F.J. van Eeckhoutte, Juridische status van virtuele objecten in online games, ITenRecht IT 865.

Een bijdrage ingezonden door Filip Van Eeckhoutte, Van Eeckhoutte advocaten.

Aanleiding voor mijn gedachten te dezen was een artikel in het Advocatenblad. In het artikel werd verdedigd dat de Hoge Raad (HR) met zijn arrest over de diefstal van virtuele spelobjecten de plank had misgeslagen. De HR heeft namelijk geoordeeld dat virtuele objecten uit het online computerspel Runescape, i.c. een virtueel zwaard en amulet, ‘goederen’ zijn in de zin van artikel 310 WvSr (diefstal) en dus een diefstal van virtuele goederen mogelijk is.

Het wierp bij mij, als plichtplegende vader van een computerspelfreak van veertien, de vraag op of mijn zoon zich onbewust blootstelt aan strafrechtelijke of – erger nog – civielrechtelijke aansprakelijkheden. Hij runt immers het onder tieners wereldvermaarde spel Minecraft op een eigen server, ’t is te zeggen: mijn webserver die bij mij thuis draait. Met andere woorden, mijn zoon is de spelbeheerder, ik ben de server-eigenaar en het Zweedse bedrijf Mojang AB de eigenaar en maker van Minecraft.
(...)

Inhoudsopgave:
Inleiding
1. Virtuele objecten in het strafrecht
2. Virtuele objecten in het burgerlijk recht
2.1 Virtuele objecten als zaken
2.2 Virtuele objecten zijn vermogensrechten
2.3 Vermogensrechten sui generis
2.4 Virtuele objecten zijn auteursrechtelijk beschermde werken
3. Aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad
4. Aansprakelijkheid uit hoofde van misbruik van recht
5. Spelvoorwaarden
6. Conclusie

Uit't nieuwsbericht van ICT~Office: Op 1 juli 2012 is de Wet Markt & Overheid in werking getreden. In deze wet zijn gedragsregels opgenomen die oneerlijke concurrentie door de overheid moeten tegengaan. Doel van de wet is om overheden aan te pakken die met belastinggeld economische activiteiten verrichten die ook door marktpartijen kunnen worden gedaan. Hoewel het voornemen van de wet goed te noemen valt, is het nog maar de vraag of de wet en het daaraan gekoppelde Besluit Markt & Overheid de juiste middelen zijn om dit doel te bereiken.

College Bescherming Persoonsgegevens, Zienswijze inzake de toepassing van de Wet bescherming persoonsgegevens bij een overeenkomst met betrekking tot cloud computing diensten van een Amerikaanse leverancier, 10 september 2012

Met dank aan Annemarie Bloemen, Houthoff Buruma.

De zienswijze geeft antwoord op drie vragen van SURFmarket, een organisatie die namens medewerkers en studenten van universiteiten en hogescholen onderhandelt met ICT-aanbieders. Een meningsverschil met een Amerikaanse leverancier van cloud computing services was voor SURFmarket aanleiding om het CBP een aantal vragen te stellen. Het CBP werkt in de zienswijze een aantal stellingen van de Artikel 29 Werkgroep over dit onderwerp verder uit (zie hierover een eerder ITenRecht.nl bericht). 

Volgens het CBP garandeert het feit dat een Amerikaanse cloud provider Safe Harbor gecertificeerd is niet dat de Safe Harbor Principles ook worden nageleefd. Een Safe Harbor certificering volstaat ook niet om te waarborgen dat eventuele sub-bewerkers een passend beschermingsniveau bieden. Een Nederlandse verantwoordelijke zal deze beide punten zelfstandig moeten controleren. En aangezien een Safe Harbor certificering alleen waarborgen voor een doorgifte van persoonsgegevens buiten de EU bevat, zal deze controle ook moeten zien op de verdere naleving van de Wbp door de cloud provider en zijn sub-bewerkers. Daarbij legt het CBP de nadruk op de beveiligingsverplichting van artikel 13 Wbp.

Voor wat betreft deze beveiligingsverplichting stelt het CBP verder dat een zogenaamde TPM (third party mededeling, waarin een externe deskundige een oordeel geeft over (beveiligings)maatregelen van een bewerker) die gebaseerd is op de ISAE 3402 of de SSAE 16 standaarden een middel kan zijn om te controleren of een bewerker persoonsgegevens voldoende beveiligt.

Ten slotte adviseert het CBP partijen om in cloud computing overeenkomsten alvast te anticiperen op de aankomende wijziging van de Wbp, waardoor een datalek meldingsplichtig zal worden. Een verantwoordelijke zal met zijn bewerkers schriftelijke afspraken moeten maken over de naleving van deze plicht.

Op andere blogs:
SOLV (Cpb publiceert zienswijze over cloud computing)

Rechtbank Rotterdam 29 augustus 2012, LJN BX6892 (Helion Chemie B.V. tegen Valar Groep B.V.)

In't kort: Softwarecontract; doorwerken na sommaties; niet-nakoming; welke partij in (schuldeisers-)verzuim? ontbinding; schadevergoeding; deskundige; exoneratiebeding in algemene voorwaarden; opschorting en verrekening beoordelen na vaststelling omvang ongedaanmaking.

In citaten:
2.15.  Volgens de door Valar opgestelde specificatie van de werkzaamheden heeft zij tot en met 3 december 2008 doorgewerkt.

2.19.  Door middel van de brief van 27 februari 2009 heeft Helion het contract buitengerechtelijk ontbonden en aanspraak gemaakt op schadevergoeding. Valar heeft daarop schriftelijk afwijzend gereageerd onder verwijzing naar haar brief van 12 februari 2009.

het verzuim
7.14.  Valar verwijst voorts naar haar brief van 7 november 2008 aan Helion, hiervoor bij de vaststaande feiten vermeld onder 2.14. In die brief verwoordt Valar hoezeer zij ontevreden was over de gang van zaken aan de zijde van Helion in de voorbije periode, dus vóór de ingebrekestelling van 3 november 2008. De brief bevat ook de voor het vervolg gemaakte afspraken. Uit de stellingen van Valar en uit deze brief blijkt echter niet concreet door welk gebrek aan medewerking van Helion zij op dat moment of kort daarna - tot 1 december 2008 - werd gehinderd om aan haar verplichtingen te voldoen of welk beletsel aan de zijde van Helion in die periode aan die nakoming in de weg stond. Valar heeft in de procedure gesteld dat zij aan de gang is gegaan met het uitvoeren van de werkafspraken van 5 november 2008, waartoe zij verwijst naar de specificatie van de werkzaamheden tot en met 3 december 2008. Er is dus volgens Valar tot en met 3 december 2008 doorgewerkt. Volgens Valar werden deze werkzaamheden doorkruist door confraternele correspondentie. De rechtbank kan niet beoordelen of uit confraternele correspondentie tussen 3 november 2008 en 1 december 2008 voortvloeit dat Valar werd verhinderd te werken en zo ja of dat ging om een verhindering door toedoen van Helion. Niet is gesteld uit welke mededeling uit die correspondentie die verhindering zou bestaan. Correspondentie uit die periode is niet in het geding gebracht en die van na 1 december 2008 kan in deze geen rol spelen.

7.15.  Uit de bovenstaande overwegingen volgt dat er in de periode van 3 november 2008 tot 1 december 2008 geen sprake was van schuldeisersverzuim van Helion, wat leidt tot het oordeel dat Valar door het uitblijven van de prestatie na de sommatie van 3 november 2008 tegen 1 december 2008 op de laatstgenoemde datum in verzuim is geraakt.

de ontbinding

7.16.  Helion heeft het contract dan ook op goede gronden ontbonden, de desbetreffende verklaring voor recht is toewijsbaar en hetzelfde geldt voor de verklaring voor recht dat Valar toerekenbaar is tekortgekomen.

7.18.  De verplichting tot ongedaanmaking van de door Helion verrichte prestatie komt tot uitdrukking in toewijzing van de vordering tot betaling van het in totaal door haar aan Valar ter zake van het contract betaalde bedrag. Hoewel Helion dat in de dagvaarding stelde op € 70.554,17 exclusief btw, moet worden uitgegaan van het onder 2.6. genoemde bedrag van € 64.747,76, nu Helion de stelling van Valar bij conclusie van antwoord dat het verschil betalingen betreft wegens andere overeenkomsten, niet heeft weersproken. Haar vordering tot betaling van een geldsom is dus tot dit bedrag toewijsbaar op de grondslag van ongedaanmaking en niet op de grondslag schadevergoeding.

het beroep op de algemene voorwaarden

7.34.  Ingevolge vorenstaande overwegingen is toewijsbaar de verklaring voor recht dat Valar jegens Helion toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het contract, dat Helion dat contract rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden en dat Valar jegens Helion aansprakelijk is voor de schade die Helion heeft geleden doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van het contract heeft plaatsgevonden, zij het met inachtneming van de beperkingen van artikel 7 van de algemene voorwaarden.

In reconventie

Helion heeft bij conclusie van antwoord zonder toelichting het bestaan van de onderhoudscontracten betwist.

7.39.1 (...)De rechtbank verwerpt het verweer van Helion tegen dit onderdeel van de vordering. Haar stelling dat de brieven over de reorganisatie van de activiteiten van Valar haar onbekend zijn is - gelet op de overige stellingen van Valar en met name de door haar overgelegde eerder wel door Helion betaalde facturen voor dezelfde bedragen en gebaseerd op dezelfde contracten – niet doorslaggevend. Dat Helion die eerdere facturen wel betaalde brengt mee dat zij met de door Valar gekozen wijze van factureren instemde. Onbekendheid met de facturen staat niet aan toewijzing in de weg, nu de contracten de grondslag van de vordering vormen. Dit onderdeel van de vorderingen ten bedrage van € 12.064,29 inclusief btw is dus toewijsbaar, behoudens de beoordeling van het beroep van Helion op opschorting en verrekening.

Rechtbank Amsterdam 29 augustus 2012, LJN BY0759 zaaknr. 502465, HA ZA 11-2634 (CJIB tegen Attachmate en Comparex)

Uitspraak ingezonden door Roma Witczak en Dick van Engelen, Ventoux advocaten.

Licenties gebruiksrecht software. Contractuele plicht. Overgang naar windows 2003. Toepassing recht van de staat Washington.

CJIB draait programma's op een karaktergeoriënteerde interface (itt grafische interface). Attachmate ontwikkelt software en verkoopt licenties en onderhoudspakketten. Zij brengt onder andere zogeheten terminal emulatie software, dat is software waarmee een besturingssysteem met een grafische interface tevens toegang geeft tot programma's met een karaktergeoriënteerde interface. In de onderhandeling over een verlenging van een contract (met uitbreiding van het huidige aantal gebruiksrechten) wordt slechts de aanbieding voor de huidige 730 gebruiksrechten bevestigd zonder de additionele gebruiksrechten te vermelden. Nu blijkt dat er een tekort van 848 licenties is, wordt het gebruik - na sommatie - gestaakt.

CJIB vordert een verklaring voor recht dat het gebruik niet in strijd is met haar contractuele plicht. EULA spreekt over aantal eindgebruikers, niet over het aantal computers en dat ook na overgang naar Windows 2003 zonder licenties gebruik mocht maken van de software. Subsidiair vordert zij dat Comparex aansprakelijk is voor de schade vanwege tekortschieten in juiste en zorgvuldige wijze adviseren over het gebruik van licenties en de vrijwaring uit de raamovereenkomst. De reconventionele vorderingen strekken tot betaling en digitale inzage.

4.6. In kern spitst het geschil zich toe op de vraag hoe artikel 1 van EULA versie 10 moet worden uitgelegd. Daarbij stelt de rechtbank vast dat niet langer een punt van discussie is dat EULA versie 10 van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen gedurende de gehele periode waarop de vorderingen in conventie en reconventie betrekking hebben. Ook zijn partijen het erover eens dat hun rechtsverhouding, voor zover die betrekking heeft op het gebruik van de Software, wordt beheerste door het recht van de staat Washington (Verenigde Staten), zodat aan de hand van de inhoud van dat recht de beoordeling dient plaats te vinden.

Het CJIB beschikt over voldoende licenties voor de periode van 23 september 2002 tot de overgang naar Window 2003. Echter voor de overgang van Windows 2003 tot het einde van het contract vraagt de rechtbank aan het Internationaal Juridisch Instituut in Den Haag om advies.

4.65. De rechtbank kan op basis van de stukken niet vaststellen wat op het moment van de overgang naar Windows 2003 en de daarop volgende jaren de geldende catalogusprijzen per onderhoudspakket waren. Daarom zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten als na te noemen.

Lees het vonnis HA ZA 11-2634, LJN BY0759.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 5 september 2012, LJN BX6664 (Capgemini tegen NIFV en MultiOperations)

Uitspraak ingezonden door Jeroen Koëter en Christian van Seeters, Project Moore.

Aanbesteding landelijk crisismanagementsysteem (lcms). Aanbesteding, die in 2010 is georganiseerd door het NIFV, is gewonnen door en gegund aan Capgemini c.s. Het NIFV heeft op 31 januari 2012 besloten definitief geen acceptatie te verlenen aan de oplevering van LCMS 2.0 en de overeenkomsten met Capgemini c.s. met onmiddellijke ingang beïndigd. Op 8 juni 2012 heeft NIFV een aankondiging van een gegunde opdracht verzonden. De opdracht betreft een overbruggingsopdracht tot het beschikbaar stellen van een Landelijk Crisis Management Systeem. De opdracht is gegund aan MultiOperations. Capgemini c.s. vorderen (onder meer) - het NIFV te gebieden de gesloten overeenkomst tussen NIFV en Capgemini na te komen, en - het NIFV en MultiOperations te verbieden de overeenkomst zoals in de aankondiging beschreven is ten uitvoer te leggen. Voor een beslissing op de vorderingen is in de eerste plaats van belang de beantwoording van de vraag of de ontbinding door het NIFV van de overeenkomsten met Capgemini c.s. gerechtvaardigd was.

De voorzieningenrechter oordeelt dat in deze procedure voorshands van de rechtmatigheid van de ontbinding door het NIFV van de overeenkomsten met Capgemini c.s. moet worden uitgegaan. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of het NIFV op grond van artikel 31 lid 1 sub c van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) gerechtigd was een overeenkomst met MultiOperations aan te gaan op basis van de procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking. Hierbij heeft als maatstaf te gelden dat aan drie cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan, te weten het bestaan van een onvoorziene gebeurtenis, het bestaan van dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de bij voormelde procedure behorende termijnen, alsmede het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat is voldaan aan genoemde maatstaf en dat het NIFV dus gerechtigd was een overeenkomst aan te gaan met MultiOperations om tijdelijk een lcms te verzorgen. Vorderingen van Capgemini c.s. afgewezen.

3.4. Capgemini c.s. hebben nog naar voren gebracht dat tijdens een gesprek op 31 januari 2012 door het NIFV is besloten de overeenkomsten te continueren in plaats van te ontbinden en dat er toen ook diverse meeropdrachten zijn verstrekt. Dit is door het NIFV gemotiveerd betwist. Wat er ook zij van de status van dit gesprek, gesteld noch gebleken is dat het NIFV hierin heeft aangegeven dat de tekortkoming niet meer behoefde te worden hersteld. Derhalve kan niet gezegd worden dat door dit gesprek van verzuim geen sprake meer was en dat de overeenkomsten hierdoor niet meer zouden kunnen worden ontbonden.

3.5. Het voorgaande leidt ertoe dat in deze procedure voorshands van de rechtmatigheid van de ontbinding door het NIFV van de overeenkomsten met Capgemini c.s. moet worden uitgegaan. Dit leidt ertoe dat de primaire vordering als vermeld onder IV. niet toewijsbaar is.

De procedure op grond van artikel 31 lid 1 sub c Bao

3.6. Het vorenstaande in aanmerking nemende, dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of het NIFV op grond van artikel 31 lid 1 sub c van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) gerechtigd was een overeenkomst met MultiOperations aan te gaan op basis van de procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking. Hierbij heeft als maatstaf te gelden dat aan drie cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan, te weten het bestaan van een onvoorziene gebeurtenis, het bestaan van dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de bij voormelde procedure behorende termijnen, alsmede het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed. De aanbestedende dienst dient het bestaan van deze voorwaarden aan te tonen. Daarnaast geldt dat de omstandigheden waarop ter rechtvaardiging van de dwingende spoed een beroep wordt gedaan, in geen geval aan de aanbestedende dienst te wijten mogen zijn. Het NIFV heeft in zijn aankondiging het bestaan van de voorwaarden nader gemotiveerd als hiervoor onder 1.12. van de feiten nader vermeld. Capgemini c.s. zijn van mening dat aan geen van de voorwaarden is voldaan.

3.8. De dwingende spoed hangt volgens het NIFV samen met de ontbinding. Zij heeft in dit verband gesteld dat zij door de ontbinding niet op korte termijn kon beschikken over een lcms, terwijl het wel van groot belang is dat er wordt gewerkt met een landelijk dekkend systeem hetgeen thans niet het geval is. 20 van de 25 regio's werken thans met het systeem van MultiOperations maar de overige regio's hanteren een ander systeem. De uitwisseling van informatie tussen deze systemen is beperkt en dat kan ernstige gevolgen hebben. Dit is ook gebleken tijdens de brand in Moerdijk in januari 2011. De overeenkomst met Capgemini c.s. moest op korte termijn zorgen voor een dergelijk landelijk dekkend systeem, maar dat is niet gelukt. Er diende derhalve met spoed een tijdelijke oplossing te worden gevonden. De betwisting van Capgemini c.s. houdt, kort gezegd, in dat er thans al jaren wordt gewerkt aan een lcms en dat dus niet valt in te zien dat er geen aanbestedingsprocedure, en al helemaal dat er geen versnelde procedure met verkorting van de termijnen, had kunnen plaatsvinden. Bovendien is er een alternatief, omdat niets eraan in de weg staat het systeem van Capgemini c.s., dat thans geschikt is voor landelijke implementatie, te accepteren, aldus Capgemini c.s. De voorzieningenrechter gaat aan deze betwisting voorbij. De rechtmatigheid van de ontbinding van de overeenkomsten met Capgemini c.s. dient als uitgangspunt te worden genomen zodat het door Capgemini c.s. genoemde alternatief niet reëel is. NIFV heeft voorts naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende gemotiveerd dat de huidige situatie risicovol is en dat het van groot belang is dat alle regio's op korte termijn hetzelfde systeem hanteren. Het feit dat door de vertraging in de implementatie van het door Capgemini c.s. te leveren lcms er thans reeds een aanzienlijke periode zonder landelijk dekkend systeem wordt gewerkt, maakt niet dat de dwingende spoed daardoor thans ontbreekt. Daar komt bij dat het NIFV onbetwist heeft gesteld dat er ook een tijdelijke oplossing had moeten komen als de overeenkomst met Capgemini c.s. niet ontbonden was. De uitrol van hun systeem zou immers minimaal negen maanden in beslag nemen. Nu MultiOperations thans reeds het systeem van 20 van de 25 regio's verzorgt, acht de voorzieningenrechter het alleszins reëel dat het NIFV haar met spoed heeft ingeschakeld om voor een beperkte tijd alle regio's van hetzelfde systeem te voorzien. Dit lijkt de enige oplossing om op korte termijn tijdelijk een landelijk dekkend systeem te krijgen. Aannemelijk is immers dat iedere andere inschrijver voor de uitrol van een landelijk dekkend systeem ongeveer een jaar nodig zou hebben. Het oorzakelijk verband tussen de ontbinding van de overeenkomst van NIFV met Capgemini c.s. en de dwingende spoed is met het vorenstaande ook gegeven.

3.9. Ten slotte is de voorzieningenrechter van oordeel dat de omstandigheden waarop ter rechtvaardiging van de dwingende spoed een beroep wordt gedaan niet aan het NIFV te wijten zijn, zoals NIFV ook heeft gemotiveerd. Ook bij de betwisting van deze voorwaarde wijzen Capgemini c.s. er op dat de ontbinding niet gerechtvaardigd was, maar hieraan wordt zoals voormeld voorbij gegaan. Daarnaast is weliswaar aannemelijk geworden dat het project in de loop der tijd is uitgebreid maar dit brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet met zich dat de ontbinding van de overeenkomst en de omstandigheid dat thans met spoed een tijdelijke oplossing moet worden gevonden aan het NIFV te wijten is, zoals Capgemini c.s. stellen.

3.10. Uit het voorgaande volgt dat voldoende aannemelijk is geworden dat is voldaan aan de onder 3.6. genoemde maatstaf en dat het NIFV dus gerechtigd was op grond van artikel 31, eerste lid sub c, Bao een overeenkomst aan te gaan met MultiOperations om tijdelijk een lcms te verzorgen. Dat leidt ertoe dat ook de overige vorderingen niet voor toewijzing vatbaar zijn.

Rechtbank 's-Gravenhage 22 augustus 2012, LJN BX6653 (eiser tegen pizzeria)

Als randvermelding. Schadestaatprocedure na arrest van Hof 's-Gravenhage. Toekenning 20% van de materiële schade. Gedaagde heeft in de aan hem toebehorende pizzeria videoopnamen gemaakt waarop tevens is te horen dat eiser bepaalde uitlatingen doet. In de hoofdprocedure is gedaagde veroordeeld tot vergoeding van schade die eiser heeft geleden doordat gedaagde deze videobeelden openbaar heeft gemaakt  [YouTube] en de videobeelden vervolgens heeft vernietigd, althans niet ter beschikking van eiser heeft gesteld. Ten tijde van het openbaar maken van de videobeelden was eiser wethouder van de gemeente Delft. Nadien is eiser veelvuldig negatief in de publiciteit gekomen.

In de schadestaatprocedure wordt geoordeeld dat geen additionele schade is opgetreden doordat gedaagde de videobeelden na de openbaarmaking heeft vernietigd c.q. eiser daarover niet de beschikking heeft gegeven, naast de schade die eiser heeft geleden door de openbaarmaking van de videobeelden zelf. De rechtbank oordeelt dat de negatieve publiciteit rondom de persoon van eiser in condicio sine qua non-verband staat met de onrechtmatige openbaarmaking van de videobeelden en als gevolg van de onrechtmatige daad aan gedaagde is toe te rekenen in de zin van artikel 6:98 BW.

Ook het feit dat eiser een goed bezoldigde dienstbetrekking is misgelopen en juridische kosten heeft moeten maken, staat in condicio sine qua non-verband met de onrechtmatige gedraging van gedaagde en is aan gedaagde toerekenbaar in de zin van artikel 6:98 BW. Onder de omstandigheden van het geval is naar het oordeel van de rechtbank sprake van tachtig procent eigen schuld. Eiser heeft immers in een openbare gelegenheid gedragingen vertoond die hem als openbaar bestuurder niet pasten, waardoor hij het risico heeft genomen dat anderen c.q. het grote publiek daarmee bekend zouden worden en hij daardoor schade zou lijden. Gedaagde dient twintig procent van de door de rechtbank begrote materiële schade aan eiser te vergoeden. De rechtbank ziet gelet op de hoge mate van eigen schuld geen aanleiding voor toekenning van immateriële schadevergoeding.

4.1. De rechtbank heeft [gedaagde] veroordeeld tot vergoeding van de schade die [eiser] heeft geleden tengevolge van het feit dat [gedaagde] - in essentie -:

(i) (een compilatie van) de bandopnamen openbaar heeft gemaakt; en

(ii) de bandopnamen heeft achtergehouden dan wel heeft vernietigd, waardoor deze niet (meer) ter beschikking stonden van [eiser];

hetgeen volgens de rechtbank een onrechtmatige daad jegens [eiser] oplevert.

Het gerechtshof heeft het vonnis in de hoofdprocedure bekrachtigd voor zover dit ziet op [gedaagde]. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van [gedaagde] vervolgens verworpen. Derhalve staat in rechte thans onherroepelijk vast dat [gedaagde] door het genoemde onder (i) en (ii) onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en dat hij de door [eiser] daardoor geleden schade moet vergoeden. In de onderhavige procedure gaat het om de vaststelling van die schade.

4.2. In dat verband overweegt de rechtbank met betrekking tot het zojuist onder (ii) genoemde onrechtmatig handelen van [gedaagde] het volgende.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 25 juli 2007 in dit verband overwogen dat, omdat de opnames niet meer ter beschikking van [eiser] stonden, hij zich niet, althans niet optimaal kon verdedigen tegen de publiekelijk geuite beschuldigingen van corruptie. Dat betekent dat [eiser] de schade die hij heeft geleden als gevolg van de openbaarmaking van de bandopnamen door [gedaagde] dus mogelijk had kunnen beperken. Zonder onderbouwing, die ook in de onderhavige procedure ontbreekt, valt echter niet in te zien hoe [eiser] als gevolg van het feit dat [gedaagde] de bandopnamen heeft achtergehouden dan wel opnames heeft vernietigd, waardoor [eiser] niet over de volledige bandopnamen kon beschikken, additionele schade heeft geleden, naast de schade die is opgetreden als gevolg van genoemde openbaarmaking zelf. Bovendien heeft [eiser] niet gewezen op delen van de volledige bandopnamen - die thans wel beschikbaar zijn - die zijn uitlatingen zoals te horen in de door [gedaagde] naar buiten gebrachte gedeelten daarvan in een ander daglicht stellen of de conclusies die daaruit zijn getrokken overtuigend weerleggen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat geen additionele schade is opgetreden doordat [gedaagde] de bandopnamen heeft achtergehouden en (vervolgens) opnames heeft vernietigd.

4.3. Gezien het vorenstaande spitst het geschil zich toe op de vraag in hoeverre [eiser] door het openbaar maken door [gedaagde] van de bandopnamen c.q. een compilatie daarvan zoals onder 4.1 onder (i) genoemd, schade heeft geleden die door [gedaagde] moet worden vergoed. Daartoe dient in de eerste plaats te worden onderzocht of er oorzakelijk verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) bestaat tussen de door [eiser] opgevoerde schadeposten en de openbaarmaking door [gedaagde]. Dat wil zeggen dat moet worden beoordeeld of de schade niet zou zijn opgetreden indien [gedaagde] niet tot openbaarmaking van de beelden was overgegaan. Als dat het geval is, bestaat er oorzakelijk verband. Indien condicio sine qua non-verband bestaat, dient te worden beoordeeld in hoeverre de schade als gevolg van de openbaarmaking aan [gedaagde] kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW.

4.19. De rechtbank is van oordeel dat [eiser], door de door [gedaagde] opgenomen en openbaar gemaakte telefoongesprekken op deze manier te voeren, en dan nog in een voor het publiek toegankelijk restaurant, het risico heeft genomen dat anderen c.q. het grote publiek daarmee bekend zouden worden en dat hij daardoor reputatieschade zou lijden. Dat geldt ook als de opnames niet waren gemaakt en [eiser] niet bedacht had hoeven zijn op het maken van opnames. Uit de stukken blijkt dat het gedrag van [eiser] geen op zichzelf staand incident was.

4.22. Dat het veelvuldig reageren door [eiser] op de beschuldigingen aan zijn adres in de media tot extra schade heeft geleid, zoals [gedaagde] heeft betoogd, is naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer aannemelijk. Goed denkbaar is immers dat niet reageren door [eiser] als een erkenning van schuld zou zijn gezien, wat zijn reputatie evenzeer zou hebben geschaad en zijn kansen op de arbeidsmarkt verder zou hebben doen afnemen. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat [eiser] voldoende pogingen heeft ondernomen om de schade te beperken door het starten van een procedure tegen [D] - in welk kader hij voormelde € 110.000,- heeft ontvangen - en door middel van juridische stappen tegen [A] en Leefbaar Delft. Gezien de uitspraak van het Gerechtshof in de procedure tegen Leefbaar Delft heeft [eiser] voorts op grond van zijn geringe proceskansen redelijkerwijs kunnen besluiten niet langer schadevergoeding van deze partij te eisen. Op deze punten wordt daarom geen eigen schuld aangenomen.

4.23. Al het vorenstaande in aanmerking nemende komt de rechtbank, gezien de ernst van de gedragingen van partijen aan beide zijden, tot het oordeel dat [eiser] overwegend eigen schuld heeft aan de toerekenbare schade die [gedaagde] hem door het openbaar maken van de opnamen heeft toegebracht, en wel voor een percentage van 80%. Onder de genoemde omstandigheden is het, anders dan [eiser] heeft betoogd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat de schadevergoedingsplicht van [gedaagde] evenredig wordt verminderd.

Immateriële schadevergoeding

4.24. [eiser] heeft immateriële schadevergoeding gevorderd in de zin van artikel 6:106 BW. Op grond van hetgeen de rechtbank hiervoor onder 4.18 tot en met 4.23 heeft overwogen en alle overige omstandigheden in aanmerking genomen, komt zij tot het oordeel dat aan [eiser] naar billijkheid geen immateriële schadevergoeding toekomt. De vordering ter zake zal dan ook worden afgewezen.

4.25. De conclusie luidt dat [gedaagde] aan schadevergoeding 20% van € 148.756,88, zijnde € 29.751,38 aan [eiser] dient te betalen. Voor toepassing van een billijkheidscorrectie op grond van artikel 6:109 BW ziet de rechtbank geen aanleiding, nu gelet op al het voorgaande niet kan worden gezegd dat toekenning van de genoemde schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zal leiden.

C.E. Drion, ‘Tweedehands Software’, in VOORAF, NJBlog.nl van 4 september 2012.

Niet altijd gedragen we ons zoals het recht het zich voorstelt. Op civielrechtelijk terrein zijn de misschien meest sprekende voorbeelden van dergelijke burgerlijke ongehoorzaamheden te vinden op het gebied van het auteursrecht. Massaal downloaden, kopiëren of openbaren we muziek, beeldmateriaal en software – om maar wat auteursrechtelijk beschermde werkjes te noemen – en de rechthebbenden en hun politieagenten (de collectieve handhavingorganisaties) hebben het nakijken, gewonnen rechtszaak na gewonnen rechtszaak ten spijt. Terug moet dan worden gevallen op collectieve heffingssystemen, maar ook die wegen zijn niet zonder voetangels en klemmen (handhavingsproblemen nog daargelaten). In het schemergebied tussen dit soort vrij manifeste inbreuken en volstrekte lelieblankheid liggen vraagstukken op het terrein van het doorverhandelen van legale software, daar waar de toepasselijke licentieovereenkomsten en wellicht ook bepaalde distributierechten dit (zouden kunnen) verbieden. En juist hier heeft zich recent, vanuit Luxemburg, een kleine revolutie voltrokken die in de algemene juridische pers nog niet veel aandacht heeft mogen krijgen. Waar ging het om?

Lees verder hier

Rechtbank 's-Gravenhage 18 juli 2012, LJN BX5653 (Koninklijke TNT Post tgen College van de OPTA)

(Geen) Onrechtmatige overheidsdaad, publicatie oordeel, publicatie onrechtmatig, publieke uitlating OPTA.

Partijen zijn het er over eens dat de bezorgeis van artikel 16, zesde lid, van de Postwet zo moet worden uitgelegd dat gemiddeld 95% van de werkelijk, feitelijk voor binnenlands vervoer aangeboden brieven tegen enkelstuks tarief de volgende dag moet zijn bezorgd.

De kern van het geschil laat zich als volgt samenvatten.
- TNT Post is van mening dat OPTA het kwaliteitscijfer, zoals TNT Post dat over 2009 heeft gerapporteerd, als onomstreden uitgangspunt moet nemen bij de beoordeling of TNT Post aan de bezorgeis van artikel 16, zesde lid, van de Postwet voldoet.
- OPTA is daarentegen van mening dat het door TNT Post opgegeven cijfer van 95,2% zo dicht ligt bij de in artikel 16, zesde lid, van de Postwet genoemde ondergrens van 95%, dat hij niet zonder meer wil aannemen dat TNT Post in 2009 aan de bezorgeis van 95% heeft voldaan. Dit te meer nu a) het laagste percentage van het betrouwbaarheidsinterval kleiner is dan 95%, b) het ongewogen cijfer eveneens lager is dan 95% en c) het kwaliteitscijfer over de eerste acht maanden van 2010 95,1 % bedraagt. Derhalve wenst OPTA inzage in de precieze wijze waarop TNT Post de berekeningsslag van het ongewogen gemiddelde van 94,8% naar het gewogen gemiddelde van 95,2% heeft gemaakt. OPTA stelt dat hij die inzage, ondanks verzoek daartoe, niet van TNT Post heeft gehad, waardoor hij de twijfel als uitgesproken in het Aangepast Oordeel behoudt.

Blijkens passage 4.2.3 uit de Memorie van Toelichting  “stelt het college op basis van de rapportages vast” of de universele postdienstverlener aan de kwaliteitseisen voldoet.
De OPTA kon derhalve in redelijkheid tot het oordeel komen dat op basis van de rapportage van TNT Post niet met zekerheid kon worden gezegd dat TNT Post in 2009 aan de bezorgeis voldeed. Onbestreden is immers
(i) dat het ongewogen gemiddelde lager is dan 95% (zie 3.4.)
(ii) dat de ondergrens van het betrouwbaarheidsinterval ligt onder de 95% (3.5.) en
(iii) dat het kwaliteitscijfer in de jaren 2006, 2007 en 2008 een dalende trend vertoont en het kwaliteitscijfer over de eerste acht maanden van 2010 95,1 % bedraagt (3.3.).

OPTA heeft niet actief publiciteit gezocht. De uitlatingen van OPTA zijn beperkt tot de publicatie van het Aangepast Oordeel en een samenvatting daarvan op zijn website alsmede de mondelinge beantwoording door de woordvoerster van OPTA van vragen over deze publicatie van enkele journalisten.

De vorderingen worden afgewezen.

Publieke uitlatingen OPTA na het Aangepast Oordeel

5.15. Volgens TNT Post heeft OPTA eveneens onrechtmatig jegens haar gehandeld door na de publicatie van het Aangepaste Oordeel uitlatingen in de media te doen over “de dalende kwaliteit van de postbezorging door TNT Post”. Het gaat volgens TNT Post dan om de inhoud van de krantenberichten zoals onder 3.15. genoemd.

5.16. OPTA heeft zich tegen deze vordering verweerd met de stelling dat hij niet actief publiciteit heeft gezocht. De uitlatingen van OPTA zijn beperkt tot de publicatie van het Aangepast Oordeel en een samenvatting daarvan op zijn website alsmede de mondelinge beantwoording door de woordvoerster van OPTA van vragen over deze publicatie van enkele journalisten. De woordvoerster heeft niet gesproken over een “dalende kwaliteit van de postbezorging” of woorden van soortgelijke aard of strekking in de mond genomen. De desbetreffende journalisten, niet OPTA, zijn verantwoordelijk voor de krantenkoppen, aldus OPTA.

Kantonrechter 21 juni 2012, LJN BX6319 (A tegen B)

[B] hebben aan één van de medewerkers van [A] volmacht verleend om voor en namens hen een registergoed te verkopen door middel van het uitschrijven van een tender. [A] stelt: De veiling is niet doorgegaan, dat laat onverlet dat [B] de kosten voor voorbereidende werkzaamheden dient te voldoen. [B] stelt: [A] heeft onvoldoende uitvoering gegeven aan de opdracht. Een inspanningsverbintenis kan resultaatselementen hebben. De vordering van [A] worden afgewezen.

 

4.1 Vast staat dat er, anders dan krachtens de hiervoor bedoelde volmacht de bedoeling was, geen uitschrijving van de tender heeft plaatsgevonden. Op grond hiervan is de kantonrechter van oordeel dat geen uitvoering is gegeven aan de inhoud van de bij die volmacht tussen partijen gesloten verbintenis voor zover deze betrekking heeft op het uitschrijven van een tender. Dit onderdeel van de overeenkomst kan niet anders worden opgevat c.q. worden begrepen dan een resultaatsverbintenis. Immers had het beoogde resultaat het uitschrijven van de tender moeten zijn. Nu dit uiteindelijk niet is gebeurd - de gemachtigde van [A] heeft ter comparitie aangegeven niet te weten wat de reden daarvan is geweest -, is dit beoogde en in de volmacht toegezegde resultaat niet bereikt. Daarmee is [A] tekort geschoten in de nakoming van dit onderdeel van de overeenkomst.