W.H. van Holst, De derde landen problematiek van de Wbp en de beroepsaansprakelijkheid van de juridisch adviseur, IT 682.

Commentaar van Walter van Holst, Mitopics.

Onlangs is een aantal wijzigingen in de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) van kracht geworden die met name de doorgifte van persoonsgegevens naar zogenaamde derde landen beoogt te vereenvoudigen. Enige kritische kanttekeningen bij de meest in het oog springende wijziging: het mogelijk maken van doorgifte van persoonsgegevens naar derde landen zonder een vergunningsprocedure.

De toevoeging van sub g aan lid 1 van artikel 77 Wbp is een intrigerende wijziging in het licht van de wetsgeschiedenis van Richtlijn 95/46/EG waar de Wbp nu eenmaal een implementatie van is. Met de memorie van toelichting in de hand valt uit de huidige tekst inderdaad op te maken dat er zelfs geen sprake meer is van een meldplicht voor een doorgifte aan een zogenaamd ‘derde land’ (lees: een land buiten de Europese Vrijhandelsassociatie), mits er gebruik wordt gemaakt van de bekende modelcontracten van de Europese Commissie. Dit is mogelijk gemaakt door Besluit 2004/915/EC van de Europese Commissie om Beschikking 2001/497/EG aan te passen en eerst nu geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. De redactie van artikel 77 Wbp heeft daarbij niet aan leesbaarheid gewonnen, maar daar zullen we in het licht van de 25 januari jl. voorgestelde Algemene Verordening Bescherming Persoonsgegevens niet lang last van hebben.

Het blijft echter de vraag of deze wijziging, die in feite een aanvulling geeft op artikel 25 lid 1 van Richtlijn 95/46/EG (zonder de richtlijn aan te passen, een innovatieve wijze van een richtlijn herzien) nog wel beantwoordt aan de materiële eisen van artikel 8 van het Europees Handvest voor de Rechten van de Mens en artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Immers, het inzage-, correctie- en verwijderingsrecht van betrokkene wordt nu geheel afhankelijk gesteld van het effectueren van de bevoegdheden uit de conform modelcontracten aangegane bewerkersovereenkomst van de verantwoordelijke.

Perspectief van een praktijkjurist
Vanuit het perspectief van een praktijkjurist is een andere vraag inmiddels minstens zo interessant: is het, ondanks het bestaan van deze formele opening voor doorgifte naar derde landen, wel verstandig om een cliënt te adviseren hier gebruik van te maken?

Er zijn een aantal aanleidingen om te stellen dat een redelijk, vakbekwaam handelend jurist een negatief advies dient uit te brengen in het geval hem of haar gevraagd wordt een uitspraak te doen over doorgifte van persoonsgegevens naar een derde land. In dit blog zal ik twee aanleidingen nader bespreken.

Datagraaierij
Allereerst het fenomeen “datagraaierij” waar met name de overheid van de Verenigde Staten zich schuldig aan maakt. Het gaat hier om het opvragen van gegevens uit hoofde van onder andere de bekende PATRIOT Act. Minder bekend is dat een andere Amerikaanse wet, de Protect America Act uit 2007, de bevoegdheid in het leven heeft geroepen om alle communicatie waarbij tenminste één van de betrokkenen zich buiten de grenzen van de Verenigde Staten bevindt, onder electronische surveillance te plaatsen zonder voorafgaand rechterlijk bevel. Service providers die gehoor geven aan een dergelijk bevel, hebben civielrechtelijke immuniteit tegenover derden.

Interessant daarbij is dat de Amerikaanse overheid met name aan de PATRIOT Act een extraterritoriale werking toekennen: als de gevraagde gegevens zich niet op het grondgebied van de Verenigde Staten bevinden maar wel beheerst worden door bedrijven met een substantiële presentie in de Verenigde Staten, worden dergelijke bedrijven voor de de facto keuze gesteld aan inzageverzoeken te voldoen of hun activiteiten in de Verenigde Staten te beëindigen. Dit zou vanuit het oogpunt van gegevensbescherming geen probleem hoeven te zijn als de Verenigde Staten een toetsingskader zouden hanteren wat vergelijkbaar is met ons EVRM en de Richtlijn 95/46/EG in termen van proportionaliteit.

Niet alleen de overheid van de Verenigde Staten heeft een forse datahonger, ook de overheden van populaire uitbestedingslanden zoals India en China tonen weinig scrupules op dit terrein en hebben evenmin een niveau van waarborgen wat als gelijkwaardig met dat van de EU beschouwd kan worden.

De eerder aangehaalde beslissing van de Europese Commissie (2004/915/EC) bevat echter een aantal elementen die in samenhang met de eerdergenoemde datagraaierij op gespannen voet staan met een eventuele doorgifte naar derde landen zoals de Verenigde Staten, India en China. Zo vermelden de overwegingen onder andere het volgende:

“(…) de gegevensexporteur is ook aansprakelijk indien hij geen redelijke inspanning doet om zich ervan te vergewissen dat de gegevensimporteur in staat is om aan zijn wettelijke verplichtingen volgens de contractbepalingen te voldoen ("culpa in eligendo") (…).”  (2004/915/EC, overweging 5)

In het licht van de vergaande inzagebevoegdheden die overheden van derde landen hebben, valt te betwijfelen of een verantwoordelijke nog wel gepaste zorg heeft betracht indien persoonsgegevens naar derde landen zoals genoemd worden doorgegeven. Ook wordt in dit kader de vraag opgeroepen of verantwoordelijke niet aansprakelijk is voor de eventuele schade die een betrokkene lijdt als gevolg van een dergelijke inzage.

Tweede punt: waarborgen
Het tweede punt is dat een toezichthouder tot de conclusie kan komen dat, ondanks het gebruik van de standaardcontracten, de verwerking niet met voldoende waarborgen omkleed is en dat onmiddellijke opschorting van de verwerking geëist kan worden. Juist nu meer en meer kritische bedrijfsprocessen van organisaties voorwerp zijn van uitbesteding in enigerlei vorm, kan een dergelijk besluit een enorme impact hebben op de continuïteit van de bedrijfsprocessen. Deze situatie heeft zich nog niet voorgedaan, maar het is een kwestie van tijd dat dit zich eens gaat voordoen.

Om deze redenen acht ik het dan ook hoogst twijfelachtig of het uit oogpunt van juridische vakbekwaamheid verdedigbaar is om te adviseren om van deze route gebruik te maken.

W.H. van Holst
Wilt u reageren? Klik hier of stuurt u uw bijdrage in naar redactie@itenrecht.nl.

Vzr. Rechtbank Arnhem 2 februari 2012, LJN BV5455 (franchisenemer Bakkerij Bart tegen Bart's Retail)

Onrechtmatigheid van berichten op intranet. Forensisch bewijs. Ontbinding Franchisecontract.

Partijen hebben een franchise-overeenkomst gesloten. Eiser, franchisenemer had toegang tot het intranet van Bart's Retail B.V. (gedaagde 1, franchisegever), het zogenaamde Bartnet. Op het forum van het Bartnet heeft eiser berichten geplaatst, die volgens gedaagde onrechtmatig zijn. Daarnaast zijn er e-mailberichten gestuurd door ene Robin Hood, waarvan gedaagde stelt dat deze afkomstig zijn van eiser. Eiser heeft de beschuldigingen betwist. Deze (en andere) omstandigheden hebben er toe geleid dat gedaagde de franchise overeenkomst met eiser heeft ontbonden. De vraag is of deze buitengerechtelijke ontbinding op juiste gronden heeft plaatsgevonden. Dit is niet het geval en de de voorzieningenrechter veroordeelt Bart's Retail om de leveringen te hervatten aan franchisenemer.

Gronden voor ontbinding
2.33. Ons resteert thans niet anders, dan per direct over te gaan tot de buitengerechtelijke ontbinding van de met u gesloten overeenkomsten. (…) Als gronden voor deze ontbinding kunnen onder meer worden genoemd:
- Uw betrokkenheid bij de inhoud en de verzending van e-mailberichten aan franchisenemers Bakker Bart onder de naam [Robin Hood];
- Het bij herhaling plaatsen van onrechtmatige teksten op het intranetforum Bartnet;
- Het niet meewerken aan het nadere digitaal-forensisch onderzoek ten aanzien van de privé-pc;
- Het gedurende langere periode niet delen van kennis inzake een mogelijke hacker van de Bartnet-omgeving en/of andere beveiligingslekken in computersysteem van Bart’s Retail;
- De opzegging van het vertrouwen in u door Bart's Retail.
Nu de franchise overeenkomst wordt beëindigd, zullen per donderdag 22 december 2011 ook de leveringen aan u worden gestaakt.

Onrechtmatigheid van berichten
4.8.  Wat de b) grond (het plaatsen van onrechtmatige berichten door [franchisenemer] op het Bartnet forum) betreft geldt het volgende. [franchisenemer] stelt dat hij zich weliswaar kritisch heeft uitgelaten over de formule Bakker Bart, maar dat zijn formuleringen niet zonder meer onrechtmatig zijn. Bart's Retail stelt daarentegen dat het gaat om grievende berichten (waarin mensen met naam en toenaam worden genoemd) die voor onrust zorgen bij de (andere) franchisenemers en daarmee onrechtmatig zijn. Overwogen wordt dat in beginsel terughoudendheid moet worden betracht bij het beperken van de mogelijkheden van een burger, in dit geval een franchisenemer, om zich door woorden te uiten, ook als die uiting anderen, in casu de franchisegever, betreft. Het recht op vrijheid van meningsuiting (artikel 10 lid 1 van het (Europese) Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)) kan slechts worden beperkt indien dit bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen (artikel 10 lid 2 EVRM). Van een beperking die bij de wet is voorzien is sprake, wanneer de uitlatingen van [franchisenemer] onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 BW. Voor het antwoord op de vraag welk recht - het recht op vrijheid van meningsuiting of het recht op bescherming van eer of goede naam - in dit geval zwaarder weegt, moeten de wederzijdse belangen worden afgewogen.

Niet meewerken aan digitaal-forensisch onderzoek naar privé-computer
4.10.  Als grond c) heeft Bart's Retail aangevoerd dat [franchisenemer] niet zou hebben meegewerkt aan een nader digitaal-forensisch onderzoek naar zijn privé computer. Vastgesteld moet worden dat op 8 december 2011 dat verzoek voor het eerst is gedaan door/namens Bart's Retail. Aanvankelijk heeft [franchisenemer] hierop afwijzend gereageerd, maar vervolgens heeft [franchisenemer] op 12 december 2011 kenbaar gemaakt dat hij alsnog wilde meewerken, maar dat niet meer kon omdat hij op 3 december 2011 zijn privé computer reeds onklaar had gemaakt en bij het grof vuil had gezet. [franchisenemer] heeft in dat verband – naast zijn e-mailbericht van 9 december 2011 aan DAS Rechtsbijstand, waarin hij aangeeft dat hij zijn computer op 3 december 2011 vanwege een virus/hacker bij het grof vuil had gezet – een verklaring overgelegd van de heer [F], franchisenemer te [vestigingsplaats] van 16 januari 2012, waarin wordt bevestigd dat [F] op 2 december 2011 contact heeft gehad met [franchisenemer] over een mogelijk virus op zijn privé computer dan wel een hacker, waarna [F] [franchisenemer] had aangeraden om zijn computer direct van het internet te halen. [franchisenemer] heeft hiermee dan ook gemotiveerd weersproken dat hij willens en wetens zijn computer onklaar had gemaakt om nader onderzoek door Bart's Retail te frustreren. Bovendien is onvoldoende aannemelijk geworden dat het enkele niet meewerken aan een nader digitaal-forensisch onderzoek, voor zover daar dus al sprake van zou zijn, een zelfstandige grond voor ontbinding van de franchise- en onderhuurovereenkomst oplevert.

Niet delen van kennis betreffende een mogelijke hacker
4.11.  Ten aanzien van grond d) (het niet delen van kennis inzake een mogelijke hacker van de Bartnet-omgeving en/of andere beveiligingslekken in het computersysteem van Bart’s Retail) heeft [franchisenemer] onder verwijzing naar de notulen van de algemene leden vergadering van Bart’s Franchisevereniging van 20 januari 2009 aangevoerd dat hij, in zijn functie van toenmalige voorzitter van de Franchisevereniging, al enige tijd geleden tijdens een vergadering aan de orde heeft gesteld dat sprake is van een beveiligingslek en dat het mogelijk is om in de Bartnetcomputer van een willekeurige franchisenemer in te loggen. De bedrijfsjurist van Bart's Retail, mr. [voorletters] [C], – die ook aanwezig was tijdens die vergadering – heeft ter zitting verklaard dat hier niet over is gesproken tijdens die vergadering. [franchisenemer] heeft dit weersproken en aangegeven dat het wel vaker voor kwam dat de notulen niet altijd goed weergaven wat er werd gezegd tijdens een vergadering van de Franchisevereniging. [franchisenemer] heeft ter onderbouwing hiervan onder meer twee verklaringen overgelegd van de heer [F] (voormalig) bestuurslid van de Franchisevereniging en tevens franchisenemer, van 16 januari 2012 en 17 januari 2012, die de stellingen van [franchisenemer] bevestigt. Verder heeft [franchisenemer] nog twee verklaringen overgelegd van de heer [G], werkzaam bij ASK? Business Management & Solutions, van 16 december 2001 en 10 januari 2012, waarin wordt vermeld dat het onderwerp ‘Lek in Bartnetsysteem’ op 20 januari 2009 is besproken en dat de omstandigheid dat Bart's Retail er voor heeft gekozen de tekst in de notulen zo te verwoorden waarschijnlijk te maken heeft met het feit dat Bart's Retail niet alle ondernemers hiervan op de hoogte wilde stellen. Tot slot heeft de heer [H], voormalig penningmeester van de Franchisevereniging, op verzoek van [franchisenemer] op 18 januari 2012 per e-mail bevestigd dat het regelmatig voorkwam dat aanpassingsverzoeken niet werden uitgevoerd en dat zonder overleg de notulen werden vastgesteld. Hiermee is dan ook voldoende gemotiveerd weerspoken dat [franchisenemer] heeft nagelaten kennis inzake een mogelijke hacker dan wel een beveiligingslek in het computersysteem van Bart's Retail aan Bart's Retail te melden. Ook op dit punt is nader onderzoek nodig, waarvoor een kort gedingprocedure zich niet leent. Deze grond kan vooralsnog dan ook niet tot ontbinding van de franchise- en (onder)huurovereenkomst leiden.

Op andere blogs
DeGier|Stam blog (Franchise en de vrijheid van meningsuiting)

Hof 's-Gravenhage 31 januari 2012, LJN BV3775 (The Sun Company tegen Sol de Mallorca c.s.)

Auteursrecht. Computerprogramma. Huisstijl.

Introductie: Sun, eigenaresse van zonnestudio's in Den Haag handelt onder de handelsnaam The Sun Company Bruinings Sensatie Studio en is heeft in haar zonnestudio's een huisstijl toegepast. [S] - directeur van Sun - is houdster van het afgebeelde woord-/beeldmerk. Er zijn vier licentieovereenkomsten gesloten met een of meer van de geïntimeerden in de periode van juli 2000 tot begin 2004, met betrekking tot zonnestudio's in Delft, Vlaardingen, Roosendaal en Tilburg. Deze zijn ook beëindigd, waarover is geproceceerd, zie IE-Forum 6379 (Rb Den Haag).

Niet-nakoming en beëindiging licentieovereenkomsten met betrekking tot zonnestudio's en de gevolgen daarvan. Conventionele vorderingen tot betaling schadevergoeding en verbeurde boetes, behoudens een bedrag van € 95,20, afgewezen.

Geen inbreuk op auteursrechten m.b.t. computerprogramma aangenomen. Er blijkt niets omtrent de punten "die het Suncompany programma speciaal maken". Voor zover de beeldschermen overeenstemmen lijkt het te gaan om elementen die te herleiden zijn tot de standaard/basisprogrammatuur.

De reconventionele vordering tot verklaring voor recht dat ex-licentienemer gebruik van handelsnaam, merk en huisstijl twee weken na betekening van kort geding vonnis heeft gestaakt en gestaakt heeft gehouden wordt afgewezen, nu niet kan worden aangenomen dat zij merk en/of handelsnaam helemaal niet meer heeft gebruikt.

De subsidiaire vordering tot verklaring voor recht dat ex-licentienemer voormeld gebruik heeft gestaakt en gestaakt gehouden, met uitzondering van door de rechter nader te bepalen specifieke inbreuken, kan niet worden toegewezen nu zij te vaag en te weinig concreet en onderbouwd is. Eiseres in reconventie stelt immers geen feiten of omstandigheden die tot het oordeel moeten leiden dat er geen andere overtredingen zijn dan de door haar - als niet-overtredingen - aan de orde gestelde handelingen.

Citaten

Computerprogramma
28. Sol de Mallorca heeft betwist dat het programma van Sun een auteursrechtelijk beschermd werk is dat een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Voorts betwist zij dat zij na januari 2006 inbreuk heeft gepleegd. Zij heeft gesteld dat zij een nieuw programma heeft laten ontwikkelen door Adetech Consultancy B.V, waarvoor zij € 18.000,-- exclusief BTW heeft betaald, waartoe zij als producties 6 en 7 bij conclusie van antwoordde de desbetreffende offerte en factuur heeft overgelegd.

Voor het ontstaan van auteursrecht is, ook bij computerprogramma's, vereist dat het werk een eigen oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Het mag derhalve niet ontleend zijn aan een ander werk en er moet sprake zijn van scheppende menselijke arbeid en dus van subjectieve keuzes. Sol de Mallorca c.s. stellen dat de onderhavige software van Sun standaard/basis software is, die ontwikkeld is in opdracht van Sundays - een grotere marktspeler op het gebied van zonnestudio's en voormalig werkgever van [S] - en waarop slechts enkele aanpassingen zijn aangebracht, die niet bijzonder zijn, terwijl de opbouw en structuur bovendien in hoge mate functioneel zijn bepaald. Sun heeft niet gemotiveerd betwist dat haar computerprogramma is gebaseerd op dat van Sundays. Wat betreft de betwisting dat sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk volstaat zij met een verwijzing naar de door haar als productie 17 overgelegde verklaring van CB plan. Daaruit valt naar het oordeel van het hof af te leiden dat de programmatuur van Sun zich slechts onderscheidt van (die) standaard/basissoftware door een aantal daarop aangebrachte aanpassingen. In die verklaring wordt immers slechts een aantal punten opgesomd die "het Suncompany programma speciaal maken". De eerste twee punten betreffen de naamsaanduidingen, waarvan niet gesteld is - en ook niet voor de hand ligt - dat die zijn overgenomen. De andere twee punten betreffen, naar het oordeel van het hof algemene, functionaliteiten, waarvan de aanwezigheid, zonder toelichting, die ontbreekt, niet de conclusie rechtvaardigt dat deze het resultaat zijn van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes. Bovendien is niet voldoende gemotiveerd gesteld dat het door Sol de Mallorca na januari 2006 gebruikte programma overeenstemt met het programma van Sun juist wat betreft die gedeelten of aspecten die het "speciaal maken". De bij grieven als productie 23 overgelegde foto's van het beeldscherm en het verslagje van Sun wijzen daar niet op. Daaruit blijkt immers niets omtrent de punten "die het Suncompany programma speciaal maken"; voor zover de beeldschermen overeenstemmen lijkt het te gaan om elementen die te herleiden zijn tot de standaard/basisprogrammatuur. Gelet op het bovenstaande gaat het hof aan de gestelde auteursrechtinbreuk op de programmatuur als onvoldoende onderbouwd voorbij, zodat grief VI niet tot vernietiging kan leiden.

Staken van handelsnaam, merk, huisstijl, etc.
33. Sun heeft het vonnis van 22 juni 2006 op 23 juni 2006 laten betekenen, zodat Sun vanaf 8 juli 2006 dwangsommen zou verbeuren bij overtreding van de opgelegde verboden. Sun stelt dat op die datum het merk en de handelsnaam van Sun nog werden gebruikt en alle elementen van de huisstijl nog aanwezig waren en dat vele malen de bij het vonnis van 22 juni 2006 opgelegde verboden zijn overtreden. Sol de Mallorca stelt in haar conclusie van antwoord zelf dat op 8 en 9 juli 2006 twee keer een cadeaubon, voorzien van het merk, door haar is afgegeven. In de memorie van antwoord stelt zij dat alleen op 9 juli 2006 zo'n cadeaubon is getoond op verzoek van de echtgenote van [S] die deze vervolgens zou hebben meegegrist. Sun stelt onder meer dat het merk en/of de handelsnaam na 7 juli 2006, blijkens de als productie 16 bij memorie van grieven overgelegde foto van september of oktober 2006, is gebruikt op een reclameaanhangwagen die zichtbaar was vanaf de openbare weg en dat Sol de Mallorca in 2006 en (een deel van) 2007 gebruik heeft gemaakt van een website met de naam www.thesuncompany.nl. Deze stellingen heeft Sol de Mallorca niet voldoende gemotiveerd betwist.
Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat Sol de Mallorca haar stelling dat zij het gebruik van de handelsnaam, het merk en de huisstijl van Sun binnen twee weken na betekening van het vonnis van 22 juni 2006 heeft gestaakt en gestaakt gehouden en de daarop gebaseerde vordering niet voldoende heeft onderbouwd, althans - voor het geval moet worden aangenomen dat de bewijslast ter zake op Sun rust - voormelde verweren/stellingen van Sun niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken. Het oordeel van de rechtbank, dat het niet in de rede ligt voormelde cadeaubonnen met het merk van Sun als inbreukmakend op enig recht van Sun aan te merken, acht het hof in dit kader niet relevant en niet juist. In het kort geding vonnis van 22 juni 2006 is het Sol de Mallorca immers ten opzichte van Sun verboden het merk en de handelsnaam te gebruiken.
Het bovenstaande brengt mee dat het hof van oordeel is dat niet kan worden aangenomen dat Sol de Mallorca het merk en/of de handelsnaam van Sun na 8 juli 2006 (helemaal) niet meer heeft gebruikt. Het bewijsaanbod van Sol de Mallorca c.s. is niet relevant nu het niet ziet op deze handelingen en wordt dan ook gepasseerd. Hetgeen Sol de Mallorca c.s. ter verontschuldiging van deze handelingen aanvoeren kan wellicht van invloed zijn op de te verbeuren dwangsommen, maar kan niet in de weg staan aan toewijzing van het gevorderde. Grief VI slaagt derhalve.
Ten overvloede merkt het hof op dat de omstandigheid dat de gevorderde verklaring voor recht niet wordt toegewezen, niet zonder meer betekent dat Sol de Mallorca genoemde verboden heeft overtreden en - thans nog te vorderen - dwangsommen heeft verbeurd. Die kwestie is in deze procedure niet aan de orde.

Hof Arnhem 31 januari 2012, LJN BV3776 (Proximedia tegen Fietsen Favoriet v.o.f. c.s.)

Vergelijkbaar met IT 666: Colportagewet is niet van toepassing op kleine ondernemers. Oneigenlijke dwaling? Bewijsopdracht.

3.4 Ten aanzien van het beroep dat Fietsen Favoriet c.s. heeft gedaan op de reflexwerking van de Colportagewet overweegt het hof het volgende. Vast staat dat Fietsen Favoriet de overeenkomst heeft gesloten in het kader van haar bedrijf, omdat de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering van Fietsen Favoriet worden gebruikt. Fietsen Favoriet kan dus niet worden gekwalificeerd als “particulier” als genoemd in artikel 1 lid 1, aanhef en onder d van de Colportagewet. Het hof ziet, anders dan de rechtbank, voorts geen ruimte om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip “particulier” zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijke persoon die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf, of zelfs - zoals in de onderhavige zaak - een samenwerkingsverband tussen twee natuurlijke personen binnen een vennootschap onder firma. In de wetsgeschiedenis van de Colportagewet is voor een zo ruime uitleg geen steun te vinden. Zo wordt in de wetgeschiedenis vermeld dat overeenkomsten tussen ondernemers buiten de werkingssfeer van de regeling vallen (Advies van de SER, bijlage bij de MvT, nr. 4, onder V). Een amendement dat onder meer tot doel had om ook personen die niet als particulier optreden (meer in het bijzonder personen die een groep particulieren vertegenwoordigen) te beschermen tegen misbruiken bij colportage is verworpen (amendement Terlouw, nr. 12). Ook in andere, meer recente wetgeving wordt alleen bescherming toegekend aan de consument zijnde de “natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf”. Dat geldt onder meer voor de regeling van de consumentenkoop in artikel 7:5 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), de bescherming van de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden bij de in de artikelen 6:236 en 6:237 BW als onredelijk bezwarend aangemerkte bedingen en de regeling van de particuliere borgtocht in artikel 7:857 BW. Voor de regeling van de onredelijk bezwarende bedingen geldt dat de artikelen 6:236 en 6:237 BW via de open norm van artikel 6:233 onder a BW enige invloed kunnen uitoefenen bij de toetsing van een beding in algemene voorwaarden bij een niet-consument (de zogenoemde ‘reflexwerking’), met name in het geval de wederpartij een met een consument vergelijkbare positie inneemt. Een dergelijke, samenhangende bepaling met een open norm waarop ‘reflexwerking’ bij de Colportagewet gebaseerd zou kunnen worden, is er echter niet. Fietsen Favoriet c.s. heeft dat ook niet aangevoerd. Daaruit volgt dat de grieven van Proximedia slagen.

HR 20 januari 2012, LJN BU3162 (Agfa/Foto Noort)

Als onderdeel van veel IT-dienstcontracten worden leasecontracten gesloten. De IT-dienstverlener levert dan de IT-diensten, een dochterondernemer of bank least de betrokken hardware aan de klant. Een scherpe IT-jurist koppelt deze contracten natuurlijk al aan elkaar. Als de dienstverlening faalt, moet de klant ook van de lease af kunnen. Daar zul je doorgaans een apart artikel voor moeten opnemen in het leasecontract, want standaard zul je ze niet aantreffen. De HR komt de klant die niet zo'n bepaling heeft bedongen te hulp.

Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten. 

In onderhavige zaak ging het om een filmlaboratorium terzake waarvan Agfa Europe diensten zou verrichten aan de klant (de hoofdovereenkomst, een huurkoopovereenkomst). Samenhangend met deze overeenkomst sloot de klant een leaseovereenkomst met Agfa Finance. De feiten in deze zaak zijn voor het overige erg specifiek. De algemene rechtsregel die de HR geeft, lijkt echter generiek toe te passen:

"In cassatie is niet bestreden dat AgfaPhoto Netherlands is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst jegens Foto Noort c.s. en dat die tekortkoming zo ernstig is dat zij ontbinding van deze overeenkomst kan rechtvaardigen (zie de onbestreden rov. 4.5.1-4.5.5). Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat, gelet op de nauwe feitelijk-economische samenhang tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, de tekortkoming in de huurkoopovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid de door Foto Noort c.s. gevorderde ontbinding van de financieringsovereenkomst rechtvaardigt". [r.o. 3.5.3.]

Deze rechtsregel komt mij alleszins redelijk voor. Een leaseovereenkomst die samen met een hoofdovereenkomst wordt gesloten, zal ontbonden mogen worden als de hoofdovereenkomst ontbonden kan worden.

Op andere blogs:
Dirkzwagerieit (Hoge Raad: wanprestatie bij it-overeenkomst leidt ook tot ontbinding samenhangende financieringsovereenkomst)

Link
De Vereniging voor Media- en Communicatierecht (VMC) en de Vereniging voor Auteursrecht (VVA) organiseren een gezamenlijke studiemiddag over de Brein/Ziggo-zaak en het Europese perspectief zoals dat gevormd wordt door onder meer de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in Scarlet/Sabam. Vooraanstaande sprekers (prof. mr. Egbert. Dommering, prof. mr. Arno Lodder en prof. mr. Dirk Visser) verzorgen inleidingen, die gevolgd worden door een discussie

Inschrijven: studiemiddag@mediaforum.nl
Waar Het Trippenhuis, Kloveniersburgwal 29, 1011 JV Amsterdam
Wanneer woensdag 22 februari 2012
Prijs Toegang is voor leden gratis. Niet-leden betalen Euro 20,=.
Bijlage: pdf

Programma
14.00-14.30 uur inloop (koffie/thee)
14.30-14.50 uur Prof. mr. Egbert Dommering
14.50-15.10 uur Prof. mr. Arno Lodder
15.20-15.40 uur Prof. mr. Dirk Visser
15.40-16.00 uur Pauze
16.00-17.15 uur debat
17.15 borrel

HR 20 januari 2012, LJN BT7496

Veel IT-leveranciers bedienen zich van onderaannemers, bijvoorbeeld voor hosting. Als die onderaannemer te kort schiet, heeft de klant twee routes om schade te verhalen. Het meest voor de hand ligt het aanspreken van de hoofdaannemer. Daarnaast kan het handelen van de onderaannemer jegens de klant onrechtmatig zijn. Is dat het geval, dan kan de klant de onderaannemer rechtstreeks aanspreken. In de praktijk wordt die route bij mijn weten niet of nauwelijks gevolgd. De HR lijkt de deur naar de onderaannemer echter open te zetten.

Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten. 

De onderhavige zaal betreft aanneming van werk. Onderwerp van geschil betreft de bouw van een dak, uit te voeren door de onderaannemer. De onderaannemer levert geen goed werk. De HR (r.o. 3.2.1):

"Het dak lekte, de leien verschilden van kleur, de leien waren niet naar behoren gelegd, de leien vervormden althans waren krom, een folie onder de leien ontbrak en de dakgoten lekten. In opdracht van [eiser] heeft ir. F.A. van de Kant het dak onderzocht. In zijn rapport van 2 juli 2005 heeft Van de Kant de klachten van [eiser] onderschreven. Volgens het rapport heeft [verweerder] bovendien ernstig gefaald in het bevorderen van het herstel van het dak."

Op het oog een huis-tuin-en-keuken tekortkoming, zoals er zo velen zijn. Ieder IT-project van enige omvang heeft er wel een paar van. Ik teken wel aan dat hier sprake was van de verzwarende omstandigheid dat de onderaannemer ernstig gefaald heeft bij het bevorderen van het herstel. De HR oordeelt eerst in het algemeen over het rekening houden met belangen van derden:

"3.4.2 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt (HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog))."

Heel mooi, maar heeft de falende onderaannemer nou onrechtmatig gehandeld? 

"Anders dan het middel betoogt, levert een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op." [r.o. 3.4.3]

Dat wisten we natuurlijk al. Maar levert deze doorsnee tekortkoming nou toch een onrechtmatige daad op? Ja, aldus de HR:

"De hiervoor in 3.2.1 weergegeven stellingen van [eiser], waarvan het hof de juistheid in het midden heeft gelaten en die onmiskenbaar mede als feitelijke basis dienden voor diens vordering uit onrechtmatige daad, kunnen echter, in de context van de onderhavige zaak, het oordeel wettigen dat [verweerder], overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, bij de uitvoering van het werk mede jegens [eiser] onzorgvuldig te werk is gegaan en aldus heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens [eiser] betaamt".

Het is dus oppassen geblazen voor onderaannemers. De uitspraak leert dat onderaannemers in IT-projecten in ieder geval adequate maatregelen moeten nemen om de schade van de eindklant te beperken. Doen zij dat niet, dan zal snel sprake zijn van onrechtmatig handelen. Maar zelfs als maatregelen worden genomen, kunnen tekortkomingen wellicht toch al sneller een onrechtmatige daad opleveren dan doorgaans wordt gedacht.

De Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) is op een aantal punten aangepast. Het voornaamste doel hiervan is de administratieve lasten en nalevingskosten voor verantwoordelijken - bedrijven en instellingen die persoonsgegevens verwerken - te verminderen. De wet ‘Wijziging Wbp in verband met de vermindering van administratieve lasten en nalevingskosten, wijzigingen teneinde wetstechnische gebreken te herstellen en enige andere wijzigingen’ (31 841) treedt in werking op 9 februari 2012 .

Hieronder volgt een overzicht van de aanpassingen die lastenverlichting opleveren voor verantwoordelijken en van de belangrijkste overige wijzigingen. Het Wbp-artikel waarin een genoemde wijziging zich voordoet, staat tussen haakjes achter de beschrijving. Zie hier.

De Balie, Amsterdam, donderdag 12 april van 12.00 tot 15.15 uur, zie uitnodiging.

Tijdens deze bijeenkomst zullen drie sprekers, dr. Tycho de Graaf, mr. Olivier Oosterbaan en mr. Menno Weij,  belangrijke en actuele jurisprudentie de revue laten passeren.

Aan bod komen de ICT~Office en ARBIT-voorwaarden, er wordt een marktindruk rondom ‘Games’ gegeven en de IT-contractuele aspecten, rechtspraak en best practices, rondom opzegging en algemene voorwaarden worden eveneens  besproken.

In 3 uur bent u volledig op de hoogte over de actuele ontwikkelingen in de IT-rechtspraak en de markt van ‘Games’.

Kosten
Deelname € 325,- per persoon (excl. BTW).
Sponsors van onze communities betalen €285 (excl. BTW)

Hier aanmelden

Rechtbank 's-Gravenhage 23 december 2011, LJN BU9409 (OM tegen verdachte)

Een commentaar van NJB medewerker Bert-Jaap Koops, hoogleraar regulering van technologie in Tilburg, zie hier: Mag de Staat met Google Earth in je achtertuin kijken om zo bewijs voor een strafzaak te verzamelen?

Een advocaten doet privé-aankopen met valse facturen en ontduikt daarmee belasting. Voor kantoor worden twee grote gele zogenheten Bubble Cube stoelen aan van een ontwerper. Deze stoelen worden meeste in de tuin gebruikt. FIOD-opsporingsambtenaar gaat na of deze wellicht thuis in de tuin staan via Google Earth.

(...)
En dus?
Vond de rechter dat het mocht, omdat het een beperkte inbreuk op de privacy is. Google Earth is voor iedereen raadpleegbaar. De advocate krijgt een boete van 17.000 euro en 40 uur taakstraf. Ook omdat ze de advocatuur te schande maakte.

Lees de gehele bijdrage hier.

Op andere blogs:
MediaReport (Met Google Earth neemt de politie een kijkje in je tuin: is dat schending van de privacy?)