Vzr. Rechtbank Almelo 11 juli 2012, KG ZA 12-117 (Datacolor & PPG Coatings tegen Populus Paint Products c.s.)

Uitspraak ingezonden door Rens Jan Kramer, Boels Zanders Advocaten.

Auteursrecht. UsedSoft-arrest (IEF 11521) toegepast op verfmengsoftware.

Datacolor ontwikkelt software voor PPG om verfmengmachines aan te sturen en de gewenste kleur verf en kwaliteit te vervaardigen. PPG is producent van verven en coating. De voordeelmarkt is verkoper van verf en aanverwante artikelen. Populus is een verfgroothandel, beiden met meerdere vestigingen.

Datacolor en PPG beroepen zich op hun auteursrecht op de PPG Software en PPG Updates. Populus c.s. hebben verfmengmachines gekocht van sublicentienemers van PPG, terwijl deze software aan die licentienemers verhuurd was. Nu er volgens PPG geen sprake was van verkoop, maar van verhuur kan er van de uitputtingsregel ex 45j Auteurswet geen sprake zijn. Uitzondering is één geval in Duitsland, daar heeft wel verkoop plaatsgevonden.

De enkele verklaring van PPG dat normaal gesproken de verfmachines worden verhuurd in plaats van verkocht en dat alleen in dit geval de machine met software is verkocht, lever geen onderbouwing van de stelling dat de andere machines niet zouden zijn verkocht, maar verhuurd. Stukken die dat onderbouwen ontbreken. Ook sublicentieovereenkomsten met afnemers waaruit een eigendomsvoorbehoud moet blijken ontbreken. De vorderingen worden, mede onder verwijzing naar HvJ EU UsedSoft [red. IEF 11521] afgewezen. Er is ook geen sprake van onrechtmatig handelen. Datacolor en PPG worden veroordeelt in de proceskosten van De Voordeelmarkt (ad €9.400) en Populus (ad €27.418,93).

4.4. "Ook het vaststellen van een licentieovereenkomst tussen PPG en haar afnemers zou bij een dergelijke verkoopsituatie geen ander oordeel meer met zich meebrengen blijkens de zeer recente uitspraak in de UsedSoft-zaak van het Hof (HvJ EG, 3 juli 2012, C-128/11). Van een inbreuk op het auteursrecht op PPG Software of Updates is dan geen sprake meer. Dat de software  om niet ter beschikking zou zijn gesteld door PPG aan de door haar geselecteerd afnemers, brengt geen ander oordeel met zich, maar illustreert enkel de handelswijze van PPG in haar branche. Daar komt nog bij dat De Voordeelmarkt en Populus hebben betwist dat hun systemen na zes maanden (zonder het installeren van de updates) op zwart zijn gegaan. De enkele niet onderbouwde stelling dat De Voordeelmarkt en Populus illegale kopieën zouden hebben verkregen, is onvoldoende om deze betwisting te weerleggen. Dat sprake is van PPG Updates die telkenmale verplicht dienen te worden geïnstalleerd om het systeem draaiende te houden, is dan ook evenmin aannemelijk geworden. Nu niet aannemelijk kan worden geacht dat sprake is van een inbreuk op de auteursrechten zoals door Datacolor en PPG gesteld, zullen alle vorderingen uit dien hoofde worden afgewezen.

Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem 12 juni 2012, LJN BX0460 (curator tegen De Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM)) - tussenarrest BM1240

Getipt door Reinout Rinzema, Ventoux Advocaten B.V..

Mededinging; misbruik van machtspositie kantoorautomatiseringssoftware.

In deze zaak gaat het om de afbakening van de relevante markt na een deskundigenbericht en of NVM al dan niet misbruik heeft gemaakt van zijn economische machtspositie. Het hof beschouwt naar aanleiding van het deskundigenbericht de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars als relevante markt. Het hof stelt dat NVM onvoldoende heeft onderbouwd dat er sprake was van voldoende concurrentiedruk van ondernemingen die niet bij de afspraak zijn betrokken. NVM heeft in strijd gehandeld met artikel 6 lid 1 Mededingingswet. Het beroep van de curator op misbruik van machtspositie van NVM (art. 24 Mw) faalt.

Zo heeft de curator de stelling van NVM (in het kader van haar betwisting van het misbruik) dat HPC in ieder geval 20% van de makelaars, die geen NVM-lid waren, heeft kunnen beleveren zonder over de specificaties van TIARA te beschikken, niet althans onvoldoende weersproken, zodat als gevolg daarvan in ieder geval niet is komen vast te staan dat de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware volledig is uitgeschakeld of - zoals NVM stelt - de effectieve mededinging daarop is uitgesloten.

Het hof neemt aan dat de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware niet volledig is uitgeschakeld of de mededinging daarop is uitgesloten.

Het hof veroordeelt NVM onder andere tot betaling van schadevergoeding aan de curator en tot betaling van de proceskosten.

2.7 Ook voor het overige neemt het hof de antwoorden uit het deskundigenbericht, welke conclusies degelijk zijn onderbouwd en waarbij de standpunten van partijen zijn meegenomen, over en maakt deze conclusies tot de zijne. Het hof merkt in dit verband nog op dat NVM weliswaar haar eigen visie tegenover die van de deskundigen heeft gesteld, maar dat zij deze visie niet nader heeft onderbouwd met bijvoorbeeld een tegendeskundigenrapport. Evenmin heeft NVM gevraagd om de deskundigen mondeling te laten horen over het deskundigenrapport of om aanvullende vragen aan de deskundigen voor te leggen. Dit betekent dat het hof bij de verdere beoordeling van de gestelde overtreding door NVM van het bepaalde in artikel 6 lid 1 en artikel 24 Mw als relevante markt de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland beschouwt.

Verbod mededingingsafspraken
2.18 Naar het oordeel van het hof heeft NVM, in het licht van de gemotiveerde betwisting op onder andere dit aspect van artikel 6 lid 3 Mw door de curator, onvoldoende onderbouwd gesteld dat er sprake is van restconcurrentie. Het in dat verband noemen van twee andere softwareontwikkelaars, waaronder een dochteronderneming van NVM (Basenet), zonder daarbij bijvoorbeeld aan te geven wat het marktaandeel van deze ondernemingen is en of, en zo ja welke, toetredingsdrempels op de relevante markt bestonden, is daartoe onvoldoende. Nu ten aanzien van 1 (sub d) van de 4 cumulatieve voorwaarden voor toepassing van artikel 6 lid 3 Mw niet is komen vast te staan dat daaraan is voldaan, komt het hof niet meer toe aan beoordeling van de vraag of aan de andere 3 voorwaarden (sub a t/m c) is voldaan, waarbij het hof wat betreft de voorwaarde sub c volledigheidshalve nog verwijst naar hetgeen het daaromtrent onder 2.11 heeft opgenomen. Het beroep van NVM op artikel 6 lid 3 Mw gaat derhalve niet op. De onder 2.1 onder a) en b) genoemde besluiten zijn in strijd met artikel 6 lid 1 Mw.

Misbruik van machtspositie
2.27 Bij de beoordeling van de vraag of de leveringsweigering door NVM misbruik in de zin van artikel 24 Mw vormt, neemt het hof het volgende als uitgangspunt. Zoals hierboven in rechtsoverweging 2.21 overwogen acht het hof de jurisprudentie van het HvJ EU en het GvEA over het begrip “misbruik” mede richtinggevend voor de uitleg van artikel 24 Mw. Of een leveringsweigering misbruik van artikel 24 Mw oplevert dient derhalve mede te worden beoordeeld in het licht van de cumulatieve criteria die het HvJ EU - gevolgd door de Nederlandse rechter - daarvoor in zijn jurisprudentie heeft genoemd en die er - kort samengevat - op neerkomen dat een leveringsweigering alleen dan misbruik oplevert indien de weigering kan leiden tot de volledige uitsluiting van de mededinging op de markt waarop de verzoekers (in dit geval: HPC) actief zijn en het product of de dienst waarom verzocht wordt (in dit geval: de specificaties voor koppeling van OMA aan TIARA) onontbeerlijk of essentieel is om op de markt actief te zijn in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestaat en voorts voor de leveringsweigering geen objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat (vgl HvJ EG 26 november 1998, zaak C-7/97, Bronner en CBb 3 december 2009, zaak AWB 07/997, LJN BK6514). Daarbij is voorts van belang dat een leveringsweigering niet daadwerkelijk behoeft te hebben plaatsgevonden om te kwalificeren als misbruik. Er kan ook sprake zijn van misbruik bij deze zogenaamde “constructieve weigering” die de vorm aanneemt van het nodeloos vertragen van de levering van de dienst of het product (vgl. Richtsnoeren 2009/C45/02 betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 102 VW EU op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, Pb EU 2009, C45, randnummer 79).

2.28 Gezien de in rechtsoverweging 2.27 beschreven uitgangspunten is het hof echter van oordeel dat de curator in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door NVM, onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat deze leveringsweigering van NVM heeft geleid tot de volledige uitschakeling van de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, waarop HPC actief was en dat hij eveneens onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de terbeschikkingstelling van die specificaties onontbeerlijk of essentieel was om op de markt actief te zijn, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestond. Het hof brengt hier in herinnering dat eerst van misbruik van een economische machtspositie kan worden gesproken indien in ieder geval aan beide voormelde criteria is voldaan. Zo heeft de curator de stelling van NVM (in het kader van haar betwisting van het misbruik) dat HPC in ieder geval 20% van de makelaars, die geen NVM-lid waren, heeft kunnen beleveren zonder over de specificaties van TIARA te beschikken, niet althans onvoldoende weersproken, zodat als gevolg daarvan in ieder geval niet is komen vast te staan dat de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware volledig is uitgeschakeld of - zoals NVM stelt - de effectieve mededinging daarop is uitgesloten.

Advies Raad van State 28 juni 2012, W03.12.0188/II (voorlichting over EU-privacywetgeving)

Op 27 juni 2012 heeft de Afdeling advisering van de Raad van State voorlichting uitgebracht aan de Tweede Kamer over EU-privacywetgeving. De Tweede Kamer heeft de voorlichting op 5 juli 2012 openbaar gemaakt.

Uit de samenvatting: Aanleiding
De Europese Commissie heeft op 25 januari 2012 twee voorstellen gepresenteerd voor de herziening van de regels voor de bescherming van persoonsgegevens binnen de Europese Unie. De Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal heeft aan de Afdeling advisering van de Raad van State gevraagd haar van voorlichting te dienen over die voorstellen. Zij heeft daartoe een vijftal vragen aan de Afdeling advisering voorgelegd. Het is de eerste maal dat de Afdeling advisering op verzoek van de Tweede Kamer voorlichting uitbrengt over EU-ontwerpwetgeving. Voor zover de Afdeling advisering standpunten over de ontwerp¬verordening en –richtlijn naar voren brengt, zien deze uitsluitend op deze voor¬stellen in dit ontwerpstadium. Zij kunnen niet worden geïnterpreteerd als voor¬uitlopend op de wetgevingsadvisering die in een later stadium zal plaatsvinden bij de uitvoering en omzetting van op Europees niveau tot stand gebrachte regelgeving.
De Afdeling advisering merkt, voorafgaand aan de beantwoording van de vijf concrete vragen, in het algemeen het volgende op over de EU-voorstellen.

Bevoegdheidsverdeling
De wens van de Tweede Kamer die aan de voorlichtingsvragen ten grondslag ligt is, zo begrijpt de Afdeling advisering, het verkrijgen van inzicht in de consequenties van deze Europese ontwerpverordening en ontwerprichtlijn voor de lidstaten, in het bijzonder voor Nederland. De belangrijkste veranderingen vloeien voort uit de ontwerpverordening. Een belangrijke consequentie is naar het oordeel van de Afdeling advisering in de eerste plaats de verschuiving in de bevoegdheidsverdeling tussen de lidstaten en de Europese Unie. De nadruk komt veel sterker dan voorheen te liggen op de bevoegdheden van de Europese Unie. De voorgestelde verordening zal op het gebied van de bescherming van persoonsgegevens de nationale beleidsruimte van de lidstaten aanzienlijk inperken. De invulling van dit grondrecht, ook in relatie tot andere grondrechten, zal in de toekomst voornamelijk plaatsvinden op Europees niveau. De verschuiving naar EU-niveau wordt ook zichtbaar in de ruime toekenning van bevoegdheden aan de Europese Commissie en in een versterkt Europees toezicht. Het toezicht wordt meer dan nu het geval is in handen gelegd van het uit de nationale toezichthouders bestaande Europees Comité voor de gegevensbescherming en de Europese Commissie.

Technologische ontwikkelingen
De ontwerpverordening heeft ook tot doel de wetgeving in overeenstemming te brengen met technologische ontwikkelingen. Om dat te bereiken worden de rechten van de betrokkene uitgebreid en de verplichtingen van de voor de verwerking verantwoordelijken versterkt. De Afdeling advisering onderschrijft de genoemde doelstelling, maar waarschuwt voor te hooggespannen verwachtingen. Naar het oordeel van de Afdeling advisering dienen de voorgestelde nieuwe rechten, zoals een "recht om vergeten te worden" in de ontwerpverordening inhoudelijk nauwkeuriger te worden omschreven om daadwerkelijk toegevoegde waarde te kunnen hebben. Bovendien kan de ontwerpverordening leiden tot aanzienlijke lastenverzwaringen voor de verantwoordelijken. De vraag is of het uitgangspunt dat de verantwoordelijke moet kunnen worden aangesproken op de bescherming van persoonsgegevens die door hem worden verwerkt, dergelijke lastenverzwaringen nog kan rechtvaardigen.

Solv hier

CBPweb bericht: Minder administratieve lasten en kosten voor verantwoordelijken

Per 1 juli 2012 zijn drie besluiten die te maken hebben met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) op een aantal punten aangepast. Het gaat om het Besluit kostenvergoeding rechten betrokkene Wbp, het Meldingsbesluit Wbp en het Vrijstellingsbesluit Wbp. Het voornaamste doel hiervan is de administratieve lasten en nalevingskosten te verminderen voor verantwoordelijken (degenen die persoonsgegevens verwerken). Het grootste gedeelte van de wijzigingen betreft het Vrijstellingsbesluit Wbp.

Vrijstellingsbesluit Wbp
Het Vrijstellingsbesluit Wbp regelt welke verwerkingen van persoonsgegevens zijn vrijgesteld van de wettelijke meldingsplicht bij het College bescherming persoonsgegevens (CBP) of, als een organisatie deze heeft aangesteld, de functionaris voor de gegevensbescherming (FG).

De wijzigingen van het Vrijstellingsbesluit Wbp zijn in drie categorieën onder te verdelen:

1. Uitbreiding van het aantal vrijstellingen van de meldingsplicht
Dit houdt in dat enkele van de al bestaande artikelen in het Vrijstellingsbesluit Wbp zijn aangevuld. In het bijzonder de wijziging van artikel 38 Vrijstellingsbesluit Wbp (videocameratoezicht) is van belang. De in het artikel opgenomen bewaartermijn voor camerabeelden van 24 uur is vervangen door vier weken.
2. Aanpassing aan de maatschappelijke (technologische) ontwikkelingen
Door deze wijzigingen in het Vrijstellingsbesluit Wbp worden onnodige belemmeringen in de ontwikkeling van inmiddels algemeen gebruikelijke ICT-toepassingen als intranet en persoonlijke websites en weblogs zo veel mogelijk opgeheven. Het gevolg hiervan is dat twee nieuwe vrijstellingen zijn opgenomen in het Vrijstellingsbesluit Wbp, te weten artikel 38a Intranet en artikel 38b Persoonlijke websites.
3. Verruiming van de vrijstelling van de meldingsplicht voor gegevensverkeer met derde landen
Voortaan zijn ook vrijgesteld van de meldingsplicht (artikel 44):
* doorgifte van persoonsgegevens naar een land binnen de Europese Economische Ruimte;
* doorgifte aan de Verenigde Staten in overeenstemming met de zogeheten Safe Harbor Principles;
* doorgifte met een vergunning die betrekking heeft op een intern bindende gedragscode (BCR).

Meldingsbesluit Wbp
In het nieuwe tweede lid van artikel 2 van het Meldingsbesluit Wbp is een voorziening getroffen voor vereenvoudiging van de meldingsplicht voor grote ondernemingen. Onder bepaalde voorwaarden kan een melding die betrekking heeft op verwerkingen door of voor meer dan één verantwoordelijke geschieden door één van deze verantwoordelijken.

Besluit kostenvergoeding rechten betrokkene Wbp
Het besluit leidt tot aanpassing van de maximumbedragen van de vergoeding die een verantwoordelijke op grond van artikel 39 Wbp aan de betrokkene kan vragen wanneer deze een inzageverzoek heeft gedaan. Verder is een expliciete regeling getroffen voor de vergoeding van afdrukken van röntgenfoto’s.

De Human Rights Council van de Verenigde Naties heeft op 6 juli 2012 in een resolutie over "The promotion, protection and enjoyment of human rights on the Internet" vastgelegd dat mensenrechten ook op internet dienen te worden beschermd.

De Human Rights Council:

"Affirms that the same rights that people have offline must also be protected online, in particular freedom of expression, which is applicable regardless of frontiers and through any media of one’s choice."

Het rapport dat ten grondslag ligt aan deze resolutie is hier te vinden.

Met dank aan Thomas de Weerd, Houthoff Buruma.

Belangrijkste onderdelen van de Resolutie:

De Human Rights Council:

1. Affirms that the same rights that people have offline must also be protected online, in particular freedom of expression, which is applicable regardless of frontiers and through any media of one’s choice, in accordance with articles 19 of the Universal Declaration of Human Rights and the International Covenant on Civil and Political Rights;

2. Recognizes the global and open nature of the Internet as a driving force in accelerating progress towards development in its various forms;

3. Calls upon all States to promote and facilitate access to the Internet and international cooperation aimed at the development of media and information and communications facilities in all countries;

4. Encourages special procedures to take these issues into account within their existing mandates, as applicable;

5. Decides to continue its consideration of the promotion, protection and enjoyment of human rights, including the right to freedom of expression, on the Internet and in other technologies, as well as of how the Internet can be an important tool for development and for exercising human rights, in accordance with its programme of work.

Rechtbank Arnhem 20 juni 2012, HA ZA 12-16 (Docuwork B.V. tegen Gemeente Ede)

Uitspraak ingezonden door Mark Jansen, Dirkzwager advocaten & notarissen.

Docuwork is gespecialiseerd in het omzetten van papieren in digitale dossiers. Gemeente Ede heeft een offerte aangevraagd voor het digitaliseren van bouwvergunningen van 1903 tot en met 2010; er is gevraagd om een "offerte met een vast prijs per m..." met een meerprijs bij de overschrijding van 250m, afronding uiterlijk 31 december 2010. In de verder communicatie is gesproken over eerste vijf tussentijdse opvragingen die gratis zijn en dat er wat opstartproblemen zijn geweest en dat "uiteraard zullen wij geen kosten in rekening brengen voor mogelijk extra opvragingen".

Docuwork vordert diverse bedragen vanwege 459 extra opvragingen, digitaliseren van meer documenten groter dan A3 en onterecht ingehouden boetebedrag voor te late oplevering. De vraag of Docuwork meerwerk in rekening kan brengen wordt afwijzend beantwoord.

1. Opvragingen (r.o. 4.3.)

De rechtbank oordeelt op grond van de e-mailcorrespondentie van oktober en november 2010 dat de oorspronkelijk overeenkomst is gewijzigd. Anders dan Docuwork heeft gesteld kan uit die e-mails niet worden afgeleid dat nadere afspraak slechts voor een beperkte periode gold en niet voor de resterende duur van de opdracht. (...) De conclusie is dat Docuwork de opvragingen op grond van de (gewijzigde) overeenkomst kosteloos diende te verwerken.

2. Documenten groter dan A3: (r.o. 4.5, 4.7)

Voorop wordt gesteld dat partijen een vaste prijs zijn overeengekomen voor de opdracht. De gemeente had in haar offerteaanvraag gevraagd om een offerte met een vast prijs per meter te digitaliseren bouwdossiers en Docuwork heeft ook een vast prijs per meter geoffreerd. (...) De wijze waarop Docuwork tot de door haar geoffreerde prijzen is gekomen doet daar in beginsel niet aan af. Op grond van de overeenkomst kan Docuwork dan ook geen meerwerk in rekening brengen dat verband houdt met de samenstelling van het archief.

De rechtbank oordeelt dat er geen, althans onvoldoende, termijn zijn om in onderhavige geval toepassing te geven aan aartikel 6:248 lid 2 BW.

3. Boete (r.o. 4.8, 4.10 en 4.11)

4.8 De Gemeente stelt dat Docuwork een boete verschuldigd is op grond van de toepasselijke algemene inkoopvoorwaarden aangezien Docuwork de overeengekomen levertijd met 100 dagen heeft overschreden. Zij was bevoegd de boete te verrekenen met de vordering van Docuwork uit hoofde van de verrichtte werkzaamheden aangezien er sprake is van wederkerige schuldenaarschap en zij middels een breif de door artikel 6:127 BW vereiste verrekeningsverklaring heeft uitgebracht.

[Docuwork] doet echter (wederom) een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en ook deze dit beroep wordt afgewezen.

4.11. In haar offerte heeft Docuwork zich verbonden om de opdracht op 31 december 2010 gereed te hebben. Zij heeft in haar offerte zelfs nog vermeld dat zij meer capaciteit kunnen inzetten indien de gestelde levertijd in gevaar zou komen. Overschrijding van de levertijd [ red. met 100 dagen] komt in beginsel dan ook voor haar risico. Een beroep op overmacht in verband met technische problemen kan Docuwork dan ook niet baten. Er van uitgaande dat de omstandigheid dat de grote hoeveelheid extra A3 documenten de (belangrijkste) reden is geweest voor het niet halen van de opleverdatum, hetgeen de gemeente betwist, oordeelt de rechtbank dat dit evenmin een omstandigheid is die voor rekening en risico van de gemeente behoort te komen. Docuwork wist immers dat het een steekproef betrof en heeft - zoals  hiervoor is overwogen - het risico genomen dat er afwijkingen zouden zijn. Zij heeft ook geen garanties verlangd van de gemeente dat de door de gemeente opgegeven aantallen binnen een zekere marge juist moesten zijn. ook heeft zij ten aanzien van de levertijd geen voorbehoud gemaakt voor het geval de door de gemeente gegeven aantallen sterk zouden afwijken, nog daargelaten dat - gelet op haar stellingen - onaannemelijk is dat de gemeente een dergelijk voorbehoud had geaccepteerd. De omstandigheid dat de opdracht omvangrijker was dan zij verwachtte komt, zoals hiervoor is overwogen, voor haar rekening en risico, evenals de technische en personele problemen die mogelijk aan de (aanzienlijke) vertraging ten grondslag hebben gelegen. Voor de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW bestaat onder deze omstandigheden dan ook geen aanleiding.

HvJ EU 5 juli 2012,  zaak C-49/11 (Content Services Ltd tegen Bundesarbeitskammer)

Prejudiciële vraag gesteld door Oberlandesgericht Wien, Oostenrijk

Overeenkomst op afstand, hyperlink, verstrekken en ontvagen. Website is geen duurzame drager.

Antwoord: Artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat een handelspraktijk die erin bestaat de in deze bepaling bedoelde informatie voor de consument enkel toegankelijk te maken via een hyperlink op een website van de betrokken onderneming, niet aan de vereisten van deze bepaling voldoet, aangezien deze informatie niet door deze onderneming wordt „verstrekt” en evenmin door de consument wordt „ontvangen” in de zin van deze bepaling, en dat een website als aan de orde in het hoofdgeding niet als een „duurzame drager” in de zin van dit artikel 5, lid 1, kan worden beschouwd.

Conclusie AG: „Aan de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, is niet voldaan wanneer de in dat artikel vereiste informatie beschikbaar wordt gemaakt op een website die voor de klant toegankelijk is door te klikken op een hyperlink die hem op het tijdstip van de sluiting van de overeenkomst wordt getoond.”

Vraag: Is voldaan aan het vereiste van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7/EG1, op grond waarvan een consument de bevestiging van de daarin genoemde informatie moet ontvangen op een te zijner beschikking staande duurzame drager, tenzij deze informatie hem reeds vóór de sluiting van de overeenkomst op een te zijner beschikking staande duurzame drager werd verstrekt, indien deze informatie aan de consument via een hyperlink op de website van de ondernemer ter beschikking wordt gesteld, welke link te vinden is in een tekst die de consument door het plaatsen van een vinkje moet markeren als gelezen, alvorens een contractuele relatie tot stand kan komen?

Op andere blogs:
Mediareport (Online verkopers opgepast: HvJEU vindt alleen linken naar verplichte info onvoldoende)

Een bespreking van de grieven van XS4All door Patrick Schreurs*, News-Service.com.

Al sinds 2010 is Stichting BREIN bezig om internet access providers de toegang tot de website van The Pirate Bay (TPB) te laten blokkeren. Tot nu toe is geen enkele provider bereid geweest om hier vrijwillig, dus zonder rechtelijk bevel, aan mee te werken. Hieronder een overzicht van de uitspraken omtrent The Pirate Bay blokkade tot nu toe:

19 juli 2010 – Kort geding tegen Ziggo en XS4ALL – Geen blokkade [red. IEF 8988]
11 januari 2012 – Bodem procedure tegen Ziggo en XS4ALL – Wel blokkade [red. 10763]
10 mei 2012 – Kort geding tegen UPC, KPN, T-mobile en Tele2 – Wel blokkade [red. 11287]

Alle betrokken providers blokkeren inmiddels de toegang tot de website van TPB en alle betrokken providers zijn in hoger beroep gegaan. Ook ZeelandNet is inmiddels door Brein voor de rechter gedaagd. Vorige week maakte XS4ALL bekend dat ze haar grieven voor het hoger beroep bij het gerechtshof inmiddels heeft ingediend. Dit document, Memorie van Grieven (MvG) genoemd, is een opsomming van punten uit het vonnis waar XS4ALL het niet mee eens is. Het document bevat 23 grieven en beslaat 108 pagina’s.

Hieronder bespreek ik de meest opvallende grieven of die grieven die het vermelden waard zijn.

Grief 1
Naar de mening van XS4ALL heeft de rechtbank de werking van BitTorrent niet goed beschreven. XS4ALL benoemt 10 onjuistheden. Er wordt onder andere uitgelegd dat een downloader (leecher) niet automatisch een uploader (seeder) wordt en dat er verschil moet worden gemaakt tussen een normale seeder en een initial seeder (iemand die torrent bestanden zelf aanmaakt en uploadt).

Grief 2
In deze grief legt XS4ALL uit dat de rol van TPB verkeerd is beschreven door de rechtbank. Er kunnen geen mediabestanden worden gedownload op TPB; TPB is niets anders dan één van de vele index websites; Magnet links en torrent bestanden bevatten geen auteursrechtelijk beschermd materiaal; de enige inbreukmakende handeling is het uploaden van mediabestanden en dit vindt volledig buiten de omgeving van TPB plaatst; de abonnees van XS4ALL maken dus geen inbreuk via TPB.

Grief 4
De aanname van de rechtbank dat circa 90 tot 95% van de torrents op TPB illegaal zijn klopt niet. De steekproeven zijn niet volledig willekeurig geselecteerd en niet alle categorieën zijn onderzocht. De resultaten zijn dus niet representatief voor het volledige aanbod op TPB. De onderzoeken die Brein zelf heeft verricht zijn niet volgens een statische rekenmethode tot stand gekomen.

Grief 5
De rechtbank heeft geconcludeerd dat 30% van de abonnees van Ziggo recent via TPB heeft gedownload en dus heeft geüpload en 4,5% van de abonnees van XS4ALL. Brein heeft slechts 4 films onderzocht die of Nederlandstalig waren of Nederlands waren ondertiteld. Dit geeft een vertekend beeld, omdat deze films vooral vanaf Nederlandse access providers (en dus ook Ziggo en XS4ALL) zullen worden uitgewisseld. Bovendien is het aantal onderzochte films te klein.Tot slot zegt de uitwisseling van data via BitTorrent niets over het gebruik van de website van TPB.

Grief 7
Aangezien TPB geen auteursrechtinbreuk pleegt (geen zelfstandige openbaarmaking), leveren XS4ALL en Ziggo ook geen dienst aan TBP die gebruikt wordt om inbreuk mee te plegen. Hierdoor is het artikel uit de Auteurswet waarop Brein zich baseert niet van toepassing. Bovendien treft de maatregel niet alleen specifieke, concrete inbreuken, maar treft de maatregel alle abonnees van XS4ALL en Ziggo.

Grief 8 en 9
Een internet access provider kan geen filterverplichting worden opgelegd. Aanbieders van internettoegangsdiensten zijn gevrijwaard van aansprakelijkheid voor het onrechtmatige karakter van de doorgegeven informatie. Dit is ook recent in de zaak Scarlet/Sabam [red. IEF door het Hof van Justitie bevestigd. Er mag aan tussenpersonen geen algemene toezichtverplichting worden opgelegd en tussenpersonen mogen niet worden verplicht om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden. Filteren valt onder deze laatste categorie.

Grief 10 t/m 15
De blokkade treft een aantal fundamentele grondrechten. Een eis voor elke beperking van de fundamentele grondrechten is dat deze moet zijn voorzien bij wet, een legitiem doel dient en noodzakelijk is in een democratische samenleving. De rechtbank heeft deze toetsing niet juist verricht, en volgens XS4ALL voldoet de blokkade ook niet deze eisen. De blokkade dient voldoende effectief (en dus proportioneel) te zijn, maar is dat niet omdat de blokkade makkelijk is te omzeilen. Brein geeft aan dat de blokkade in ieder geval een extra barrière is, maar dat is onvoldoende, gelet op de beperking van het recht op informatievrijheid, het recht op privacy en het recht op ondernemerschap. De blokkade is tot slot niet proportioneel omdat de blokkade niet heeft geleid tot minder BitTorrent verkeer bij XS4ALL en Ziggo.

XS4ALL is van mening dat er maatregelen voorhanden zijn die minder ingrijpend zijn voor XS4ALL en haar abonnees, waarmee Brein hetzelfde doel kan bereiken. Er wordt bijvoorbeeld gesuggereerd om voorlichtingscampagnes op scholen te geven of om het legale aanbod voor met name films en boeken te vergroten. Ook suggereert XS4ALL om de partijen die de bron vormen van het illegale aanbod (de zogenaamde releasegroups), de makers van de BitTorrent software of de transit providers van TPB aan te spreken.

Grief 16
De blokkade treft de eindgebruikers van XS4ALL en ZIggo, maar deze eindgebruikers zijn niet gehoord en zij hebben niet de mogelijkheid om in beroep te gaan tegen deze beperking van hun fundamentele rechten. Dit is in strijd met het recht op een eerlijke rechtspleging.

Grief 17
De rechtbank had Brein geen carte blanche mogen geven om zonder rechtelijke tussenkomst een onbeperkt deel van het internet voor onbepaalde tijd ontoegankelijk te maken voor 1,8 miljoen Nederlandse burgers. XS4ALL verwijst naar de rechtbank in Den Haag die in de zaak van Brein tegen UPC, KPN, T-mobile en Tele2 anders heeft beslist [red. 11287]. XS4ALL wordt op kosten gejaagd doordat XS4ALL moet controleren of de door Brein opgegeven informatie nog wel correct is en indien dit niet het geval blijkt te zijn, moet XS4ALL een executiegeschil starten.

Grief 18
De rechtbank heeft de vereisten van de nieuwe Telecommunicatiewet niet juist getoetst. In de nieuwe Telecommunicatiewet (die per 1 januari 2013 van kracht wordt), is netneutraliteit vastgelegd. Hiermee spreekt de politiek zich uit voor een vrije en onbeperkte toegang tot het internet en tegen filtering en blokkades.

Tot zover de grieven van XS4ALL. Nu is Brein weer aan zet. XS4ALL verwacht pas een uitspraak in de loop van 2013. * Aangezien ik voor News-Service.com ook bezig ben met het werken aan de memorie van grieven, vond ik het erg nuttig om de grieven van XS4ALL te lezen.

Het omzeilen van The Pirate Bay blokkade is kinderlijk eenvoudig. Brein laat het er echter niet bij zitten en spreekt inmiddels ook beheerders van proxies aan. TPB heeft wel zin in het kat en muis spel en geeft de website zo nu een dan een nieuw IP adres (met de komst van IPv6 beschikt TPB over maar liefst 8.446.744.073.709.551.616 IP adressen). XS4ALL en Ziggo moeten deze nieuwe IP adressen op verzoek van Brein toevoegen aan de blokkade. Voor UPC, KPN, T-mobile en Tele2 moet Brein [red. IEF 11503] elke keer weer naar de rechter voor een rechtelijk bevel (een ex parte verbod).

Brein zegt vol trots in haar gisteren gepubliceerde half jaar rapport dat het bezoek van de website van TPB is gekelderd. Dat is niet zo vreemd als de zes grootste Nederlandse access providers die tezamen 90% van de markt bedienen de toegang tot de website blokkeren (duh). Mensen die TPB via een omweg bezoeken (bijvoorbeeld via een proxy), bezoeken de website vanaf een ander, vaak een niet-Nederlands, IP adres. Om deze reden is ook de claim dat de populariteit van TPB drastisch zou zijn gedaald volledig ongegrond. Lees vooral ook even de altijd vakkundige analyse van GeenStijl. Zoals gezegd heeft de Universiteit van Amsterdam aangetoond dat The Pirate bay blokkade geen enkel effect heeft op de hoeveelheid (auteursrechtelijk beschermde) data dat via BitTorrent wordt uitgewisseld. Je kunt je dus afvragen wat het nut van dit alles is.

In steeds meer landen moeten internet accesss providers de toegang tot de website van TPB blokkeren (uitzonderingen daargelaten). De politiek lijkt echter geen voorstander te zijn van het blokkeren van websites. De grieven lijken mij goed onderbouwd. Maar zal het voldoende zijn?

Update 17.00 uur: XS4ALL maakt vandaag bekend dat de hoeveelheid BitTorrent verkeer op haar netwerk zelfs is toegenomen sinds de blokkade.

* Aangezien auteur voor News-Service.com ook bezig is met het werken aan de memorie van grieven, vond hij het erg nuttig om de grieven van XS4ALL te lezen.

Gerechtshof Leeuwarden 29 mei 2012, LJN BX0321 (Nano-C (Westwood, Massachusetts, USA) tegen Rijksuniversiteit Groningen)

Octrooirecht. Haviltex-norm. Opzegging licentieovereenkomst buiten het in een contract genoemde gronden.

Rijksuniversiteit Groningen (hierna: RUG) is aanvraagster van de internationale octrooiaanvrage nr. PCT/NL2004/00116 getiteld 'Photodiode'. RUG heeft een licentieovereenkomst gesloten met Nano-C, waarin een 'entire agreement' clausule is opgenomen. Volgens Nano-C heeft RUG de licentieovereenkomst niet rechtsgeldig beëindigd en heeft in conventie schadevergoeding gevorderd. In reconventie heeft RUG een bedrag gevorderd van Nano-C voor niet betaalde huur en het gebruik van gereedschappen/apparatuur en chemicaliën. De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen en in reconventie een bewijsopdracht gegeven.

Het hof deelt het standpunt van Nano-C dat RUG in de gegeven situatie de licentieovereenkomst slechts had kunnen opzeggen met inachtneming van de overeengekomen termijn van kennisgeving en aangeboden mogelijkheid van herstel.

Dat de tekortkoming, zoals RUG stelt en Nano-C betwist, blijvend of tijdelijk onmogelijk was, is voor de toepasselijkheid van het artikel niet relevant nu deze bepaling op iedere tekortkoming van toepassing is. Ook de redelijkheid en billijkheid brengen met zich dat RUG naar aanleiding van de e-mailberichten eerst contact met Nano-C had moeten opnemen alvorens de overeenkomst rauwelijks op te zeggen. De grieven I en VI zijn in zoverre gegrond.

Het hof is met RUG van oordeel dat het ontslag van het personeel en het staken van de productie van [70]PCBM terwijl de markt intussen niet meer werd beleverd hoewel er nog steeds vraag naar dit product bestond, moet worden beschouwd als een tekortkoming van de inspanningsverplichting onder artikel 6 van de licentieovereenkomst. Dit geldt temeer nu, zoals door RUG is gesteld en door Nano-C niet is weersproken, de stagnatie in de productie en verkoop [70]PCBM negen maanden heeft geduurd en een onderbreking van negen maanden zonder uitzicht op herstel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet beschouwd kan worden als een tijdelijke stagnatie.

De slotsom van het voorgaande is dat de tekortkomingen door Nano-C, hoewel zij daarvoor de 60 dagen termijn mocht nemen, niet tijdig zijn opgeheven en dat de licentieovereenkomst door RUG rechtsgeldig op 12 juni 2005 (60 dagen na 12 april) is beëindigd.

Als gevolg van de beëindiging stond het RUG vrij de technologie aan Solenne in gebruik te geven. Nano-C wordt veroordeeld in de proceskosten.

8. Grief I komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen in de licentieovereenkomst geen regeling hebben getroffen voor het geval Nano-C blijvend of tijdelijk in de onmogelijkheid verkeert om aan haar verplichtingen uit de licentieovereenkomst te voldoen (r.o. 5.4.1 van het bestreden vonnis). De grief bestrijdt voorts de daaropvolgende overweging van de rechtbank dat een redelijke uitleg van artikel 19 lid 3 sub b van de licentieovereenkomst meebrengt dat de daarin genoemde “cure period” alleen is bedoeld voor die gevallen waarin de onmogelijkheid van Nano-C om na te komen is gelegen in vertraging van de nakoming. Uit de toelichting op de grief begrijpt het hof dat Nano-C in het bijzonder er over klaagt dat de rechtbank door haar uitleg van artikel 19 een leemte creëert die zij vervolgens (op grond van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid) aanvult, zonder er rekening mee te houden dat partijen in artikel 19 van de overeenkomst een uitputtende beëindigingsregeling zijn overeengekomen.

9. Het hof stelt vast dat partijen verdeeld zijn over de uitleg van de in artikel 19 van de licentieovereenkomst opgenomen regeling inzake de beëindiging van de overeenkomst. Partijen zijn in het bijzonder verdeeld over de vraag of de in de licentieovereenkomst opgenomen beëindigingsgronden uitputtend zijn bedoeld in die zin dat de overeenkomst alleen op die gronden kan worden beëindigd en dus niet tevens op grond van de algemene regeling in boek 6 BW.

10. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158, NJ 1981, 635). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Uit het arrest van de Hoge Raad van

20 februari 2004, NJ 2005, 493, volgt dat in praktisch opzicht de taalkundige betekenis van de bewoordingen, gelezen in de context van het contract als geheel, bij de uitleg vaak wel van groot belang zijn. Dit geldt in het bijzonder indien het gaat om een zuiver commerciële transactie tussen twee gelijkwaardige professionele partijen, terwijl bovendien vaststaat dat die partijen bij het aangaan van de overeenkomst zijn bijgestaan door deskundige juristen en in de overeenkomst een "entire agreement" clausule zijn overeengekomen (vgl. HR 19 januari 2007, LJN: AZ3178, JOR 2007, 166). De redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding van partijen beheersen, brengen mee dat contractspartijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij (vgl. HR 19 oktober 2007, LJN: BA7024).

14. Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden (het betreft hier een internationaal commercieel contract met een entire agreement clausule tussen commerciële partijen die werden bijgestaan door deskundige adviseurs) als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de licentieovereenkomst. Uit de in redelijkheid niet mis te verstane aanhef van artikel 19 lid 1 eerste zin ("except as is expressly provided herein with respect to the earlier termination") volgt dat de licentieovereenkomst alleen kan worden beëindigd op in dat artikel genoemde gronden. Naar het oordeel van het hof bestaat er slechts aanleiding af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane aanhef van artikel 19 lid 1 voor zover RUG stelt en bewijst dat gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt. RUG heeft haar stelling op dit punt evenwel onvoldoende onderbouwd zodat het hof ervan uitgaat dat de overeenkomst alleen beëindigd kan worden op grond van in artikel 19 opgesomde gronden.

16. Het hof deelt het standpunt van Nano-C dat RUG in de gegeven situatie de licentieovereenkomst slechts had kunnen opzeggen met inachtneming van de in artikel 19 lid 3 sub b overeengekomen termijn van kennisgeving en aangeboden mogelijkheid van herstel. Dat de tekortkoming, zoals RUG stelt en Nano-C betwist, blijvend of tijdelijk onmogelijk was, is voor de toepasselijkheid van artikel 19 lid 3 sub b niet relevant nu deze bepaling op iedere tekortkoming van toepassing is. Ook de redelijkheid en billijkheid brengen met zich, zoals door

Nano-C in de toelichting op grief VI terecht is aangevoerd, dat RUG naar aanleiding van de e-mailberichten van 2 en 3 april 2005 eerst contact met Nano-C had moeten opnemen alvorens de overeenkomst rauwelijks op te zeggen.De grieven I en VI zijn in zoverre gegrond. Of dat Nano-C kan baten, zal hierna blijken.

Tekortkoming
23. Het hof is met RUG van oordeel dat het ontslag van het personeel en het staken van de productie van [70]PCBM terwijl de markt intussen niet meer werd beleverd ofschoon er nog steeds vraag naar dit product bestond, moet worden beschouwd als een tekortkoming van de inspanningsverplichting onder artikel 6 van de licentieovereenkomst. Dit geldt temeer nu, zoals door RUG is gesteld en door Nano-C niet is weersproken, de stagnatie in de productie en verkoop [70]PCBM negen maanden heeft geduurd en een onderbreking van negen maanden zonder uitzicht op herstel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet beschouwd kan worden als een tijdelijke stagnatie. De enkele stelling dat Nano-C wel in staat was om [70]PCMBs te produceren is in het licht van het voorgaande niet voldoende. Het bewijsaanbod van Nano-C om [betrokkene] te horen is in zoverre niet ter zake dienend.

27. De slotsom van het voorgaande is dat de tekortkomingen door Nano-C, hoewel zij daarvoor de 60 dagen termijn mocht nemen, niet tijdig zijn opgeheven en dat de licentieovereenkomst door RUG rechtsgeldig op 12 juni 2005 (60 dagen na 12 april) is beëindigd. Het enkele feit dat RUG bij brief van 16 augustus 2005 Nano-C onverplicht in staat heeft gesteld alsnog informatie aan te leveren met betrekking tot de financiële en personele situatie van Nano-C, doet daaraan niet af.

Ingebrekestelling?
30. Zoals hiervoor onder 27 is overwegen, heeft RUG op 12 april 2005 de licentieovereenkomst met ingang van 12 juni 2005 rechtsgeldig beëindigd. Als gevolg van de beëindiging stond het RUG vrij de technologie aan Solenne in gebruik te geven. Nu Solenne op 23 augustus 2005 is opgericht en is gesteld noch is gebleken dat zij daarvóór al van die technologie gebruik maakte, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien hoe het gebruik van de technologie door Solenne, zoals dit door RUG werd toegestaan, een onrechtmatige daad jegens Nano-C oplevert. Grief VI faalt derhalve.

Op andere blogs:
SOLV (Hof uitspraak over "entire agreement" clausule versus haviltex

Rechtbank Arnhem 13 juni 2012, LJN BX0094 (Arcelormittal tegen gedaagde)

Bevoegdheidsincident. Forumkeuze in algemene voorwaarden. Vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst, in dit geval door terhandstelling. Bewijsopdracht aan eiseres in de hoofdzaak.

Met samenvatting van Menno Weij, SOLV.

De rechtbank is vooralsnog van oordeel dat indien de Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden (2007) deel uitmaakten van een door [gedaagde] aanvaard aanbod van ArcelorMittal – wat nog niet vaststaat – deze vermelding op [gedaagde]’s postpapier, niet aan die aanvaarding afdoet. Daarvoor is deze door [gedaagde] gehanteerde clausule in te kleine letters en te algemene bewoordingen opgenomen aan de voet van haar postpapier. Het definitieve oordeel hierover is echter afhankelijk van de vraag of ArcelorMittal een eenduidig aanbod tot aanvaarding van de Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden (2007) heeft gedaan.

De slotsom luidt dus dat, als ArcelorMittal niet in haar bewijs slaagt ,dan wordt de incidentele vordering toegewezen. Daarmee staat volgens de rechtbank dan echter niet (ook) vast dat de algemene voorwaarden van [gedaagde] toepasselijk zouden zijn.

Lees gehele bijdrage hier, SOLV-blog