik van de bestanden facturen verzonden.
• HLA heeft deze niet betaald.
• Het Kadaster vordert betaling van deze facturen.
• Daarnaast vordert het Kadaster een contractuele boete, omdat HLA in strijd met een overeenkomst, in het kader van een gehouden zogeheten ‘MOL-experiment’ gegevens zou hebben doorgeleverd aan Nav4all B.V.

De rechtbank wijst de vorderingen van het Kadaster met betrekking tot de facturen toe. De vordering die ziet op de contractuele boete is onvoldoende onderbouwd en wordt afgewezen.

Vorderingen HLA
HLA op haar beurt vordert van het Kadaster een bedrag van bijna 22 miljoen Euro.
a. Het Kadaster zou onrechtmatig hebben gehandeld door een memo aan alle marktpartijen te versturen waarin zij vermeldt, dat HLA een monopolist is en dat haar product ondeugdelijk is.
b. Tevens zou sprake zijn van onrechtmatige marktverstoring en zou in strijd met de gedragsregels Markt&Overheid zijn gehandeld, omdat het Kadaster met het ontwikkelen en (gratis) aanbieden van de KLIC-viewer buiten zijn wettelijke bevoegdheden is getreden.
c. Daarnaast zou het Kadaster onrechtmatig hebben gehandeld door (i) HLA niet uit te nodigen voor een onderhandse aanbesteding, terwijl hij wist dat HLA over expertise beschikte, geïnteresseerd zou zijn en een ontwikkelde viewer “op de plank” had liggen, (ii) het onrechtmatig opsplitsen en (iii) het uitschrijven van een aanbesteding op een wijze die indruist tegen de doelstellingen van de wet en waarmee het algemene belang niet is gediend.


Ad a. Memo Kadaster
- De memo is slechts naar een beperkt aantal geadresseerden gestuurd (7 waarvan 2 van het Kadaster).
- Gelet hierop is volgens de rechtbank niet in te zien dat het Kadaster door het verzenden van de memo onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld.

Ad b1. Wettelijke bevoegdheden Kadaster
- Met de KLIC-viewer kan op een verbeterde wijze kennis worden verkregen van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen.
- De rechtbank oordeelt dat het (laten) ontwikkelen en gratis aanbieden van de KLIC-viewer binnen de wettelijke taak van het Kadaster als genoemd in artikel 3 lid 1 sub a van de Kadasterwet valt.
- HLA heeft niet voldoende onderbouwd aangetoond, dat met de KLIC-viewer een bewerking van data plaatsvindt of een mobiele toepassing betreft (hetgeen volgens de Minister bij de totstandkoming van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION) zou worden overgelaten aan de vrije markt).

Ad b2. Gedragsregels Markt&Overheid
- De rechtbank oordeelt dat het Kadaster niet in strijd met de gedragsregels Markt&Overheid heeft gehandeld.
- Het Kadaster is immers binnen haar wettelijke taakopdracht is gebleven.
- En de wet Markt&Overheid is nog niet in werking getreden.

Ad c. Onderhandse aanbesteding
- Vast staat dat aanbesteding van de ontwikkeling van de KLIC-viewer niet verplicht was, omdat de waarde van de opdracht onder de drempelwaarde voor een aanbestedingsplicht valt.
- Nu het Kadaster er voor heeft gekozen om de werkzaamheden aan te besteden, diende hij zich te gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
- Dit betekent onder meer dat het Kadaster gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen.
- Het Kadaster was er van op de hoogte dat HLA actief was op de markt waarop de aanbesteding betrekking zou hebben.
- Volgens de rechtbank had het Kadaster de uitvraag daarom ook dienen te verzenden aan HLA.
- Door dit na te laten heeft het Kadaster volgens de rechtbank in strijd gehandeld met het beginsel dat potentiële inschrijvers gelijk moeten worden behandeld en onrechtmatig jegens HLA gehandeld.

Schade
HLA wordt in de gelegenheid gesteld om nader te onderbouwen of en, zo ja, welke schade zij heeft geleden.
HLA heeft in dit kader het volgende aangetoond:
- HLA zou aan de aanbesteding hebben meegedaan; en
- HLA zou de aanbesteding hebben gewonnen.

HLA zou aan de aanbesteding hebben meegedaan
HLA heeft aangevoerd, dat

- zij eenvoudig kon voldoen aan de door het Kadaster gestelde producteisen door van het reeds door haar ontwikkelde, geavanceerde product CableGuard een vereenvoudigde (lite-)versie te maken.
- Deze versie zou zij, conform de wens van het Kadaster, gratis hebben aangeboden.
- Als de aanbesteding haar zou zijn gegund, dan zou zij het door het Kadaster geboden kanaal van www.kadaster.nl/klic en www.klicviewer.nl hebben kunnen gebruiken om de reeds ontwikkelde CableGuard Professional tegen vergoeding aan te bieden.

De rechtbank gaat hierin mee, en oordeelt datHLA ervan uit mocht gaan dat zij als eigenaar van de intellectuele eigendomsrechten (de rechtbank ziet het product CableGuard met HLA als ‘Standaard Computerprogrammatuur’) bevoegd is om CableGuard Professional verder te ontwikkelen en – mits zij de opdracht gegund zou krijgen – via de website www.klicviewer.nl te vermarkten.mmers, bij raadpleging van de site laat de bezoeker een IP-adres achter, waarmee bekend is dat de bezoeker een KLIC-melding doet en mogelijk ontvankelijk is voor producten die daarmee direct samenhangen.

HLA zou de aanbesteding hebben gewonnen
HLA voert verder aan, dat
- zij hoogstens een kostendekkende inschrijving zou hebben gedaan, in die zin dat de ontwikkelkosten van de CableGuard lite ter hoogte van € 50.000 gedekt zou zijn.
- zij op de gunningscriteria prijs, doorlooptijd van de uitvoering en de mate waarin de aanbieding aan de specificaties voldoet beter zou hebben gescoord dan de KLIC-viewer van Arcadis.

Oordeel rechtbank:
- Het enkele verweer dat HLA de aanbesteding niet zou hebben gewonnen omdat haar aanbieding niet zou hebben voldaan aan de (minimum)eis van het mede offreren van een helpdesk wordt door de rechtbank verworpen.
- Aangezien het Kadaster niet gemotiveerd zou hebben betwist dat HLA voor een bedrag van € 50.000, en dus lager dan het bedrag van € 76.000 waarmee Arcadis heeft gewonnen, zou hebben ingeschreven, neemt de rechtbank aan dat HLA de aanbesteding zou hebben gewonnen.

Hoogte schade
HLA vordert een bedrag van € 21.836.900 aan winstderving (gedurende zeven jaar 78.140 licenties à € 50 minus aan Nav4All te betalen licentiekosten).

Dictum
- Het bedrag van € 50 voor een licentie komt de rechtbank redelijk voor, mede gelet op de door HLA beschreven – door het Kadaster niet betwiste – extra functionaliteiten van het product.
- De rechtbank heeft onvoldoende aanknopingspunten voor het vaststellen van het aantal licenties dat naar verwachting zou zijn afgenomen.
- De rechtbank stelt de schade ex aequo et bono vast op een bedrag van € 10 miljoen.

Commentaar
Het vonnis kent vele interessante aspecten

Allereerst het oordeel, dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld door haar niet uit te nodigen voor de aanbestedingsprocedure.
- Tussen partijen staat vast, dat de opdracht niet aanbestedingsplichtig is, althans niet volgens de EU-aanbestedingsrichtlijnen. Alhoewel het vonnis hier niet op ingaat, moet – gelet op de waarde van het contract (€ 10 miljoen) - toepasselijkheid van de algemene beginselen (transparantie en gelijke behandeling) van het Werkingsverdrag van de Europese Unie evenwel niet op voorhand worden uitgesloten.
- Het oordeel dat uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur volgt dat alle potentiële inschrijvers gelijk moeten worden behandeld bij een onderhandse aanbesteding is niet nieuw. Ook het gerechtshof Den Haag oordeelde in de zaak De Raad Bouw / Noordwijk, dat de gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur handelde door De Raad Bouw niet te betrekken in haar procedure (LJN: BO2080).
- Het oordeel lijkt evenwel in strijd met het standpunt van de Nederlandse wetgever. In de toelichting bij artikel 1.13 van de concept-Aanbestedingswet is expliciet bepaald, dat de werking van het gelijkheidsbeginsel beperkt is tot die partijen die door de aanbestedende dienst is uitgenodigd tot het doen van een inschrijving met betrekking tot een specifieke opdracht. Het gelijkheidsbeginsel leidt niet tot een verplichting om niet-uitgenodigde ondernemers alsnog bij de procedure te betrekken. Van belang is wel, dat de aanbestedende dienst op basis van objectieve criteria kiest welke ondernemingen hij toelaat tot de onderhandse aanbesteding. Daar lijkt het Kadaster te hebben gefaald.
- Aangezien er geen hoger beroep is aangetekend tegen het tussenvonnis, staat in casu vast dat het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten HLA op de hoogte te stellen van de aan te besteden werkzaamheden.

Daarnaast het oordeel, dat HLA zou hebben meegedaan aan de aanbesteding.
- Kennelijk zou HLA alleen maar hebben meegedaan aan de aanbesteding, als zij de CableGuard Professional kon vermarkten via het hosten van de website. De rechtbank neemt aan dat dit mogelijk is doordat HLA de IP-adressen van bezoekers mag gebruiken.
- Zou dit evenwel door het Kadaster zijn uitgesloten in de aanbestedingsstukken, dan zou HLA hebben ingeschreven onder voorwaarden, en dus ongeldig hebben ingeschreven.

En tot slot het oordeel, dat HLA aangetoond heeft dat zij de opdracht zou hebben gewonnen.
- Dit lijkt makkelijk aanvaard. Het staat niet vast dat HLA daadwerkelijk geldig zou hebben ingeschreven. Vormfouten zijn snel gemaakt. Ook is het geen vaststaand gegeven dat HLA voor € 50.000 zou hebben ingeschreven als zij wel had meegedaan aan de aanbesteding. Met de wetenschap voor welke prijs Arcadis heeft ingeschreven, is achteraf makkelijk te ‘construeren’ dat lager HLA zou hebben ingeschreven. En tot slot valt niet uit te sluiten dat er ook andere (buitenlandse) ondernemingen met lagere biedingen interesse zouden hebben gehad in de aanbesteding, als deze openbaar zou zijn gemaakt.
- Heeft een onderneming eenmaal aangetoond, dat de opdracht aan haar gegund had moeten worden, dan komt zij volgens vaste jurisprudentie in aanmerking voor schadevergoeding van de gederfde winst. Kan dit niet worden aangetoond, dan ligt schadevergoeding wegens verlies van een kans op gunning van de opdracht meer in de rede. (Rb. Utrecht, 4 juli 2001, BR 2002/17)

Een korte reactie n.a.v. IT 638 (HR 13 januari 2012, Cubeware/A-Line). De zaak tussen Cubeware en A-Line gaat over een slepend IT-project. Cubeware zou een systeem opleveren en implementeren bij A-Line, maar dat lukt niet. Uiteindelijk ontbindt A-Line de overeenkomst op basis van art. 6:265 BW. Volgens de rechter mag A-Line terecht concluderen dat Cubeware niet na zal (kunnen) komen. Kan A-Line direct ontbinden of is toch nog verzuim nodig? Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Art. 6:265 lid 2 bepaalt dat voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. De vraag is dus of er sprake is van blijvende of tijdelijke onmogelijkheid tot nakoming of dat er sprake is van verzuim. Als geen sprake is van een tijdelijke of blijvende onmogelijkheid, kan dus in beginsel alleen ontbonden worden als sprake is van verzuim. Hoofdregel is dat er slechts sprake is van verzuim na overschrijden van een fatale termijn of na falend herstel na ingebrekestelling. In de onderhavige zaak was van geen van beide sprake (geen fatale termijn, geen ingebrekestelling).

Het hof oordeelde (zie IT 84):

"maar uit het thans uitgebrachte deskundigenbericht kan niet anders worden afgeleid dan dat Cubeware in de verschillende fasen van de samenwerking (CubeWare/Oracle, CubeWare/Thoroughbred en Cube 1.0) er niet in is geslaagd om een deugdelijk resultaat te bewerkstelligen, zodat A-Line in oktober 2000 terecht de conclusie heeft getrokken dat Cubeware niet alsnog haar verplichtingen uit de overeenkomst zou (kunnen) nakomen."

Het hof neemt dus aan dat A-Line terecht de conclusie heeft getrokken dat Cubeware niet na zou komen of zou kunnen komen. Dit lijkt ruimte te bieden voor de redenering dat nakoming blijvend niet mogelijk is, waardoor de verzuimregeling niet van toepassing is en direct kan worden ontbonden. Aldus heb ik betoogd in IT 199 en mijn daarop gebaseerde artikel in Computerrecht (De gevolgen van niet-nakoming bij IT-projecten, Computerrecht 2011-2).

AG Langemeijer merkt hierover het volgende op:

"2.12. Daaraan doet niet af dat het hof aan het slot van rov. 19.7, zij het tussen haakjes, het woord "kunnen" heeft gebruikt. Daarmee heeft het hof niet bedoeld dat het alsnog correct nakomen van de overeenkomst (objectief) onmogelijk zou zijn. Het hof heeft kennelijk bedoeld te zeggen dat A-Line in oktober 2000 de conclusie mocht trekken dat Cubeware, ook na een eventuele ingebrekestelling, haar verplichting tot deugdelijke levering en implementatie van programmatuur niet zou nakomen, althans tot deugdelijke nakoming niet in staat zou zijn door een oorzaak die aan Cubeware moet worden toegerekend."

Hij is het dan ook niet eens met mijn conclusie dat sprake zou zijn van blijvende onmogelijkheid tot nakoming, zie voetnoot 18:

"[...] Ook P.G. van der Putt, 'De gevolgen van niet-nakoming bij IT-projecten', Computerrecht 2011, blz. 59 en 67, leest - m.i. ten onrechte - in het bestreden arrest dat het hof van oordeel zou zijn dat nakoming door Cubeware niet meer mogelijk was."

Voor een geslaagd beroep op blijvende onmogelijkheid tot nakoming eist de AG dus dat objectief vast staat dat niet na kan worden gekomen. Naar mijn idee zou van objectief vaststaan al sprake kunnen zijn als op basis van het dossier geconcludeerd kan worden dat nakoming niet zal volgen. De AG vindt dat dus kennelijk te mager. Om een zaak niet op dat punt te verliezen ("het is niet objectief genoeg"), is het dus verstandig om in dit soort gevallen naast het onmogelijkheid om na te komen argument ook te betogen dat weldegelijk sprake is van verzuim (bijv. wegens het overschrijden van een fatale termijn, niet herstellen binnen de termijn van de ingebrekestelling of op basis van redelijkheid en billijkheid). 

Als je als partij (zoals A-Line in deze zaak) de conclusie mag trekken dat de andere partij niet na zal komen, dan zou het toch echt gek moeten lopen als geen verzuim wordt aangenomen, zelfs indien ingebrekestelling of fatale termijn ontbreken.

Zie ook Cubeware/A-Line, waar het hof concludeert:

"Onder deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, kan naar het oordeel van het hof naar redelijkheid en billijkheid een expliciete schriftelijke ingebrekestelling achterwege blijven en komt Cubeware ondanks het ontbreken daarvan in verzuim. Om deze redenen slaagt grief 3 in het incidenteel appel."

De conclusie van AG Langemeijer is overigens zeer lezenswaardig en hij legt helder uit dat het systeem van verzuim in art. 6:83 BW niet gesloten is. Hier volgt nog een interessante passage:

"2.4. De opsomming in art. 6:83 BW is niet limitatief(10). In de eerste plaats bestaan elders in de wet geregelde gevallen waarin geen ingebrekestelling nodig is. In de tweede plaats kunnen er gevallen zijn waarin op grond van de rechtshandeling (bijv. een beding in de overeenkomst) of op grond van de gewoonte geen ingebrekestelling nodig is(11). In de derde plaats zijn in de rechtspraak gevallen erkend waarin op grond van (de aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid verzuim van de schuldenaar kan worden aangenomen zonder een schriftelijke ingebrekestelling. Ten slotte geldt ook hier de regel, dat onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn(12). [...]

 2.8. In de vakliteratuur worden, naast opzettelijke niet behoorlijke nakoming, als voorbeelden van situaties waarin op grond van de redelijkheid en billijkheid geen ingebrekestelling is vereist, genoemd:
- vruchteloze herstelpogingen door de schuldenaar;
- uit de contacten met de schuldeiser had de schuldenaar moeten begrijpen dat het geduld van de schuldeiser op raakte;
- uit de ernst van de tekortkoming of anderszins blijkt van grote onkunde van de schuldenaar(15).
Omdat de houding van de schuldenaar ten opzichte van het van hem te verlangen herstel dikwijls een rol speelt in de rechtspraak, wordt in de vakliteratuur ook wel een vergelijking gemaakt met het leerstuk van de rechtsverwerking(16).

2.9. Overigens wordt in de vakliteratuur uiteenlopend geoordeeld over het aanvaarden dat een ingebrekestelling uitblijft: tegenover de billijkheid voor de teleurgestelde schuldeiser staat de eis van rechtszekerheid voor de schuldenaar. Mijns inziens heeft dit dikwijls te maken met uiteenlopende percepties van schuldeisers en schuldenaren over het antwoord op de vraag of het herstel in een concreet geval naar behoren is geschied: de schuldenaar meent dat hij nu wel aan zijn verplichtingen heeft voldaan, de schuldeiser is nog niet tevreden. In 2004 heeft Streefkerk een veelbesproken voorstel gedaan tot herziening van de wettelijke regeling van het verzuim(17)."

Antwoord Staatssecretaris Teeven vragen Elissen over het registreren van routers, Aanhangsel Handelingen II, 2011/2012, nr. 964.

In reactie op artikel van Webwereld, Misverstanden over Google's router opt-out zijn kamervragen gesteld.

Vraag 2
Deelt u de analyse van het College bescherming persoonsgegevens (Cbp) dat ten aanzien van het verzamelen van routerdata artikel 8 onder F, van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) van toepassing is en dat dus krachtens de Nederlandse wet een “opt-out” volstaat? Zo nee, welke andere interpretatie is er volgens u mogelijk en kan hieruit de verplichting voor een opt-in blijken? Bent u bereid hier nader onderzoek naar te doen, te meer het op grote schaal verzamelen en aggregeren van gegevens die in potentie de privacy kunnen schaden steeds vaker voor komt?

Antwoord 2
Ja. Artikel 8 onder f van de Wbp biedt een grondslag voor het verzamelen en verwerken van routerdata. De onderzochte verwerking betreft de combinatie van het MAC-adres (het unieke nummer van de wifi-router) in combinatie met de berekende locatie van de wifi-router. Deze verwerking is van andere aard dan bijvoorbeeld de verwerking van gegevens over surfgedrag met behulp van cookies of de locatiegegevens van smartphones. Deze verwerking brengt derhalve in tegenstelling tot gegevens die informatie verschaffen over het gedrag van de betrokkene geen grote inbreuk op de persoonlijke levenssfeer met zich mee.

Bij de belangenafweging tussen enerzijds de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen en anderzijds het belang van de verantwoordelijken die gegevens willen verwerken speelt de mate van gevoeligheid van de gegevens die de verantwoordelijke wil verwerken een rol, evenals de waarborgen die de verantwoordelijke heeft getroffen voor een zorgvuldig gebruik van de gegevens. Een belangrijke waarborg is transparantie, duidelijke informatie aan betrokkenen voor welk gerechtvaardigd doel hun persoonsgegevens worden verzameld en verwerkt. Een andere veelvoorkomende waarborg is de mogelijkheid van een opt-out.

Vraag 3
Kunt u één of meer scenario’s schetsen waarbij het verzamelen en publiceren van Service Set Identifier (SSID)’s (in combinatie met samenhangende gegevens, zoals de locatie) resulteert in een aantasting van de privacy? Kunt u hierbij rekening houden met de mogelijkheid om deze gegevens met andere databestanden te combineren?

Antwoord 3
Het CBP heeft in zijn rapport van definitieve bevindingen als voorbeeld genoemd dat het MAC-adres van de wifi-router, eventueel samen met het SSID, in combinatie met de locatiegegevens gebruikt zou kunnen worden om een persoon te stalken. Het CBP heeft vastgesteld dat het verzamelen en verwerken van SSID’s niet noodzakelijk is voor het kunnen aanbieden van de geolocatiedienst, en heeft Google een last opgelegd om alle in Nederland verzamelde SSID’s te vernietigen.

vraag 4
Deelt u de mening dat een “opt-in” (in tegenstelling tot een “opt-out”) een veel kleinere inbreuk op de privacy inhoudt en dat een “opt-in”, door bijvoorbeeld het SSID op ‘_yesmap’ te laten eindigen, vanuit privacyperspectief een betere optie is dan de door Google voorgestelde ‘_nomap’? Zo nee, waarom niet? Denkt u dat huidige regelgeving volstaat?

Antwoord 4
Vanuit het perspectief van betrokkenen is een opt-in (toestemming) vaak te verkiezen boven een opt-out (verzet). Echter, zoals uiteengezet in mijn antwoord op vraag 2 biedt de Wbp naast het toestemmingsvereiste ook de mogelijkheid om te volstaan met een opt-out constructie. Het gaat dan om diensten, waarbij het bedrijfsbelang van de verantwoordelijke in het algemeen opweegt tegen het recht op bescherming van persoonsgegevens en de persoonlijke levenssfeer. Aangezien ik met het CBP van mening ben dat met het verzamelen van routergegevens geen aanzienlijke inbreuk op de
privacy wordt gemaakt deel ik de in uw vraag verwoorde mening niet. In de reeds toegezegde brief aan uw Kamer naar aanleiding van de Motie Van Toorenburg e.a. (Kamerstukken II 2011/12 32 761, nr. 12) zal ik hier nader op ingaan.

Vraag 5
Deelt u de stelling uit het artikel dat bedrijven als Microsoft, Apple, Blackberry en Skyhook in overtreding zijn? Bent u bereid het Cbp te vragen dit te onderzoeken? Zo nee, bent u dan bereid een strafrechtelijk onderzoek in te stellen? Zo nee, waarom niet? Welke bedrijven zijn er nog meer in overtreding wanneer het gaat om het verzamelen van gegevens van routers? Wat bent u van plan hieraan te gaan doen?

Antwoord 5
Het oordeel of de in het artikel genoemde bedrijven in overtreding zijn is aan het CBP. Het CBP is een onafhankelijke toezichthouder die zelf kiest bij welke bedrijven en instellingen het onderzoek doet en die bovendienexclusief bevoegd is ten aanzien van de handhaving de Wbp. Er is geen aanknopingspunt voor strafrechtelijk optreden. Ik beschik niet over gegevenswelke bedrijven gegevens van routers verzamelen.

Rechtbank Zwolle, 13 januari 2012, LJN BV0874 (weblogs van gedaagden)

^{beeldcitaat van aboutblank.nl/foksuk.nl}

Vorderingen in conventie afgewezen omdat uitlating in weekblad geen onrechtmatig element bevat. Vorderingen in reconventie eveneens afgewezen. Het d.d. 25 april 2007 door de rechtbank Amsterdam opgelegde verbod omvat niet het verwijderen en verwijderd houden van uitlatingen van derden en van voor betekening van voormeld vonnis gedane uitlatingen op de websites en weblogs van gedaagde. De overige uitlatingen waren niet van dien aard dat daarmee het verbod werd overtreden.

4.7.1.  Gelet op de formulering van het verbod en hetgeen de rechtbank Amsterdam in r.o. 5.11 van haar vonnis heeft overwogen, lijdt het geen enkele twijfel dat het [eiser] in ieder geval verboden is om na betekening van het vonnis d.d. 25 april 2007 in het openbaar uitlatingen te doen die strekken tot het aanwijzen van [gedaagde 1] als moordenaar waaronder begrepen het in die zin in verband brengen van [gedaagde 1] met de moord op de weduwe [naam].

Dat het verbod mede het verwijderen en het verwijderd houden van voor 25 april 2007 gedane uitlatingen van [eiser] en uitlatingen van derden op websites en weblogs van [eiser] omvat, kan echter mede gelet op het doel en de strekking van het verbod ernstig worden betwijfeld.

Blijkens r.o. 5.3 van voormeld vonnis werd het verbod opgelegd omdat de rechtbank Amsterdam van oordeel was dat het doorgaan met het uiten van beschuldigingen jegens [gedaagde 1] bij de stand van zaken van dat moment niets wezenlijks meer zou toevoegen aan het door [eiser] gestelde doel. Hieruit volgt dat het verbod ziet op toekomstige beschuldigingen, hetgeen de rechtbank met de keuze voor het woord ‘brengen’ in de formulering van het verbod - waarmee naar regulier taalgebruik een toekomstige handeling wordt bedoeld - ook tot uitdrukking heeft gebracht.

Voor zover derden na 25 april 2007 op websites en weblogs van [eiser] [gedaagde 1] in verband hebben gebracht met de moord heeft te gelden dat [eiser] weliswaar een forum biedt om uitlatingen te doen maar dat betekent niet dat hij deze uitlatingen openbaar heeft gemaakt. [eiser] heeft ze immers niet op zijn websites/weblogs geplaatst. Evenmin kan worden volgehouden dat deze uitlatingen - mede gelet op de door [gedaagde 1] als productie 13 ingebrachte oproep van [eiser] aan derden om zich te onthouden van dergelijke beschuldigingen en de daarin vermelde aanzegging dat dergelijke uitlatingen zullen worden verwijderd - moeten worden beschouwd als middellijk door hem gedaan.

Bovendien heeft [gedaagde 1] destijds niet het verwijderen en verwijderd houden van uitlatingen (waaronder die van derden) op weblogs en websites gevorderd zodat niet valt in te zien dat de rechtbank dit ‘meerdere’ impliciet zou hebben toegewezen. In de formulering van het verbod en de toelichting daarop heeft de rechtbank hierover evenmin iets vermeld, hetgeen gelet op de verstrekkende gevolgen ervan wel te verwachten zou zijn geweest. Immers, het moet voor degene aan wie het verbod wordt opgelegd duidelijk zijn waaraan hij zich dient te houden. Gemelde door de Hoge Raad voorgestane restrictieve uitleg brengt dan ook met zich dat het verwijderen en verwijderd houden van uitlatingen van voor 25 april 2007 en van uitlatingen van derden niet onder het verbod kunnen worden begrepen. Deze uitlatingen laat de rechtbank dan ook buiten beschouwing evenals de ongedateerde uitlatingen.

4.7.2.  De uitlating, overgelegd als productie 12, en uitlating 14 van de als productie 14 overgelegde lijst - door [gedaagde 1] geïdentificeerd als zijnde afkomstig van [eiser] - behoren niet tot een van voormelde categorieën en de rechtbank zal derhalve overgaan tot de inhoudelijke beoordeling van deze twee uitlatingen.

4.7.3.  Het verbod is weliswaar ruim geformuleerd middels de woorden ‘in verband brengen met’ maar tegelijkertijd heeft de rechtbank Amsterdam in haar rechtsoverweging 5.11 duidelijk aangegeven dat het verbod niet verder strekt dan het in het openbaar aanwijzen van [gedaagde 1] als moordenaar dan wel als verdachte van de moord op de weduwe [naam]. Productie 12 betreft een door [eiser] opgestelde opsomming van feiten waarin [gedaagde 1] weliswaar wordt genoemd maar waarin hij niet wordt aangewezen als moordenaar dan wel als verdachte van de moord. Bovendien zou - zoals ook de Amsterdamse kortgedingrechter d.d. 13 maart 2008 reeds heeft geoordeeld - het niet mogen noemen van vaststaande feiten die [gedaagde 1] in verband brengen met de Deventer moordzaak een te grote inbreuk vormen op de vrijheid van meningsuiting van [eiser]. Met hetgeen wordt vermeld op de als productie 12 overgelegde websitepagina, wordt het verbod van 25 april 2007 dan ook niet overtreden.

4.7.3. [red. 4.7.5]  De rechtbank concludeert dat nu [eiser] het verbod niet heeft overtreden, er geen dwangsommen zijn verbeurd. De vordering zal derhalve worden afgewezen.

 

HR 13 januari 2011, LJN BU4911 (Cubeware tegen A-Line B.V.; mt. concl. Langemeijer)

Geschil tussen Cubeware en A-Line. Het door Cubeware geleverde systeem voldoet volgens A-Line niet. In hoger beroep oordeelt het Hof dat Cubeware in verzuim is, ofschoon er geen ingebrekestelling is verzonden. Alhoewel geen sprake is van onmogelijkheid van nakoming, oordeelt het Hof dat een ingebrekestelling in de omstandigheden van het geval niet nodig was voor verzuim.

1.8 (geciteerd uit rov. 19.7 van het Hof 's-Hertogenbosch): "Allereerst is de oorspronkelijke opleverdatum door Cubeware niet in acht genomen. Vervolgens zijn door partijen nadere afspraken gemaakt die twee hoofdpunten bevatten: enerzijds het voortgaan met de implementatie van Cube 1.0 en het inschakelen van een externe deskundige om een oordeel te geven over het gerealiseerde Cube 1.0 in de organisatie waarna - zo nodig - nadere afspraken gemaakt zouden worden. Daarmee is de verdere voortgang van de samenwerking tussen partijen mede afhankelijk gemaakt van een positief oordeel van de externe deskundige, Ernst & Young EDP Audit, die evenwel in oktober 2000 geen positief oordeel heeft gegeven. In de tussentijd, met name op 4 augustus 2000, was door A-Line al aan Cubeware aangegeven dat de voortgang zorgen baarde. Toen op 17 oktober 2000 het rapport van Ernst & Young EDP Audit uitkwam, waarover op 20 oktober 2000 door A-Line aan Cubeware werd geschreven, kon A-Line daaruit redelijkerwijze de conclusie trekken dat verder voortgaan op de ingeslagen weg een heilloze onderneming zou zijn en dat niet te verwachten was dat Cubeware de opdracht alsnog binnen afzienbare tijd tot een goed einde zou kunnen brengen. Cubeware heeft zich tegen dit rapport verzet, zowel naar de inhoud als de totstandkoming ervan, maar uit het thans uitgebrachte deskundigenrapport kan niet anders worden afgeleid dan dat Cubeware in de verschillende fasen van de samenwerking [...] er niet in is geslaagd [om] een deugdelijk resultaat te bewerkstelligen, zodat A-Line in oktober 2000 terecht de conclusie heeft getrokken dat Cubeware niet alsnog haar verplichtingen uit de overeenkomst zou (kunnen) nakomen. Onder deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, kan naar het oordeel van het hof naar redelijkheid en billijkheid een expliciete schriftelijke ingebrekestelling achterwege blijven en komt Cubeware ondanks het ontbreken daarvan in verzuim"

De Hoge Raad verwerpt het hiertegen gerichte cassatieberoep conform de conclusie, onder toepassing van art. 81 RO.

Overigens wordt in de conclusie nt. 18 wordt verwezen naar het artikel van Polo van der Putt, 'De gevolgen van niet-nakoming bij IT-projecten', Computerrecht 2011, blz. 59.

Hof Arnhem 10 januari 2012, LJN BV0470 (appellant tegen Aveant Thuishulp B.V.)

Inzage medisch dossier in verband met rechtsgeldigheid testament.

In eerder kort geding vordert `jr.´ inzage in het medisch en verpleegkundig dossier van zijn overleden vader "Sr.". Jr. stelt belang te hebben bij die inzage omdat hij zich op het standpunt stelt dat [sr.] op 26 februari 2010 een uiterste wilsbeschikking heeft vastgesteld terwijl Sr. op dat moment in een zodanige geestelijke toestand verkeerde dat hij niet bekwaam was tot het verrichten van rechtshandelingen. Aveant c.s. hebben die inzage geweigerd met een beroep op het medisch beroepsgeheim. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen.

In dit hoger beroep wordt geoordeeld dat er geen voldoende concrete aanwijzingen aannemelijk zijn geworden waaruit volgt dat een zwaarwegend belang geschaad wordt indien de geheimhouding van het medisch en verpleegkundig dossier van [sr.] wordt gehandhaafd.

Kort geding wordt bekrachtigd.

4.7  De verdere argumenten die [jr.] heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van voldoende concrete aanwijzingen in de zin van r.o. 4.4 hiervoor, kunnen – voorshands oordelend – zijn vordering evenmin dragen. Dat [sr.] [leeftijd] oud was toen hij, kort voor zijn overlijden, het testament heeft ondertekend en dat hij daarbij de dochters van zijn buren als erfgenamen heeft aangewezen, zijn geen zodanig ongewone omstandigheden dat daaruit zonder meer zou kunnen worden afgeleid dat [sr.] handelingsonbekwaam was toen hij het testament ondertekende. Zowel de notaris als [geïntimeerde sub 2] hebben verklaard dat [sr.] tegen hen heeft gezegd dat de relatie met zijn (voormalige) partner Van Leeuwen was geëindigd. Dat Van Leeuwen en/of [jr.] – zonder daaraan een concrete onderbouwing te geven – op dit punt een andere mening zijn toegedaan, kan er in dit kort geding niet toe leiden dat voldoende aannemelijk is geworden dat [sr.] handelingsonbekwaam was toen hij het testament ondertekende.

4.8  Het voorgaande brengt mee dat op basis van de hiervoor besproken stellingen van [jr.] – ook als die worden beoordeeld in hun onderlinge samenhang en in samenhang met hetgeen [jr.] overigens heeft aangevoerd – in dit kort geding geen voldoende concrete aanwijzingen aannemelijk zijn geworden waaruit volgt dat een zwaarwegend belang geschaad wordt indien de geheimhouding van het medisch en verpleegkundig dossier van [sr.] wordt gehandhaafd. Dat geldt niet alleen ten aanzien van de primair gevorderde inzage door [jr.] zelf, maar ook ten aanzien van de subsidiair gevorderde inzage door een aan te wijzen deskundige. Reeds daaruit volgt dat die vorderingen moeten worden afgewezen en dat de grieven 4 tot en met 9 falen.

Nota naar aanleiding van het verslag wetsvoorstel wet elektronische indiening dagvaarding, Kamerstukken II, 2011-2012, 32 695, nr.6.

In navolging van de internetconsultatie.

Deze leden merken op dat aan het systeem voor de elektronische indiening van de dagvaarding in ieder geval de eis zal worden gesteld dat het gerecht in staat is om te controleren of een bericht authentiek, volledig en ongewijzigd is en daadwerkelijk afkomstig is van de verzender. Zij vragen op welke wijze deze controle zal plaatsvinden.

De wijze van opstellen van de dagvaarding blijft in het systeem ongewijzigd. De door de gerechtsdeurwaarder betekende dagvaarding wordt door hem omgezet naar een pdf-bestand en digitaal ondertekend met een beroepscertificaat, een gekwalificeerde digitale handtekening. De bij het opstellen van de dagvaarding automatisch gegenereerde gegevensset wordt samen met het pdf-bestand van de dagvaarding via een beveiligde infrastructuur verzonden aan de Stichting Netwerk Gerechtdeurwaarders (SNG), de organisatie die voor de KBvG de digitale informatie-uitwisseling faciliteert. De identiteit van de verzender van het bericht is hierdoor voldoende vastgesteld.
(...)
Deze leden van de PVV-fractie merken op dat het document na elektronische verzending alleen toegankelijk is voor de verzender en het desbetreffende gerecht waaraan het is gericht. Zij vragen waarom de verweerder, dan wel de eiser geen toegang tot dit document krijgt.

Het wetsvoorstel voorziet enkel in de elektronische indiening van de dagvaarding bij de griffie. Er is dus geen sprake van een elektronische dagvaarding als zodanig. Voor verweerder en de eiser als opdrachtgever heeft het wetsvoorstel geen gevolgen. De gerechtsdeurwaarder doet exploot aan de verweerder door aan hem een fysiek exemplaar van de dagvaarding te laten, evenals thans het geval is. De verweerder ontvangt dus een fysiek exemplaar van de dagvaarding. De eis dat het document na elektronische verzending alleen toegankelijk is voor de verzendende gerechtsdeurwaarder en het desbetreffende gerecht is opgenomen om te verzekeren dat het stuk afdoende wordt beveiligd tegen gebruik (inzage dan wel wijziging) door een onbevoegde.
(...)De kosten van de invoering van het wetsvoorstel worden gedragen door de Raad voor de rechtspraak. Het project wordt bekostigd uit de algemene middelen van de Raad en drukt niet extra op het budget van de Raad. Voor het project Digitaal aanbrengen dagvaardingen is een bedrag van € 375 000 beraamd. De SNG en KBvG dragen de kosten voor de door haar te ontwikkelen voorzieningen voor het elektronisch indienen van de dagvaarding.

Uit´t persbericht. Na onderzoek heeft het College bescherming persoonsgegevens (CBP) vastgesteld dat TomTom de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) overtreedt omdat de aan de gebruiker gevraagde toestemming voor verwerking van geolocatiegegevens en de bijbehorende informatie onvoldoende specifiek is. TomTom verwerkt voor zichzelf de geolocatiegegevens die worden opgeslagen op de offline en online apparaten om verkeer en wegen in kaart te brengen. Aangezien geolocatiegegevens gevoelige persoonsgegevens zijn, mogen deze alleen met voorafgaande toestemming van de gebruiker worden verwerkt en moet de gebruiker voldoende worden geïnformeerd. TomTom heeft toegezegd de informatie aan zijn klanten in februari 2012 aan te zullen passen aan de wettelijke vereisten.

Het CBP onderzocht tevens de wijze waarop TomTom geolocatiegegevens verstrekt aan derde partijen, waaronder indirect aan de politie. Het concludeert dat TomTom deze gegevens onomkeerbaar heeft ontdaan van identificerende kenmerken en de gegevens alleen op geaggregeerd niveau verstrekt. Het CBP concludeert daarom dat TomTom bij de verstrekking van geolocatiegegevens aan derden niet in strijd handelt met de Wbp.

Rechtbank Rotterdam 21 december 2011, HA ZA 09-2719 (Vosta tegen Holland MT Groep)

Bedrijfsrecherche. Auteursrecht. Geschriftenbescherming. Databankenrecht. Vosta LMG ontwerpt en bouwt baggerschepen. Uit een bedrijfsrechercherapport is bewezen dat aan het eind van een dienstverband een aanzienlijk aantal bestanden is overgebracht naar een externe gegevensdrager. Bestanden betroffen technische tekeningen en lijsten van bedrijven, projecten, producten, leveranciers en klanten.

Inzake conservatoir bewijsbeslag en de vraag of inzage moet worden toegestaan in de inbeslaggenomen zaken, wordt geoordeeld dat het niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat er sprake is van (a) auteursrecht op werken met een technisch karakter, (b) bescherming eenvoudige geschriften en (c) databankrechten van bestanden met technisch gegevens en klantenbestanden.

2.6. Naar het oordeel van de rechtbank is het op basis van de thans voorhanden gegevens onvoldoende duidelijk geworden dat (sommige van) de betreffende gekopieerde/verzonden bestanden kunnen worden aangemerkt als werk in de juistbedoelde zin. Aan dit oordeel doet niet af dat gedaagden nauwelijks inhoudelijke informatie hebben gegeven over deze bestanden, omdat het vooreerst op de weg van Vosta lag om aannemelijk te maken dat sprake was van een (dreigende) inbreuk op een auteursrecht.

2.7. (...) Anders dan Vosta stelt, is het niet aannemelijk te achten dat talrijke gekopieerde/verzonden bestanden door (een van de) gedaagden zijn verspreid naar derden, zoals onderaannemers, opdrachtgevers of externe tekenaars. Niet blijkt dat dergelijke bestanden zijn terechtgekomen bij gedaagde of op het kantoor van Holland MT Groep.

2.8. Aldus is niet aannemelijk geworden dat door gedaagden inbreuk is gemaakt op een auteursrechtelijk beschermd werk.

2.9. Voor de zogenaamde geschriftenbescherming van art. 10 lid 1 aanhef en onder 1* Auteurswet is vereist dat de betreffende geschriften - zonder eigen of persoonlijk karakter - zijn openbaar gemaakt of bestemd zijn om te worden openbaar gemaakt (...) aan dit vereiste is niet voldaan.

2.10. voor bescherming door het databankenrecht moet - kort gezegd - sprake zijn van een geordende verzameling van gegevens die afzonderlijk toegankelijk zijn en waarvan de verkrijging in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering. (...) Voor de vereisten substantiële investering komt het vooral aan op de inspanningen bij het verzamelen van de betreffende gegevens en niet om de investeringen in de activiteit waarvan de gegevensverzameling een afgeleide is en die niet waren gericht op het tot stand brengen van die verzameling. Dat in de hier bedoelde zin een substantiële investering is gedaan, is niet gebleken en kan in dit stadium van de procedure niet worden aangenomen, zodat geen sprake is van één of meer beschermde databanken.

Rechtbank 's-Gravenhage 11 januari 2012, LJN BV0549 (Stichting BREIN vs. Ziggo en XS4ALL)

Op vordering van stichting BREIN dienen Ziggo en XS4ALL de toegang tot de website The Pirate Bay te blokkeren voor hun abonnees, aldus de Rechtbank 's-Gravenhage.

De rechtbank acht bewezen dat circa 30% van de abonnees van Ziggo en 4,5% van de abonnees van XS4ALL auteursrechtelijk beschermde werken hebben uitgewisseld via The Pirate Bay. Nu de inrichting van het Bittorrent-protocol maakt dat automatisch wordt ge-upload wanneer men bestanden downloadt, staat vast dat inbreuk is gemaakt op auteursrechten. Nu andere mogelijkheden om deze inbreuken te stoppen niet effectief zijn gebleken rechtvaardigt de inbreuk het bevel tot blokkering van The Pirate Bay door Ziggo en XS4ALL.

3.1.  Na wijziging van eis vordert Brein - samengevat - dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, Ziggo en XS4ALL gebiedt hun diensten die gebruikt worden om inbreuk te maken op de auteurs- en naburige rechten van rechthebbenden wier belangen Brein behartigt (hierna: de rechthebbenden), te staken en gestaakt te houden door middel van het blokkeren en geblokkeerd houden van de toegang van haar abonnees tot in de bij pleidooi overgelegde akte aanvulling van eis genoemde domeinnamen/(sub)domeinen en IP adressen via welke The Pirate Bay opereert en, voor het geval dat The Pirate Bay via andere IP adressen en/of domeinnamen/(sub)domeinen zou gaan opereren, de toegang van haar klanten tot deze andere IP adressen en/of domeinnamen/(sub)domeinen binnen 24 uur na verzoek daartoe van Brein te blokkeren en geblokkeerd te houden, onder bepaling van een dwangsom, alsmede dat de rechtbank verklaart voor recht dat Ziggo en XS4ALL in strijd handelen met artikel 26d Aw en artikel 15e Wnr, althans onrechtmatig handelen jegens de rechthebbenden indien zij verzuimen de hiervoor bedoelde IP adressen en/of domeinnamen/(sub)domeinen van The Pirate Bay te blokkeren en geblokkeerd te houden voor hun abonnees, met veroordeling van Ziggo en XS4ALL in de volledige proceskosten ex artikel 1019h Rv.

4.12.  De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. Zoals Ziggo en XS4ALL stellen is in het BitTorrent protocol (productie 69A van Brein) niet als verplichting opgenomen dat gebruikers die downloaden ook tegelijkertijd uploaden. Ziggo en XS4ALL hebben evenwel desgevraagd tijdens het pleidooi erkend dat het systeem van filesharen op basis van het BitTorrent protocol feitelijk niet meer zou werken als leechers alleen zouden downloaden en niet tegelijk zouden uploaden. Dat het BitTorrent systeem op het principe 'downloaden is uploaden' is gebaseerd, volgt ook uit hetgeen op The Pirate Bay staat op de webpagina 'How do I download': 'Tip: your download rate is proportional to your upload rate' (productie 69 B van Brein). Dat het wellicht (technisch) mogelijk is om de upload rate op '0' te zetten, zoals Ziggo en XS4ALL stellen, doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan het feit dat in ieder geval in de praktijk gebruikers die downloaden ook uploaden. Dat dit anders zou zijn, is in zijn algemeenheid, of specifiek ten aanzien van hun abonnees, door Ziggo en XS4ALL onvoldoende gemotiveerd, mede in het licht van de omstandigheid dat Brein ook stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij zelf illegaal materiaal dat via The Pirate Bay werd aangeboden, heeft gedownload van abonnees van Ziggo en XS4ALL, die dat illegale materiaal op dat moment dus aan het uploaden waren (productie 64 Brein).

4.13.  Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat kan worden aangenomen dat circa 30% van de abonnees van Ziggo en 4,5% van de abonnees van XS4ALL recentelijk illegaal materiaal via The Pirate Bay hebben gedownload en dus geupload en aldus inbreuk hebben gemaakt op de auteursrechten en de naburige rechten van de rechthebbenden. Gelet op de rapporten kan worden aangenomen dat dit nog steeds zo is en zal zijn. 

4.14.  Naar het oordeel van de rechtbank zijn Ziggo en XS4ALL te beschouwen als tussenpersonen wier diensten worden gebruikt voor de hiervoor vastgestelde inbreuken als bedoeld in de artikelen 26d Aw en 15e Wnr. Immers, zij verlenen hun abonnees een dienst (internettoegang) die een aantal abonnees gebruiken om inbreuk te maken op het auteursrecht door via The Pirate Bay werken te uploaden. Dit strookt ook met de beschikking van 19 februari 2009 van het Hof van Justitie (C-557/07, LSG-Tele2) waarin is overwogen:

"Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat een accessprovider, die de gebruiker enkel internettoegang verschaft en geen andere diensten, zoals e-mail, FTP of een filesharing-dienst, aanbiedt noch een juridisch of feitelijk toezicht uitoefent over de gebruikte dienst, een "tussenpersoon" in de zin van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 is."

4.15.  Op grond van het voorgaande moet dus worden geconcludeerd dat is voldaan aan de vereisten van de artikelen 26dAw en 15e Wnr dat sprake is van tussenpersonen (Ziggo en XS4ALL) wier diensten (toegang tot het internet en dus tot The Pirate Bay) door derden (abonnees van Ziggo en XS4ALL) worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht, respectievelijk het naburige recht te maken (door illegaal materiaal te uploaden). Naar het oordeel van de rechtbank eisen de artikelen 26d Aw en artikel 15e Wnr niet dat daarnaast nog wordt vastgesteld dat de tussenpersoon zelf onrechtmatig handelt jegens de rechthebbende, zoals XS4ALL stelt.

4.21.  Naar het oordeel van de rechtbank is aan het subsidiariteitsvereiste voldaan. Brein en andere collectieve rechtenorganisaties hebben reeds diverse procedures gevoerd tegen The Pirate Bay en haar beheerders en voorts tegen hosting providers van The Pirate Bay. The Pirate Bay is echter nog steeds online omdat (de beheerders van) The Pirate Bay de rechterlijke uitspraken naast zich neerleggen. Aldus kunnen de gebruikers van The Pirate Bay, waaronder een deel van de abonnees van Ziggo en XS4All, doorgaan met hun inbreukmakende handelingen. Anders dan Ziggo stelt, is het treffen van rechtsmaatregelen tegen vele duizenden individuele gebruikers die in Nederland via The Pirate Bay downloaden en uploaden naar het oordeel van de rechtbank geen minder ingrijpende maatregel die Brein eerst dient te benutten. Ook indien Brein de IP-adressen van de individuele gebruikers zou kunnen achterhalen - zoals zij heeft gedaan in het kader van de Brein steekproeven - dan dient zij vervolgens nog de NAW-gegevens bij de diverse access providers op te vragen en ook te krijgen voordat zij individuele gebruikers in rechte zou kunnen betrekken. Dit laatste is tot dusver niet succesvol gebleken, getuige de door Brein overgelegde correspondentie met Ziggo in het kader van het opvragen van de NAW-gegevens van een abonnee van Ziggo en het door Brein overgelegde persbericht van Ziggo waaruit blijkt dat Ziggo niet vrijwillig NAW-gegevens van haar abonnees zal verstrekken (productie 71 van Brein).

4.25.  De rechtbank onderkent dat het bevelen van een IP-adres en domeinnaam/(sub)domein blokkade tot gevolg heeft dat abonnees van Ziggo en XS4ALL geen toegang meer hebben tot legaal materiaal op The Pirate Bay. Ook treft een dergelijke maatregel abonnees die geen inbreuk hebben gemaakt op de rechten van de rechthebbenden. Gelet hierop dient de rechtbank terughoudend te zijn bij het bevelen van dergelijke maatregelen. De rechtbank dient aldus een belangenafweging te maken tussen enerzijds het recht van de rechthebbenden om hun auteursrechten en naburige rechten te handhaven en anderzijds het recht van vrijheid van meningsuiting en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen van de abonnees van Ziggo en XS4ALL.

4.28.  Onder de gegeven omstandigheden dient de belangenafweging naar het oordeel van de rechtbank in het voordeel van de rechthebbenden uit te vallen. Dat het merendeel van de abonnees van Ziggo en XS4ALL (thans) niet filesharen via The Pirate Bay en dus geen inbreuk maken op de rechten van de rechthebbenden terwijl zij toch worden getroffen door een blokkade, zoals Ziggo en XS4ALL op zich terecht stellen, leidt niet tot een ander oordeel. Voor zover die abonnees van plan waren om via The Pirate Bay illegaal materiaal te gaan uitwisselen en daarbij inbreuk te maken, is dat geen rechtens te respecteren belang. Voor zover zij voornemens waren om The Pirate Bay te bezoeken zonder inbreuk te maken, is hun belang beperkt, gegeven het marginale legale aanbod en de mogelijkheid om via andere websites kennis te nemen van dat legale aanbod. Dat beperkte belang weegt niet op tegen de bescherming van de partijen die bij Brein zijn aangesloten tegen de in aantal omvangrijke inbreuken op hun rechten via The Pirate Bay die door toewijzing van de blokkade kunnen worden voorkomen. Daarbij neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat het gaat om het blokkeren van de toegang naar een website waarvan de beheerders door de rechtbank Amsterdam reeds zijn veroordeeld om die website - derhalve met inbegrip van de daarop aangeboden legale content - ontoegankelijk te maken (zie het vonnis van 16 juni 2010).

4.33.  Onder de gegeven omstandigheden dient de afweging tussen enerzijds de bescherming van de auteursrechten en de naburige rechten van de rechthebbenden en anderzijds de bescherming van de vrijheid van ondernemerschap van Ziggo en XS4ALL naar het oordeel van de rechtbank in het voordeel van de rechthebbenden uit te vallen.

4.35.  Naar het oordeel van de rechtbank faalt het verweer dat een blokkade niet effectief en daardoor disproportioneel is. Er zullen ongetwijfeld abonnees zijn die de blokkades zullen (weten te) omzeilen zoals Ziggo en XS4ALL stellen. Dat is echter onvoldoende grond om de gevorderde blokkades af te wijzen. De blokkades zullen in ieder geval een extra barrière betekenen. Dat blijkt reeds uit de omstandigheid dat in Italië, getuige de door Brein overgelegde en niet weersproken stukken, nadat de toegang tot The Pirate Bay was geblokkeerd, in enkele maanden het aantal bezoekers van The Pirate Bay afnam van 140.000 naar minder dan 10.000 unieke bezoekers per dag. Een zelfde trend valt te zien bij de blokkade in Denemarken, zoals Brein onweersproken heeft gesteld. 

4.42.  [...] Anders dan Ziggo en XS4ALL betogen, is niet vereist dat al haar abonnees partij zijn in de procedure of worden gehoord. Artikel 1 lid 3bis eist niet uitdrukkelijk dat de eindgebruiker wordt gehoord. Het bepaalt dat "de betrokkene of de betrokkenen" moeten worden gehoord. In een zaak zoals de onderhavige, waarin een bevel wordt gevorderd tegen tussenpersonen, zijn die tussenpersonen aan te merken als de betrokkenen in de zin van die bepaling. Die tussenpersonen zijn gehoord.

4.43.  De maatregel is ook niet strijdig met het vermoeden van onschuld. De door artikel 1 lid 3bis vereiste toepassing van het vermoeden van onschuld zal blijkens de tekst van die bepaling moeten worden uitgelegd in het licht van het EVRM. In het EVRM wordt de toepassing van het vermoeden van onschuld geëist in - kort gezegd - strafrechtelijke procedures (artikel 6 lid 2 EVRM). Daarvan is in dit geval geen sprake alleen al omdat de gevorderde maatregel geen punitief karakter heeft, maar slechts dient ter beëindiging en voorkoming van inbreuken.

4.45.  Ziggo en XS4ALL stellen daarnaast dat de gevorderde blokkade in strijd is met het nieuwe artikel 7.4a van de Telecommunicatiewet inzake netneutraliteit dat door de Tweede Kamer op 22 juni 2011 is aangenomen ter implementatie van de voornoemde richtlijn.7 Ook dit verweer faalt naar het oordeel van de rechtbank. Nog daargelaten dat de betreffende bepaling nog geen geldend recht is, valt een bevel tot blokkering van een IP-adres of domeinnaam/(sub)domein onder de in artikel 7.4a lid 1 sub d genoemde uitzondering dat een internet service provider een dienst op het internet mag belemmeren ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of rechterlijk bevel.

4.47.  Anders dan Ziggo en XS4ALL betogen, staat naar het oordeel van de rechtbank het in artikel 6:196c BW neergelegde aansprakelijkheidsregime voor de internet service providers niet aan toewijzing van een stakingsbevel in de weg. In artikel 6:196c lid 5 BW wordt immers expliciet bepaald dat de in bedoeld artikel opgenomen aansprakelijkheidsbeperkingen (waarbij de dienstverlener onder voorwaarden wordt gevrijwaard van aansprakelijkheid ten opzichte van degene die ten gevolge van de doorgifte van een ander afkomstige onrechtmatige informatie schade heeft geleden) niet in de weg staan aan een rechterlijk verbod of bevel. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat dit onverkort geldt voor zogenaamde 'mere conduit' of 'access provider's - zoals Ziggo en XS4ALL - als bedoeld in artikel 6:196c lid 1 BW en het gelijkluidende artikel 12 lid 3 van de Richtlijn inzake elektronische handel.910 Dit punt is ook bij de implementatie van artikel 11 van de Handhavingsrichtlijn in artikel 26d Aw en artikel 15e Wnr door de wetgever onder ogen gezien zoals blijkt uit de memorie van toelichting.11 In gelijke zin oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 25 november 2005.12