M. Korpershoek, 'Wat te doen bij faillissement cloudleverancier? Zonder wettelijke regels en contractuele afspraken zijn afnemers volledig afhankelijk van curator', eerder verschenen in Automatiseringsgids 06'12.

Analyse bedrijfsprocessen In dit schema is in grote lijnen uiteengezet hoe een analyse van de bedrijfsprocessen moet verlopen. Hier is geen rekening gehouden met het privacyaspect. Wanneer er sprake is van persoonsgegevens die zeer gevoelig zijn (bijvoorbeeld medische gegevens) of gegevens die bij verlies hoge aansprakelijkheden met zich meebrengen (bijvoorbeeld creditcardgegevens) dan kan de analyse anders uitvallen. De kosten zijn out-of-pocketkosten. Bij lage out-of-pocketkosten kan er uiteraard wel sprake zijn van hoge interne kosten.

Een bijdrage van Marianne Korpershoek, Louwers IP|Technology Advocaten.

Wat te doen bij faillissement cloudleverancier? Zonder wettelijke regels en contractuele afspraken zijn afnemers volledig afhankelijk van curator.

Wat gebeurt er als een cloudleverancier failliet gaat? Wat zijn de risico’s voor een onderneming? Voordat een bedrijf in zee gaat met een cloudleverancier, zegt Marianne Korpershoek, is het van groot belang eerst te analyseren welke bedrijfsprocessen in aanmerking komen voor de cloud. De continuïteit moet goed geregeld zijn, zowel technisch als juridisch.

Zowel de Besturenraad, een koepel voor Christelijk onderwijs waarbij meer dan tweeduizend scholen zijn aangesloten, als vele huisartsen in Noord-Holland hadden de afgelopen tijd te maken met het faillissement van hun cloudleverancier. Afnemers zaten met de handen in het haar. Weliswaar trok de curator niet direct de stekker uit de dienst, maar zowel de Besturenraad als de huisartsen vreesden dat zij van de ene op de andere dag niet meer bij hun gegevens konden en geen gebruik meer konden maken van hun gehoste applicaties. In het geval van het faillissement van InfoTechnology, een EPD-beheerder, leidde dat zelfs tot kamervragen omdat de privacy van patiënten niet gegarandeerd kon worden.

Uit deze voorbeelden blijkt dat faillissement van de cloudleverancier vooral tot grote onzekerheid en problemen kan leiden bij afnemers. Inmiddels biedt de markt bijvoorbeeld cloud-escrows. Deze oplossingen zijn duur. Het is ook de vraag of dit soort oplossingen nodig zijn. Zijn er andere manieren om je data veilig te stellen en de continuïteit van de eigen bedrijfsprocessen te garanderen? Naar aanleiding van Kamervragen antwoordde de minister dat afnemers in hun contracten met leveranciers afspraken moeten maken over de continuïteit bij faillissementen, maar wat moet er in zo’n contract staan? En hoeveel zekerheid biedt dat?

Uit eigen ervaring als IT-advocaat weet ik dat de continuïteit bij faillissement, maar ook bij beëindiging van de overeenkomst, meestal slecht is geregeld. Het is juridisch een ingewikkelde materie die vaak niet of summier wordt geregeld in overeenkomsten. Deze overeenkomsten worden vaak geleverd door de leverancier, die weinig belang heeft bij het regelen van de problemen van zijn klant over zijn eigen graf heen. Met als gevolg dat een afnemer bij faillissement van zijn cloudleverancier met lege handen staat. Afnemers, of belangenorganisaties van afnemers, moeten daarom zorgen dat er goede contractuele afspraken worden gemaakt. Voor een leverancier kan een goede regeling voor continuïteit een factor zijn waarmee hij zich onderscheidt van zijn concurrenten.

Problemen
Wat zijn de problemen bij faillissement van de cloudleverancier? Na een faillissement benoemt de rechtbank direct een curator. Een van de belangrijkste taken van de curator is dat hij zoveel mogelijk geld moet zien te genereren uit de failliete boedel om de schuldeisers te betalen. Dat lukt natuurlijk het beste als het bedrijf ‘going concern’ verkocht kan worden. Het geheel is uiteraard veel meer waard dan de losse bezittingen van het bedrijf. Maar omdat er tegenover de schuldenberg van de failliete leverancier te weinig inkomsten en bezittingen staan om iedere crediteur te betalen, mag het onderzoek naar een doorstart niet al te lang duren. Dat betekent dat er wel enige weken respijt is, maar wanneer een doorstart binnen een redelijke termijn niet mogelijk is, wordt het failliete bedrijf uiteindelijk geliquideerd. Een bedrijf draaiende houden kost immers veel geld, dat afgaat van de einduitkering aan de crediteuren.
Verder is het zo dat er vaak in contracten wordt opgenomen dat de ene contractpartij de overeenkomst kan ontbinden wanneer de andere partij failliet gaat. Leveranciers van de failliete cloudleverancier zijn hierdoor niet meer verplicht om te leveren en zullen dat alleen doen wanneer zij boter bij de vis krijgen. Ook dat dwingt een curator tot snel handelen.
Kortom, wanneer een cloudleverancier failliet gaat, zullen zijn afnemers in grote onzekerheid zitten wat er met hun systemen zal gebeuren. Ze zijn daarbij volledig afhankelijk van de curator. Die zal gedurende het onderzoek naar de doorstart de kip met de gouden eieren – de inkomsten uit de cloudabonnementen – niet slachten. Aan de andere kant zal hij in de hectische eerste periode ook niet willen meewerken aan bijvoorbeeld het veiligstellen van de data. Want hij zal op de eerste plaats niet mee willen werken aan het weglopen van klanten om de kansen op doorstart niet te verkleinen. Verder wil hij zijn schaarse personeel inzetten om het bedrijf draaiende te houden en niet ook nog eens met het veiligstellen en correct verzenden van data naar weglopende klanten. In het beste geval zal een klant fors moeten betalen om zijn data terug te krijgen. Daarbij komt dat onder het huidige recht vaak niet duidelijk is, wie de eigenaar is en welke juridische middelen je hebt om je data terug te krijgen, los van de mogelijke privacyrechtelijke voetangels en klemmen.

Oplossingen
Wat zijn de technische en juridische oplossingen? Bij volledig redundante systemen die constant synchroniseren kan een afnemer bij faillissement van zijn leverancier geruisloos overgaan naar een nieuwe leverancier. Op voorwaarde dat er ook goede contracten zijn die deze overgang mogelijk maken. Deze volledig redundante systemen zijn duur en het is de vraag of het altijd nodig is. Daarom is het van belang om voordat men in de cloud gaat, eerst te analyseren welke bedrijfsprocessen worden onder gebracht in de cloud. Het is uiteraard goed mogelijk dat de continuïteit van verschillende bedrijfsprocessen op verschillende manieren geborgd wordt.
Bedrijven, zoals ziekenhuizen, banken, verzekeringsmaatschappijen en andere, die ieder moment realtime gebruik moeten maken van gegevens zonder dat ze terug kunnen vallen op eigen systemen, doen er verstandig aan te kiezen voor een volledig redundant systeem met goede contracten die de continuïteit waarborgen. Voor systemen die minder kritisch zijn, omdat gegevens niet dagelijks nodig zijn en het verwerken van gegevens een aantal dagen kan wachten, kan er gekozen worden voor minder dure oplossingen. Bijvoorbeeld door een leverancier te kiezen die zijn hosting en onderhoudskosten minimaal een half jaar vooruit betaalt. Dit dient uiteraard wel gegarandeerd te worden in de overeenkomst. Verder moet het contract ook controlemogelijkheden bieden voor het checken van dergelijke afspraken. Als goedkoopste oplossing geldt dat de afnemer regelmatig een backup krijgt van zijn eigen data met een instructie voor het inlezen daarvan in andere applicaties dan wel systemen.

Continuïteit
Kortom, voordat een bedrijf zijn bedrijfsprocessen in de cloud plaatst is het van belang dat men zich afvraagt wat er gebeurt wanneer de leverancier failliet gaat. Bij bedrijfskritische processen is het van belang dat de continuïteit goed geregeld wordt, zowel technisch als juridisch. Cloudprocessen zijn steeds belangrijker voor het totale maatschappelijke systeem, net zoals energieleverantie en het betalingsverkeer dat door banken geregeld wordt. Alleen, in tegenstelling tot banken, ontbreken toezichthouders en zijn er geen wettelijke waarborgen wanneer de cloudleverancier failliet gaat. In het Annual Progress Report 2011 heeft eurocommissaris Kroes aangekondigd dat ze in 2012 komt met een strategie om cloudcomputing te stimuleren. Hopelijk worden daarin ook maatregelen opgenomen om continuïteit bij de afnemer te garanderen. Zolang er geen wettelijke regels zijn en wanneer er geen goede contractuele afspraken zijn gemaakt, is een afnemer volledig afhankelijk van de curator. Dit aspect van cloudcomputing is nog zeer onvolwassen, wat betekent dat een afnemer zeer kritisch zal moeten zijn op dit aspect van de service en zich goed moet laten adviseren op juridische vlak. Leveranciers kunnen zich met een goede continuïteitsregeling onderscheiden van de concurrentie.

Een bijdrage van Ernst-Jan van de Pas, Mark Jansen en Theo Bosboom, Dirkzwager.

Inhoudsopgave:
1. Inleiding
2. De tekortkoming
3. Veel gebruikte verweren leverancier
4. Leverancier in verzuim
5. Ontbinden of opzeggen
6. Schadevergoeding

1. Inleiding (IT-geschil, it-geschillen in de praktijk, Praktijk, Serie)

Het mislukken van een IT-project kan – als het te wijten is aan de leverancier – aanleiding zijn voor de afnemer om van het contract af te willen, zijn geld terug te vragen en de door hem geleden schade vergoed te willen zien. Maar hoe doet hij dat en waar moet hij vanuit juridisch oogpunt rekening mee houden? Wij zullen de komende weken in verschillende bijdragen uitgebreid ingaan op de belangrijkste stappen die gezet moeten worden in de juridische analyse van een IT-geschil. Wanneer kunt u over gaan tot ontbinding en wat voor risico’s liggen er op de loer? Moet u altijd een ingebrekestelling sturen of hoeft dat niet? Allemaal vragen die terug zullen komen in deze serie. Vandaag deel 1 van de serie: een korte introductie van de deelonderwerpen.

2. De tekortkoming (acceptatietest, automatiseringsgeschil, automatiseringsproject, contractmanagement, floating specs, It-contract, it-geschillen in de praktijk, it-project, tekortkoming)

In de serie IT-geschillen in de praktijk vandaag de tekortkoming. Het is een van de belangrijkste, maar tegelijk ook vaak erg lastige vragen bij een IT-geschil: is er wel sprake van een tekortkoming? In dit artikel gaan we hier nader op in.

3. Veel gebruikte verweren leverancier (acceptatietest, automatiseringsgeschil, automatiseringsproject, contractmanagement, floating specs, It-contract, it-geschillen in de praktijk, it-project, tekortkoming)

Het derde deel in de serie ‘IT-geschillen in de praktijk’ gaat over de verweren die vaak gebruikt worden door leveranciers indien zij door een afnemer worden aangesproken vanwege het mislukken van een IT-project. Daarbij zal ik de formeel juridische verweren over bijvoorbeeld het ontbreken van een ingebrekestelling en de beperking van de aansprakelijkheid buiten beschouwing laten en met name kijken naar de verweren ten aanzien van de gestelde tekortkoming.

4. Leverancier in verzuim (acceptatietest, automatiseringsgeschil, automatiseringsproject, contractmanagement, floating specs, ingebrekestelling, it geschillen, It-contract, it-geschillen in de praktijk, it-project, tekortkoming, verzuim)

In deel vier serie ‘IT-geschillen in de praktijk’ wordt nader ingegaan op de juridische begrippen verzuim en schuldeisersverzuim. Verzuim is een belangrijk juridisch begrip dat aan de basis staat van een ontbindingsvordering of schadeclaim. Op enkele uitzonderingen na zal altijd een deugdelijke ingebrekestelling moeten worden verstuurd, voordat verzuim kan worden vastgesteld. Daar gaat het in de praktijk vaak mis. Aan de andere kant wordt door de afnemer soms ook niet de medewerking verleend die nodig is om de leverancier zijn verplichtingen tijdig of volledig te laten nakomen, waardoor de afnemer in schuldeisersverzuim kan komen te verkeren. Wat zijn hier de gevolgen van? In dit deel zal hier nader worden ingezoomd op deze begrippen.

5. Ontbinden of opzeggen (Beëindigen, it-geschillen in de praktijk, ontbinden, ontbinding, opzeggen)

Vandaag het 5e artikel in de serie “IT-geschillen in de praktijk“. In dit artikel staat de vraag centraal hoe om te gaan met een belangrijke vraag bij een IT-geschil: moet de overeenkomst worden ontbonden of beëindigd? Of anders gezegd: hoe kom ik van die overeenkomst af?

6. Schadevergoeding (Automatiseringsgeschil, It-contract, it-geschillen in de praktijk, schadevergoeding)

In dit 6e en laatste deel van de serie IT-geschillen in de praktijk wordt ingegaan op de schadevergoeding. Als een afnemer met succes een tekortkoming heeft kunnen aantonen en voldoet aan de regels van verzuim en ingebrekestelling, is het mogelijk dat hij aanspraak kan maken op vergoeding van de door hem geleden schade.

Hof Amsterdam 9 oktober 2012, zaaknr. 200.068.692/01 (Wafo B.V. tegen SAP Nederland B.V).

In navolging van IT 688. Software overeenkomst. Waterdrinker stelt dat er ondeugdelijk systeem geleverd is door SAP,  Waterdrinker wijst deskundige aan. Deskundige zal zelfstandig onderzoek moeten instellen om onderstaande vragen schriftelijk te beantwoorden  voor 26 februari 2013.

3. Beslissing

Het hof: gelast een onderzoek door een deskundige te beantwoording van de volgende vragen:

1. wat is uw visie - mede gelt op de reactie daarop van SAP in haar commentaren op deze rapporten - omtrent het standpunt van de deskundigen J. Honkoop en/of B.W. Slijk in de overgelegde rapporten van 6 mei 2009 en 24 september 2010 over de kwaliteit van het door SAP ten behoeve van Waterdrinker ontwikkelde systeem?

2. Indien u dit standpunt geheel of gedeeltelijk deelt, is naar uw oordel de basisstructuur van de door SAP ontwikkelde software (naar de stand van zaken in oktober/november 2008) dan van dien aard dat daarmee in het geheel geen redelijk werkbaar systeem voor de bedrijfsvoering van Waterdrinker valt te bereiken?

3. Wilt u bij uw antwoord op de vraag onder 2 tevens de omvang van het te verwachten onderhoud aan het systeem betrekken?

4. Heeft u overigens nog opmerkingen die voor deze zaak van belang kunnen zijn?

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 20 augustus 2012, zaak C-390/12 (Pfleger e.a.)

Prejudiciële vragen gesteld door Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (Oostenrijk).

In OOS geldt een staatsmonopolie op kansspelen. Dat strekt zich met name uit tot loterijen en kansspelen in casino’s. Daarnaast kunnen de negen OOS deelstaten maximaal drie vergunningen voor kansspelautomaten verlenen. Op overtreding van de regels worden hoge boetes gegeven en riskeert confiscatie van de apparaten. Op het organiseren van verboden kansspelen kunnen vrijheidsstraffen gegeven worden.

De vijf verzoekers in deze zaak zijn gestraft voor de organisatie van ongeoorloofde kansspelen (confiscatie van kansspelautomaten) en zijn naar de rechter gestapt om daartegen op te komen. Verzoekers voeren onder meer aan dat zij geen eigenaar of bezitter van de automaten zijn, dat er vormfouten zijn gemaakt, geen territoriale bevoegdheid is, dat de in beslag genomen goederen geen kansspelautomaten zijn, of gezien de voorrang van artikel 56 VWEU het OOS recht niet had mogen worden toegepast.

De verwijzende Oostenrijkse rechter heeft nog zo’n 300 vergelijkbare procedures op de plank liggen. Hij vraagt zich met name af of de beperkingen van het vrij verkeer van diensten door deze monopolieregeling gerechtvaardigd zijn nu hij moet constateren dat niet is bewezen dat kansspelen substantiële problemen (gokverslaving, criminaliteit enz) veroorzaken die enkel met deze monopolieregeling kunnen worden opgelost.

Hij stelt het HvJEU de volgende vragen:

1) Verzet het in artikel 56 VWEU en in de artikelen 15 tot en met 17 Handvest grondrechten van de Europese Unie tot uitdrukking gebrachte evenredigheidsbeginsel zich tegen een nationale regeling zoals de in het hoofdgeding relevante bepalingen van §§ 3 tot en met 5 alsmede §§ 14 en 21 GSpG, die de exploitatie van kansspelen door middel van automaten afhankelijk stelt van de voorwaarde dat tevoren een vergunning is verleend (waarvan het aantal aan een maximum gebonden is), bij ontbreken waarvan zowel strafrechtelijke sancties kunnen worden opgelegd als rechtstreeks door dwangmiddelen op zaken kan worden opgetreden, hoewel tot nog toe – voor zover bekend – door de Staat in geen enkele gerechtelijke of bestuurlijke procedure is bewezen dat daarmee verbonden criminaliteit en/of gokverslaving daadwerkelijk een substantieel probleem vormt, dat niet door gecontroleerde expansie van geoorloofde kansspelactiviteiten naar een groot aantal afzonderlijke aanbieders, maar enkel door een gecontroleerde, door louter gematigde reclame gekanaliseerde expansie van een monopolist (dan wel zeer weinig oligopolisten) kan worden tegengegaan?

2) Voor het geval de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord: verzet het in artikel 56 VWEU en in de artikelen 15 tot en met 17 Handvest grondrechten tot uitdrukking gebrachte evenredigheidsbeginsel zich tegen een nationale regeling zoals in §§ 52 tot en met 54 GSpG, § 56a GSpG en § 168 StGB, die als gevolg van open wettelijke begrippen leidt tot bijna volledig sluitende strafbaarstelling van talrijke handelingen door (eventueel in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde) personen die slechts in ver verwijderd verband staan tot de exploitatie van kansspelautomaten (zoals distributeurs, verpachters of verhuurders)?

3) Voor het geval ook de tweede vraag ontkennend moet worden beantwoord: verzetten de vereisten van democratie en rechtsstaat, die kennelijk aan artikel 16 Handvest grondrechten ten grondslag liggen, en/of het in artikel 47 Handvest grondrechten neergelegde recht op een eerlijk proces en een doeltreffende voorziening in rechte en/of het in artikel 56 VWEU neergelegde transparantievereiste en/of het in artikel 50 Handvest grondrechten neergelegde verbod van dubbele vervolging en bestraffing zich tegen een nationale regeling zoals in §§ 52 tot en met 54 GSpG, § 56a GSpG en § 168 StGB, waarvan de onderlinge afbakening bij gebreke van een eenduidige wettelijke regeling voor een burger nauwelijks voorzienbaar en voorspelbaar is maar in een concreet geval pas na een omslachtige formele procedure duidelijk wordt, in weerwil van de verstrekkende verschillen op het vlak van de bevoegdheden (overheidsdienst of rechter), de interventiebevoegdheden, de daarmee verbonden stigmatisering en de procespositie (bijvoorbeeld omkering van de bewijslast) die deze afbakening meebrengt?

4) Voor het geval een van deze drie vragen bevestigend moet worden beantwoord: verzetten artikel 56 VWEU en/of de artikelen 15 tot en met 17 Handvest grondrechten en/of artikel 50 Handvest grondrechten zich tegen de bestraffing van personen die in een van de in § 2, lid 1, punt 1, en § 2, lid 2, GSpG genoemde nauwe betrekkingen tot een kansspelautomaat staan, en/of tegen inbeslagneming dan wel confiscatie van deze automaten en/of tegen sluiting van de gehele onderneming van deze personen?

Uit't persbericht: Vanaf 14 december is 'Nederland ICT' de nieuwe naam van ICT~Office. De naam Nederland ICT laat zien dat deze branchevereniging dé vertegenwoordiger van alle ICT-bedrijven in Nederland wil zijn. Er is gekozen voor een nieuwe naam, omdat kantoortechnologie - waaronder copiers en printers - inmiddels een onderdeel van ICT is.

ABRvS 28 september 2012, uitspraken met zaaknummers 201205423/1 (Amsterdam), 201110934/1 (Nuth), 201110242/1 (Skarsterlân) en 201105172/1 (Den Haag).

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, recht doende in naam der Koningin:

I. verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de volgende vragen:

1. Is artikel 1, tweede lid, van Verordening (EG) 2252/2004 van de Raad van 13 december 2004 betreffende normen voor de veiligheidskenmerken van en biometrische gegevens in door de lidstaten afgegeven paspoorten en reisdocumenten (PB L 385, blz. 1), zoals gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 444/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 28 mei 2009 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2252/2004 (PB L 142, blz. 1), geldig in het licht van de artikelen 7 en 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden?

2. Indien het antwoord op vraag 1 inhoudt dat artikel 1, tweede lid, van Verordening (EG) 2252/2004 van de Raad van 13 december 2004 betreffende normen voor de veiligheidskenmerken van en biometrische gegevens in door de lidstaten afgegeven paspoorten en reisdocumenten (PB L 385, blz. 1), zoals gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 444/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 28 mei 2009 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2252/2004 (PB L 142, blz. 1) geldig is, moet artikel 4, derde lid, van de Verordening, in het licht van de artikelen 7 en 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, artikel 8, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en artikel 7, aanhef en onder f, van de Privacyrichtlijn gelezen in verbinding met artikel 6, eerste lid, aanhef en onder b, van die richtlijn zo worden uitgelegd dat ter uitvoering van deze Verordening door de lidstaten wettelijk dient te worden gewaarborgd dat de op grond van deze Verordening verzamelde en opgeslagen biometrische gegevens niet voor andere doeleinden mogen worden verzameld, verwerkt en gebruikt dan voor de afgifte van het document?

Op andere blogs:
SOLV (Prejudiciële vragen over vingerafdrukken in reisdocument)

Hoge Raad 5 oktober 2012, LJN BW8307 (Tyco Fire And Security Nederland B.V. tegen Delata B.V)

Tekortkoming. Klachtplicht, art. 6:89 BW; onzekerheidsexceptie, art. 6:263 BW; terugwerkende kracht ontbinding, art. 6:269 BW; bevrijdende werking ontbinding, art. 6:271 BW.

Tyco (voorheen: ADT) heeft met Delata een software-overeenkomst gesloten. Als tegenprestatie verplichtte Tyco zich tot het betalen van een bedrag voor de te verlenen diensten van Delata. Vervolgens heeft Delata conform de software-overeenkomst een bedrag gefactureerd. In reactie daarop heeft ADT bij e-mail het volgende medegedeeld:

"Gezien het feit dat u sinds 4 april 2006 alle contacten met ons bedrijf (...) heeft verbroken en u na die datum ook niets meer voor ADT heeft betekend kan het sturen van deze factuur alleen op een misverstand zijn gebaseerd."

De Hoge Raad oordeelt dat Delata niet genoeg heeft bestreden dat zij haar verplichtingen niet is nagekomen. Delata is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de software-overeenkomst.

3.4.2 Ingevolge art. 6:263 lid 1 BW is de partij die verplicht is het eerst te presteren, niettemin bevoegd de nakoming van haar verbintenis op te schorten, indien na het sluiten van de overeenkomst te harer kennis gekomen omstandigheden haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen. Tyco heeft aangevoerd dat zij de factuur over 2007 ondanks de overeengekomen betalingstermijn niet behoefde te voldoen, omdat zij goede grond had te vrezen dat Delata in 2007 haar verplichtingen niet zou nakomen. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het dealercontract tussen Delata en Autec per 1 januari 2007 was beëindigd, zodat Delata niet langer toegang had tot de software-updates. Het hof heeft de door Tyco gestelde vrees gegrond bevonden (rov. 28). Dit brengt mee dat Tyco ingevolge art. 6:263 lid 1 BW niet binnen de overeengekomen termijn behoefde te betalen en zich daartoe - ook voor het eerst na het verstrijken van die termijn - kon beroepen op haar in dit artikel bedoelde opschortingsrecht (vgl. HR 11 januari 2008, LJN BB7195, NJ 2009/342). De klacht slaagt dus, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling.

3.5 Onderdeel 3 klaagt onder meer dat het hof in rov. 28 ten onrechte heeft geoordeeld dat de ontbinding van de overeenkomst bij conclusie van antwoord (die dateerde van 7 november 2007) ingevolge art. 6:269 BW geen terugwerkende kracht heeft en daarom alleen kan zien op de facturen over 2008 en 2009. De klacht is gegrond. Een ontbinding bevrijdt immers de partijen van "de daardoor getroffen verbintenissen" (eerste zin van art. 6:271 BW), en blijkens de tweede zin van art. 6:271 BW kan een partij door ontbinding van de overeenkomst ook over een reeds verstreken periode van haar verbintenissen bevrijd worden (vgl. HR 6 juni 1997, LJN ZC2389, NJ 1998/128, rov. 3.5). Tyco heeft gesteld dat Delata haar verbintenissen vanaf begin 2007 niet meer is nagekomen en dat zij, Tyco, op die grond haar betalingsverplichting over 2007 heeft opgeschort en de overeenkomst - in haar conclusie van antwoord van 7 november 2007 - buitengerechtelijk heeft ontbonden.

Dat brengt mee dat de ontbinding de verbintenissen uit de software-overeenkomst vanaf begin 2007 treft, zodat Tyco door die ontbinding ook bevrijd wordt van haar betalingsverplichting over 2007. De overige klachten van onderdeel 3 behoeven geen behandeling.

3.6 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

Nu Delata niet (genoegzaam) heeft bestreden dat zij vanaf begin 2007 haar verplichtingen niet is nagekomen, moet als vaststaand worden aangenomen dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de software-overeenkomst. Mede in aanmerking genomen dat Tyco Delata bij de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde brief van 16 maart 2007 in gebreke heeft gesteld, was Tyco bevoegd die overeenkomst met ingang van 2007 te ontbinden. Dit brengt mee dat het vonnis van de rechtbank dient te worden bekrachtigd.

De Hoge Raad:

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest wegens gegrondheid van de klachten in subonderdeel 2b en de slotalinea van onderdeel 3.

Op andere blogs:
SOLV (Hoge Raad uitspraak over opschorting en ontbinding)

Artikel 13 van de Grondwet is verouderd door de ontwikkelingen in de informatietechnologie. Dit wetsvoorstel vervangt de onschendbaarheid van het brief-, telefoon- en telegraafgeheim daarom door het brief- en telecommunicatiegeheim. Deze techniekonafhankelijke formulering betekent een uitbreiding van de reikwijdte van het communicatiegeheim in de Grondwet naar alle communicatiemiddelen.

Consultatie gegevens
Publicatiedatum 01-10-2012
Einddatum consultatie01-01-2013
Type regeling: WetOrganisatieAlgemene Zaken, Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Veiligheid en Justitie

Doel van de regeling
Dit wetsvoorstel strekt ertoe de reikwijdte van het brief-, telefoon- en telegraafgeheim uit te breiden naar alle huidige en toekomstige communicatiemiddelen. Het doel is met een techniekonafhankelijke formulering de bescherming van het communicatiegeheim aan te laten sluiten bij de huidige stand van zaken van de informatietechnologie en de bepaling toekomstbestendigheid te verlenen. De inhoud van de communicatie met een privé-karakter dient aldus te worden beschermd door de Grondwet, ongeacht het middel of de techniek met behulp waarvan men communiceert.

Te wijzigen regeling: De Grondwet, Bron: wetten.overheid.nl
Ontwerp toelichting: Wetsvoorstel Wijziging artikel 13 Grondwet, Versie 1 oktober 2012 | 401 kB

Doelgroepen die door de regeling worden geraakt
Artikel 13 Grondwet richt zich op alle burgers in Nederland omdat nagenoeg eenieder dagelijks communiceert met behulp van een communicatiemiddel. Duidelijk dient te zijn dat de inhoud van communicatie, om het even met welk communicatiemiddel deze tot stand wordt gebracht, beschermd wordt door artikel 13 Grondwet.
Daarnaast richt de regeling zich op overheidsorganisaties, zoals de politie en de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Artikel 13 Grondwet geeft aan in welke gevallen en onder welke voorwaarden inbreuken op het brief- en telecommunicatiegeheim zijn toegestaan. Deze voorwaarden zijn nader uitgewerkt in de voor de politie en de inlichtingen- en veiligheidsdiensten relevante wetgeving.

Verwachte effecten van de regeling
Door de techniekonafhankelijke formulering van de bepaling biedt de Grondwet voortaan ook adequate bescherming tegen inzage door de overheid zonder wettelijke grondslag van de moderne communicatiemiddelen zoals e-mail en communicatie via het internet.

Doel van de consultatie
Met deze consultatie willen wij belanghebbenden informeren over de voorgenomen wijzigingen en iedereen tot 1 januari 2013 de gelegenheid bieden om het wetsvoorstel te reageren.

Op welke onderdelen van de regeling wordt een reactie gevraagd
De reacties kunnen betrekking hebben op alle onderdelen van het wetsvoorstel en de memorie van toelichting.

Publicatie reacties
Reacties worden gepubliceerd tijdens de loop van de consultatie. Alleen die reacties worden gepubliceerd waarvan is aangeven, door de inzender, dat deze openbaar mogen zijn. Voordat reacties gepubliceerd worden, worden deze eerst gecontroleerd op beledigende of aanstootgevende uitspraken. Deze controle kan enkele dagen duren.

Op andere blogs:
SOLV (Nieuw artikel 13 Grondwet ter consultatie)

Vzr. Rechtbank Amsterdam 4 oktober 2012, rolnr. 523771/ KG ZA 12-1133 HJ/BB (Harlequins Interactive tegen Bell Curve)

Uitspraak ingezonden door Dieuwke Levinson-Arps, LA-Law.NL.

Auteursrecht. Gezamenlijk auteursrecht op software. Einde opdracht. De broncode is echter geen doel op zich maar een tussenstap om tot het computerprogramma te komen en na compilatie van de broncode is één geheel ontstaan.

Eiser houdt zich bezig met het verrichten van multimediawerkzaamheden. Gedaagde [Bell Curve] is programmeur en heeft in de periode december 2011 tot en met februari 2012 voor dan wel samen met [eiser] aan opdrachten voor derden gewerkt, waaronder het zogenoemde CloudOrderBook-project.  De opdracht omvatte het bouwen van een mobiele applicatie voor de iPad en Android tablet, een backend App website-onderdeel en de website van CloudOrderBook waarop de producten en diensten van CloudOrderBook worden gepresenteerd. De samenwerking is beëindigd en Bell Curve is als ZZP'er verder gegaan met de ontwikkeling van de applicatie. Bij [eiser] is de opdracht ingetrokken met een schikking met een geldbedrag, waarvan Bell Curve slechts een voorschotbedrag van heeft ontvangen.

[Eiser] stelt dat gedaagde inbreuk maakt op zijn auteursrechten op de App, doordat [Bell Curve] zonder toestemming van [eiser] de broncode van de App aan CloudOrderBook ter beschikking zou hebben gesteld en vervolgens heeft meegewerkt aan de verdere ontwikkeling daarvan, maar ziet zijn vorderingen afgewezen. Uit de bereikte schikking is geen overdracht van het auteursrecht op te maken.

Na compilatie van de broncode is één geheel ontstaan, waarin in ieder geval voor derden niet meer aanwijsbaar is welke auteur welk deel van het programma heeft geschreven. Voorshands is dan ook een gezamenlijk auteursrecht het meest waarschijnlijk. De vorderingen (auteursrecht / onrechtmatige daad) worden afgewezen. In reconventie wordt een voorschot of de vergoeding voor de door [Bell Curve] verrichte werkzaamheden gegeven.

In reconventie wordt [Bell Curve] een voorschot op een vergoeding toegekend voor de in het kader van de samenwerking door hem verrichtte arbeidsprestatie, “nu het niet tot de oprichting van een gezamenlijk bedrijf is gekomen en de beloning voor de arbeidsprestatie van [eiser] en [Bell Curve] gezamenlijk geheel bij [eiser] terecht is gekomen”, en wel naar de mate waarin ieder tot het programma heeft bijgedragen, waarbij door de Vrz. wordt uitgegaan van het gemiddelde van de door partijen ter zitting genoemde bijdrage, te weten 65% [Bell Curve], 35% [eiser]. Er wordt als voorschot op deze vergoeding een schatting gemaakt van € 2.800,=.

5.2. (…) Uit de aard van het werk, te weten een computerprogramma, volgt dat de bijdragen van de auteurs niet van elkaar gescheiden kunnen worden. Weliswaar zou wellicht op broncodeniveau kunnen worden uitgemaakt wie welke code geschreven heeft. De broncode is echter geen doel op zich maar een tussenstap om tot het computerprogramma te komen en na compilatie van de broncode is één geheel ontstaan, waarin in ieder geval voor derden niet meer aanwijsbaar is welke auteur welk deel van het programma heeft geschreven. Voorshands is dan ook een gezamenlijk auteursrecht het meest waarschijnlijk.

5.3. (…) Als er veronderstellendewijs vanuit gegaan zou worden dat CloudOrderBook het auteursrecht niet overgedragen heeft gekregen zou dat betekenen dat dit nog bij [eiser] en [Bell Curve] tezamen is blijven rusten.

5.4. Of het CloudOrderBook vrijstond de applicatie zoals deze door [eiser] en [Bell Curve] was ontwikkeld verder te ontwikkelen zal afhangen van de vraag of haar het auteursrecht is overgedragen in het kader van de schikking. De werkzaamheden die [Bell Curve] in dat kader heeft verricht vormen naar het voorlopig oordeel van de Vrz. geen zelfstandige auteursrechtinbreuk, omdat deze noch als verveelvoudiging noch als openbaarmaking kunnen worden gezien.

Rechtbank Arnhem 13 september 2012, LJN BX8833, (RICOH Nederland B.V. tegen Digital Printservice B.V.)

Ricoh B.V. vordert betaling van openstaande facturen. DPN B.V. wil de betalingsverplichtingen uit de hardwareovereenkomst opschorten, dan wel verrekenen. DPN stelt dat Ricoh is tekort gekomen in een eerder aangegane softwareovereenkomst (wanprestatie). In de algemene voorwaarden (7.1) is een verbod tot opschorting dan wel verrekening opgenomen. Daarom faalt het verweer.

Cconservatoir eigenbeslag

Vervolgens legt DPN conservatoir eigenbeslag, vanwege de gestelde schadevergoedingsvordering. Dit beslag moet worden opgeheven omdat is gebleken van de ondeugdelijkheid van de schadevergoedingsvordering van DPN die ten grondslag is gelegd aan het beslag.

Er is niet duidelijk aangegeven door DPN wat nu precies de tekortkoming in de softwareovereenkomst zouden zijn. Ricoh heeft deze verwijten gemotiveerd betwist met dat zij voldaan heeft aan haar verplichtingen.

Bovendien is het de vraag of Ricoh aansprakelijk voor implementatie(problemen) van de software. In de aanvullende voorwaarden stond opgenomen dat de aansprakelijkheid niet voor hun rekening zou komen maar voor de softwareleverancier. Daarnaast heeft DPN Ricoh ook geen gelegenheid gesteld om in herstel te komen.

Verder moet worden meegenomen dat Ricoh aan DPN een concrete bankgarantie heeft aangeboden als voorwaarde voor de opheffing van het eigenbeslag. DPN weigert dit omdat zij anders in grote financiële problemen zal geraken. Het lijkt er dan ook op dat DPN het eigenbeslag gebruikt om haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de hardwareovereenkomst uit te stellen en hiermee de executie van een tegen haar te wijzen uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordelend vonnis (het onderhavige vonnis).

Voorzieningenrechter overweegt:

4.11 (...)Dit is een oneigenlijk gebruik van het middel eigenbeslag, zodat ook op deze grond het eigenbeslag voor opheffing in aanmerking komt. Te meer nu DPN niet heeft gesteld dat haar geen andere mogelijkheden openstonden om haar gepretendeerde schadevergoedingsvordering op Ricoh veilig te stellen, zoals conservatoir beslag onder Ricoh zelf.