CBB 11 januari 2016, IT 1963; ECLI:NL:CBB:2016:6, ECLI:NL:CBB:2016:7, ECLI:NL:CBB:2016:8 (appellant tegen de minister van Economische Zaken)
Etherpiraten. Boete. Functionele dader. Appellant heeft art. 10 lid 9 Tw overtreden door het aanwezig hebben en gebruiken van radio-zendapparaten. De opgelegde bestuurlijke boete is echter te hoog. Voor de klassieke etherpiraat geldt een basisboete. Deze kan worden verhoogd indien appellant probeert het uitzenden te verhullen en de pakkans te verkleinen. De boete kan daarnaast worden verhoogd met een opslag indien het geografische bereik groter is dan 15 km en/of het demografisch bereik groter is dan 50.000 potentiële luisteraars. Daarnaast kan kan de boete verder worden verhoogd bij een daadwerkelijke storing en/of bij daadwerkelijke belemmering van de toezichthouder in de rechtmatige uitoefening van zijn taak. Deze verdere verhogingen kunnen de appellant echter niet worden toegerekend als functioneel dader. De boete wordt verlaagd naar €5.000,-.

4.2.3 Op grond van de Beslisboom bedraagt de boete bij illegale uitzendingen in de FM-band ten hoogste € 45.000,-. Voor de klassieke etherpiraat op een vaste locatie, die geen middelen inzet om zich aan het toezicht te onttrekken, is de basisboete € 2.500,-. Bij gebruik van mobiele apparatuur, aanstuurzender of een gescheiden opstelling geldt, omdat daardoor de opsporing bemoeilijkt wordt, een verhoogde basisboete van € 5.000,-. Bij de basisboetes is rekening gehouden met een geografische bereik van maximaal 15 km en een demografisch bereik van maximaal 50.000 potentiële luisteraars. Als het geografische en/of het demografische bereik groter is wordt het basisbedrag verhoogd met een opslag. De boete kan verder worden verhoogd bij een daadwerkelijke storing en/of bij daadwerkelijke belemmering van de toezichthouder in de rechtmatige uitoefening van zijn taak.

5.3.3 Volgens de eigen vaste gedragslijn van de minister geldt voor de klassieke etherpiraat die uitzendt vanaf een vaste locatie een basisboete van € 2.500,-. Het College is van oordeel dat van deze basisboete in het algemeen en blijkbaar ook naar de eigen inzichten van de minister een voldoende afschrikwekkende werking uitgaat naar een functionele dader in de ten opzichte van de etherpiraten beperkte rol als die van appellant. In het geval van appellant is geprobeerd het uitzenden te verhullen, waarmee geprobeerd is de pakkans  te verkleinen, zodat zich een strafverzwarende omstandigheid voordoet wegens het onttrekken aan het toezicht. Het opleggen van een hogere boete van € 5.000,- is zodoende passend en geboden. De verdere verhogingen van de boete betreffen factoren die appellante als functioneel dader niet kunnen worden toegerekend en kunnen derhalve niet in stand blijven. Het College zal zelf de door appellant verschuldigde boete vaststellen op een bedrag van € 5.000,-.

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU 9 december 2016, LS&R 1256; C-698/15 (PPA Davis ea)
Via minbuza.nl: Prejudiciële vragen over:
- EVRM artikel 8 (eerbiediging privé familie- en gezinsleven);
- Handvest grondrechten artikel 7 (eerbiediging privéleven) en artikel 8 (bescherming persoonsgegevens); 51 en 52 (uitlegging en toepassing);
- Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (Pb L 201, blz. 37), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/136/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 (Pb L 337, blz. 11).

Verzoekers zijn in eerste instantie ieder een zaak gestart, later in de procedure zijn de zaken gevoegd. Verzoekers stellen dat de VK-regeling bewaren gegevens in strijd is met de artikelen 7 en 8 Handvest, en met EVRM artikel 8. Verweerder (MinBZK) ontkent dat. De eerste rechter oordeelt 17-07-2015, mede gezien de Digital Rights-uitspraak van het HvJEU, dat er strijd is met het EUrecht met name wegens ontbreken van duidelijke regels voor de toegang en die toegang niet aan enige voorafgaande (onafhankelijke) controle is onderworpen. Verweerder gaat in beroep. Het Court of Appeal oordeelt 20-11-2015 dat het HvJEU in de Digital Rights-uitspraak geen dwingende eisen heeft gesteld maar slechts bescherming vaststelde die ontbrak in de geharmoniseerde EUregeling. Hij twijfelt dan ook of het HvJEU verder wilde gaan dat de al strengere eisen in rechtspraak van het EHRM.

De verwijzende VK rechter (Court of Appeal England and Wales) gaat met name in op de verschillen in inzicht over het Digital Rights-arrest. Partijen en interveniënten trekken verschillende conclusies voor wat betreft de door het HvJ aan de nationale wetgeving gestelde eisen. Daarnaast twijfelt de verwijzende rechter aan de juistheid van het door verzoekers aangevoerde argument dat de Digital Rights-uitspraak de werking van Handvestartikelen 7 en/of 8 niet ruimer maakt dan EVRM artikel 8. Naast ondervolgende vragen verzoekt hij het HvJEU om versnelde behandeling, bij voorkeur gezamenlijke behandeling met de zaak C-203/15 Tele2 Sverige. Belangrijkste argument voor de versnelde behandeling is dat de VK-regeling ‘horizon-wetgeving’ betreft.

Het HvJEU heeft met dat voorstel ingestemd. De termijn voor het indienen van schriftelijke opmerkingen wordt daarmede teruggebracht tot minder dan één maand. NL heeft opmerkingen in zaak C-203/15 ingebracht.

1. Legt het arrest van het Hof van Justitie in de gevoegde zaken C-293/12 en C-594/12, Digital Rights Ireland en Seitlinger, ECLI:EU:C:2014:238 (hierna: „Digital Rights Ireland”) (waaronder met name de punten 60 tot en met 62 ervan) dwingende vereisten van Unierecht op die van toepassing zijn op de nationale regeling van een lidstaat met betrekking tot de toegang tot gegevens die overeenkomstig nationale wetgeving worden bewaard, teneinde te voldoen aan de artikelen 7 en 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”)?

2. Verruimt het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Digital Rights Ireland de werkingssfeer van de artikelen 7 en 8 van het Handvest ten opzichte van deze van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: „EVRM”), zoals vastgelegd in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: „EHRM”)?

Hof Arnhem-Leeuwarden 1 december 2015, IT 1972; ECLI:NL:GHARL:2015:9048 (Proximedia tegen geintimeerde 1, 2 en 3)
Zie eerder IT 913. Ontbinding. Wanprestatie contractant. Geen matiging ‘verbrekingsvergoeding’. Tussen partijen bestaat een overeenkomst voor informaticaprestaties. Na uitblijven van betaling gaat Proximedia over tot ontbinding van de overeenkomst. Proximedia voert aan dat geïntimeerde naast de achterstallige maandtermijnen ook 60% van de resterende maandtermijnen moet vergoeden. De rechtbank wijst de vordering toe, maar matigt de boete. In hoger beroep voert Proximedia aan dat de rechtbank de matigingsbevoegdheid ten onrechte niet terughoudend heeft toegepast. Het hof is van oordeel dat er onvoldoende grond is voor matiging van de bedongen boete. Ingevolge artikel 6:94 lid 1 BW kan de rechter aan de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Ook gederfde winst moet worden meegenomen in de berekening. De rechtbank heeft aldus onvoldoende terughoudend gebruik gemaakt van haar matigingsbevoegdheid.

R.o. 5.7

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat er onvoldoende grond is voor matiging van de bedongen boete. Ingevolge artikel 6:94 lid 1 BW kan de rechter aan de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Bij de begroting van de schade op grond van de wet gaat het om de schade ingevolge artikel 6:96 lid 1 BW, te weten zowel geleden verlies als gederfde winst. De omvang van de door de wanprestatie verschuldigde schadevergoeding dient te worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin Proximedia zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin Proximedia na de ontbinding van de overeenkomst verkeert (zie HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3402). Bij een onberispelijke wederzijdse nakoming zou Proximedia gedurende de 30 maanden ná mei 2010 de maandtermijnen hebben ontvangen. Na de ontbinding door Proximedia, en na (mogelijke) toewijzing van (niet alleen de achterstallige maandtermijnen tot en met mei 2010, maar ook) de gevorderde verbrekingsvergoeding, ontvangt Proximedia over de periode vanaf mei 2010 60% van de overeengekomen maandtermijnen. Om te kunnen vaststellen dat Proximedia’s schade lager is dan de overeengekomen vergoeding, dient dus te worden beoordeeld of Proximedia’s besparingen meer dan 40% bedragen van de resterende maandtermijnen. Daaromtrent heeft de rechtbank echter niets vastgesteld. [geïntimeerden] heeft ook niet onderbouwd gesteld dat er wél sprake zou zijn van dergelijke substantiële besparingen. [geïntimeerden] heeft er wel op gewezen dat Proximedia zelf heeft gesteld dat haar directe kosten (eenmalige investering en rentelast) ongeveer 60% van de contractswaarde bedragen, haar indirecte kosten (wederkerende diensten) ongeveer 30% van de contractswaarde en dat haar winst ongeveer 10% van de contractswaarde bedraagt. Die stelling leidt echter niet tot de conclusie dat de schadevergoeding die Proximedia op grond van de wet zou toekomen, (veel) geringer is dan 60% van de resterende maandtermijnen. Dat Proximedia mogelijk een grotere winst maakt op de overeenkomst dan de 5% tot 10% waarvan de rechtbank is uitgegaan (welke mogelijkheid wordt ondersteund door het als bijlage 1 bij productie 9 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde rapport 2007 van UnsterDeMeent, alsmede uit de bijlage 11 bij die conclusie, te weten de brief van 31 augustus 2010 van Elferink Accountants, waarin een kostprijs per contract van 56% wordt genoemd), maakt dat niet anders. Ook de gederfde winst maakt onderdeel uit van de door Proximedia bij wanprestatie van [geïntimeerden] geleden schade. Indien al juist is, zoals [geïntimeerde 1] in § 1.11 memorie van antwoord heeft aangevoerd, dat de rechtbank op grond van uitlatingen van Proximedia in de conclusie van antwoord in reconventie bij beoordeling van de gevorderde verbrekingsvergoeding de winst buiten beschouwing heeft gelaten, dan zal het hof dit niet mogen doen doordat Proximedia blijkens § 15 memorie van grieven in elk geval in hoger beroep de winst in de beoordeling wil laten meewegen. [geïntimeerden] heeft in haar memorie van antwoord in het kader van haar betoog dat de boete moet worden gematigd, nog aangevoerd dat de achtergrond van haar niet-betaling was gelegen in de wanprestatie van Proximedia. Dat argument gaat echter niet op, aangezien de rechtbank heeft geoordeeld (met welk oordeel het hof zich, zoals hierna zal worden overwogen, verenigt) dat van wanprestatie van Proximedia geen sprake is. Dat betekent dat de grieven slagen. De rechtbank heeft onvoldoende terughoudend gebruik gemaakt van haar bevoegdheid tot matiging (grief 1), terwijl zij bij de beoordeling van de schade die Proximedia heeft geleden van een te beperkte begroting is uitgegaan (grief 2). Het beroep op matiging wordt verworpen.

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 27 januari 2016, eerder als: IEF 15655, IT 1971 (bouwbedrijf tegen Ziggo)
Uitspraak ingezonden door Jens van den Brink, Kennedy Van der Laan. Negatieve reviews werden op verzoek van bouwbedrijf verwijderd en e-mail- en IP-gegevens werden verstrekt. Bouwbedrijf vordert zonder succes de naw-gegevens van de Ziggo-klant behorend bij IP-adres en mailadres, zodat zij reviewer(s) aan kunnen spreken op onrechtmatige berichtgeving. De voorzieningenrechter laat in het midden of het toetsingskader Lycos/Pessers van toepassing is op access provider. Het is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de gestelde onrechtmatige uitlatingen op internet door een Ziggo-klant zijn gedaan. De inhoud van de review is niet overlegd en kan X ook niet reproduceren, omdat de review is verwijderd zonder een kopie te behouden; zodat de voorzieningenrechter niet kan vaststellen of het een onrechtmatige uitlating was. Het vermoeden dat het IP-adres hoort bij genoemd e-mailadres is niet gesteld. Gedaagde is gesteld slachtoffer van een stelselmatige online lastercampagne. Er is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat opnieuw soortgelijke reviews op internet zullen worden geplaatst. De vorderingen worden afgewezen.

Leestips: 4.2 - 4.5.

Arnoud Engelfriet, De gevolgen van Alice voor het Amerikaanse softwareoctrooi, Computerrecht 2016/3, p. 7-13.
Bijdrage ingezonden door Arnoud Engelfriet, ICTRecht. In de VS is alles octrooieerbaar, zo luidt een veelgehoorde opvatting. Waar onder het Europese octrooirecht strenge eisen gelden ten aanzien van het technisch karakter en de inventiviteit van een uitvinding, is in de VS overdwars schommelen al patenteerbaar. Deze opvatting is echter achterhaald sinds de Alice-uitspraak van het Supreme Court van vorig jaar. Alleen uitvindingen die “significant” verdergaan dan enkel abstracte ideeën of algoritmes, kunnen nog voor octrooi in aanmerking komen. Deze uitspraak heeft geleid tot een forse kaalslag bij verlening en handhaving van Amerikaanse softwareoctrooien: meer dan 70% van deze octrooien is ondertussen van tafel. Gezien het wereldwijde belang van de Amerikaanse ICT-industrie is dit ook voor Nederlandse en Europese bedrijven een belangwekkende uitspraak. Vrijwel ieder bedrijf dat octrooi op een software-gerelateerde uitvinding aanvraagt, doet dat immers (ook) in de Verenigde Staten.

Deze bijdrage bespreekt wat anno 2015 nog mogelijk is op het gebied van Amerikaanse softwareoctrooien. Na een schets van de historische ontwikkelingen in de jurisprudentie wordt de impact van Alice bepaald aan de hand van kwantitatief onderzoek bij verlenings- en inbreukprocedures. De conclusies laten zien dat de uitspraak een scherpe correctie maakt op de breed levende opvattingen over Amerikaanse softwarepatenten.

Lees: Arnoud Engelfriet, De gevolgen van Alice voor het Amerikaanse softwareoctrooi, Computerrecht 2016/3, p. 7-13

SCL The IT Law Community bericht: Two new official opinions were adopted by the Article 29 Data Protection Working Party on 16 December and are now published: one on ‘applicable law’ following Google Spain and one on automatic exchange of personal data for tax purposes

Although adopted in December, the latest opinions of the Article 29 Working Party have only now been published.

The first, Opinion 175/16/EN WP 234, has the full title 'Guidelines for Member States on the criteria to ensure compliance with data protection requirements in the context of the automatic exchange of personal data for tax purposes' is a 17-page document and can be accessed as a pdf here.

The second, Opinion 176/16/EN WP 179 update, has the full title 'Update of Opinion 8/2010 on applicable law in light of the CJEU judgement in Google Spain'. That is a much shorter document (12 pages but that includes annexes, including one annex identifying changes to the 2010 Opinion). It does not seem, on a very quick read, to say anything new or profound but SCL members may think differently. The Opinion can be accessed here. The nub of what is communicated is set out below:

'In conclusion, on the basis of the judgement in Google Spain, an additional element should be added to the criteria described in the WP29 Opinion on applicable law, which may trigger the applicability of EU/national law: the criteria of an 'inextricable' (in this specific case economic) 'link' between an activity and the data processing. In its judgement, the CJEU identified this 'inextricable link' taking into consideration the advertisement-financed business model of free on-line services, which is currently the most common mode of operating businesses on the internet. In addition, the judgement suggests that other business models, and different forms of activity (including revenue raising) in an EU Member State may also trigger the applicability of EU law, although the assessment must be made on a case by case basis. Irrespective of where the data processing itself takes place, so long as a company has establishments in several EU Member States which promote and sell advertisement space, raise revenues or carry out other activities, and it can be established that these activities and the data processing are "inextricably linked", the national laws of each such establishments will apply. The judgement provides useful clarification on two aspects: first, the judgement makes it clear that the scope of current EU law extends to processing carried out by non-EU entities with a 'relevant' establishment whose activities in the EU are 'inextricably linked' to the processing of data, even where the applicability of EU law would not have been triggered based on more traditional criteria. Second, the judgement also confirms that - where there is an 'inextricable link' - according to Article 4(1)(a) of Directive 95/46/EC, there may be several national laws applicable to the activities of a controller having multiple establishments in various Member States.'

Brief van de minister van Buitenlandse Zaken aan de Voorzitter van de Tweede Kamer betreffende Nieuwe Commissievoorstellen en initiatieven van de lidstaten van de Europese Unie, Kamerstukken II, 22 112, nr. 2054
Uit het voorstel: Het voorstel heeft tot doel te bewerkstelligen dat consumenten, die in de lidstaat waar zij gewoonlijk verblijven legaal toegang hebben tot online-content diensten of content die zij online hebben gekocht of gehuurd, de mogelijkheid tot toegang of gebruik van deze diensten ook hebben wanneer zij tijdelijk in een andere lidstaat verblijven. Denk bijvoorbeeld aan diensten die online films en series, muziek, games, boeken of sportevenementen aanbieden. Op dergelijke online-content rust vaak auteursrecht en/of naburig recht. Wanneer de aanbieder van online-diensten materiaal aanbiedt dat door deze rechten wordt beschermd, moet daarvoor een licentie worden verkregen van de betrokken rechthebbenden, zoals auteurs, uitvoerenden, producenten of omroeporganisaties.

Op dit moment is toegang tot online-content vaak nog niet mogelijk in een andere lidstaat omdat deze licenties op territoriale basis worden verstrekt (bijvoorbeeld per lidstaat) of omdat aanbieders van online-diensten er voor kiezen slechts specifieke, territoriaal, beperkte markten te bedienen. Ook toegang tot online-content die niet in alle lidstaten auteursrechtelijk beschermd is, zoals sportuitzendingen of nieuws, is vaak niet mogelijk in een andere lidstaat. Deze niet-auteursrechtelijk beschermde content wordt namelijk steeds vaker aangeboden in combinatie met auteursrechtelijk beschermd materiaal, zoals muziek, logo’s of grafische elementen.

Het voorstel beoogt deze belemmeringen voor grensoverschrijdende portabiliteit van online-content weg te nemen. Het verplicht een online-content aanbieder die audiovisuele diensten of auteursrechtelijk beschermd materiaal aanbiedt, consumenten de toegang tot of het gebruik van de door hen legaal afgenomencontent eveneens aan te bieden wanneer consumenten tijdelijk in een andere lidstaat verblijven. Voorwaarde is wel dat er sprake is van een overeenkomst tussen consument en aanbieder. Niet van belang is of de dienst betaald of onbetaald wordt geleverd, op voorwaarde dat de aanbieder in staat is om de lidstaat van gewoonlijk verblijf te controleren.

Het voorstel introduceert een, zogenoemde, juridische fictie. Dit betekent dat de dienst wordt geacht te zijn verleend in de lidstaat van gewoonlijk verblijf in plaats van de lidstaat van tijdelijk verblijf. (Bestaande) bepalingen in overeenkomsten met consumenten die in strijd zijn met de verplichting tot het aanbieden van grensoverschrijdende portabiliteit worden niet afdwingbaar geacht. Bovendien zal deze verordening ook van toepassing zijn op reeds bestaande overeenkomsten tussen consumenten en online-content aanbieders.

Het voorstel komt voort uit de Digitale Interne Markt Strategie van de Commissie (COM (2015) 192). Eén van de hoofddoelstellingen van deze strategie is om bredere toegang tot online-content door gebruikers in de hele EU mogelijk te maken.

BGH 14 januari 2016, I ZR 65/14 (Freunde finden)
Uit het persbericht. Het BGH Zivilsenat heeft geoordeeld dat de functie “vrienden zoeken” op Facebook een ongeoorloofde vorm van reclame is. Eiser was de Duitse Federatie van consumentenorganisaties (Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände). Zij stelde dat het verzenden van uitnodigingen via e-mail aan nog niet geregistreerde gebruikers van het platform een intimiderende vorm van reclame is. Het BGH oordeelt dat dit inderdaad het geval is. Dat de verzending wordt geïnitieerd door geregistreerde gebruikers van Facebook, via de “vrienden zoeken” functie, doet hier niet aan af.

Hof Amsterdam 19 januari 2016, IT 1966; ECLI:NL:GHAMS:2016:108 (Stichting Mama Cash tegen Ifunds)
Software. Ontbinding overeenkomst. Ifunds is aanbieder van diensten op het gebied van CRM-oplossingen. Partijen sluiten een overeenkomst ten aanzien van deze diensten. Mama Cash is tevreden over het verloop van het project en wilt de overeenkomst ontbinden. In hoger beroep vordert Mama Cash betaling door Ifunds van het reeds door haar betaalde bedrag. Ifunds vordert op haar beurt betaling door Mama Cash van het onbetaalde deel. Mama Cash heeft Ifunds niet deugdelijk in gebreke gesteld. De lange duur die met de uitvoering van de werkzaamheden was gemoeid is op zichzelf geen reden om ingebrekestelling achterwege te laten. De vordering van Ifunds voor de geleverde software wordt toegewezen. De vordering voor aanvullende diensten wordt afgewezen nu niet is komen vast te staan dat Mama Cash daartoe opdracht heeft gegeven.

3.8. Het hof is van oordeel dat Mama Cash, op wie de stelplicht ter zake rust, onvoldoende heeft onderbouwd dat en waarom zij uit mededelingen van de zijde van Ifunds kon afleiden dat laatstgenoemde niet meer zou nakomen. Daartoe kan niet dienen de inhoud van het e-mailbericht van 7 december 2011 (productie 20 bij conclusie van antwoord) waarnaar Mama Cash verwijst. Dit e-mailbericht, dat overigens is verzonden door [X] , een door Mama Cash ingeschakelde adviseur, bevat immers niet alleen de mededeling dat wordt gestopt met testen, waarnaar Mama Cash verwijst, maar ook de mededeling dat Ifunds een voorstel zal produceren met twee alternatieven voor de omgang met de hiërarchische structuur. Uit de verdere inhoud van het bericht blijkt evenmin dat Ifunds is opgehouden of zal ophouden met het aandragen van oplossingen voor door Mama Cash geconstateerde problemen; integendeel, partijen lijken nog volop aan het werk en in overleg te zijn. Mama Cash heeft in eerste aanleg nog aangevoerd dat [Y] , directeur van Ifunds, op 31 januari 2012 heeft uitgesproken niet in staat te zijn het project af te ronden zoals het was opgedragen. Ifunds heeft bestreden dat dit tijdens het gesprek van 31 januari 2012 is gezegd; partijen hebben volgens haar slechts gesproken over een beëindiging van de overeenkomst met wederzijds goedvinden. Partijen hebben daarover echter na verdere onderhandelingen geen overeenstemming bereikt, zo voert Ifunds aan. Mama Cash is op een en ander niet meer teruggekomen zodat het hof haar stelling omtrent de inhoud van het gesprek van 31 januari 2012 als voldoende gemotiveerd bestreden terzijde laat.

3.9. Mama Cash heeft naar het oordeel van het hof evenmin voldoende onderbouwd dat nakoming door Ifunds blijvend onmogelijk was. Meer in het bijzonder heeft Mama Cash onvoldoende concreet toegelicht dat en waarom de oplossingen die Ifunds aandroeg ter zake de hiërarchische structuur lieten zien dat Ifunds niet alsnog kon nakomen. In de gedingstukken is geen verdere correspondentie over deze materie aangetroffen en Mama Cash heeft ter zake geen specifieke stellingen ingenomen. Ifunds heeft overigens erop gewezen dat voornoemde [X] in zijn e-mailbericht van 3 april 2013 aan Mama Cash (door Mama Cash overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord) meedeelt dat hij geen uitspraak kan doen of Ifunds er uiteindelijk in geslaagd zou zijn om alle functionaliteit ‘conform LoR’ (hof: List of Requirements, volgens Mama Cash onderdeel uitmakend van de overeenkomst) te leveren. Het had tegen deze achtergrond des te meer op de weg van Mama Cash gelegen om te concretiseren dat en waarom nakoming door Ifunds blijvend onmogelijk was.

3.19. Het hof overweegt omtrent het door Ifunds gevorderde bedrag inzake aanvullende diensten dat Mama Cash wat dit aangaat alleen enig bedrag verschuldigd is indien vast komt te staan dat zij daartoe opdracht heeft gegeven. Ifunds heeft gesteld dat Mama Cash haar diverse opdrachten heeft gegeven om aanvullende diensten te leveren en heeft daartoe verwezen naar een aantal door haar overgelegde e-mailberichten (zie haar memorie onder 16 en verder). Mama Cash heeft betwist dat zij opdracht heeft gegeven tot aanvullende diensten. Zij heeft slechts verzocht de software conform de overeenkomst beschikbaar te stellen. De e-mailberichten moeten volgens haar worden gezien, zo begrijpt het hof, in het licht van een discussie over de overeengekomen functionaliteit van de software. Het hof is van oordeel dat uit de door Ifunds overgelegde correspondentie niet blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat Ifunds tegen betaling aanvullende werkzaamheden voor Mama Cash zou verrichten. In het e-mailbericht van 29 juli 2010 wordt weliswaar namens Ifunds meegedeeld dat de kosten oplopen en dat deze mogelijk deels worden doorbelast aan Mama Cash maar dat houdt nog niet in dat Mama Cash een concrete opdracht gaf of akkoord was met doorbelasting van werkzaamheden. Ifunds deelt bij haar e-mailbericht van 14 september 2010 mee dat de kosten voor Mama Cash steeds hoger oplopen maar dat is slechts een herhaling van het voorgaande. Ook het e-mailbericht van de zijde van Ifunds van 17 september 2010 gaat niet over een concrete opdracht: Ifunds deelt slechts mee dat sprake is van een budgetoverschrijding en dat Ifunds zich genoodzaakt ziet de kosten daarvan (en van gederfde inkomsten) voor 60% en vanaf 15 september te besteden uren geheel in rekening te brengen bij Mama Cash. Ifunds heeft niet concreet gesteld dat en toegelicht waarom moet worden geconcludeerd dat Mama Cash met een en ander akkoord is gegaan. De e-mailwisseling geeft geen aanleiding tot een dergelijke conclusie. Mama Cash verzoekt bij haar e-mailbericht van 14 november 2011 nog om een overzicht van de planning en de kosten voor de ‘huidige fase’ waarbij erop wordt gewezen dat het bestuur voor de goedkeuring van de budgetwijziging een totaalplaatje van de kosten nodig heeft. Dit houdt evenmin een goedkeuring in voor extra werkzaamheden op kosten van Mama Cash. Het komt er kort gezegd op neer dat de herhaalde mededeling van Ifunds aan Mama Cash dat werkzaamheden tot extra kosten (kunnen) leiden onvoldoende is om te concluderen dat zij in opdracht van Mama Cash aanvullende werkzaamheden heeft verricht. Ifunds heeft in dit verband overigens niet gesteld dat het enkele feit dat zij meer uren aan het project heeft besteed dan in de overeenkomst is begroot, voldoende is om een betalingsverplichting van Mama Cash aan te nemen. De vordering inzake aanvullende diensten is niet toewijsbaar.

Rechtbank Noord-Holland 26 november 2015, IT 1965; ECLI:NL:RBNHO:2015:11680 ([verzoeker] tegen International Card Services)
Privacy. Art. 46 Wbp. Verzoeker heeft tijdens zijn vakantie extra kosten moeten maken omdat hij vervangend verblijf heeft moeten zoeken. De creditcard betaling waarmee hij het vakantieverblijf had betaald wilt hij ongedaan maken. Dit verzoek wordt door ICS gehonoreerd, maar later teruggedraaid wegens schending van de algemene voorwaarden. Verzoeker wilt hier niet aan mee werken en wordt geregistreerd in het Centraal Krediet Informatiesysteem (CKI). Verzoeker eist nu dat ICS meewerkt aan de verwijdering van zijn persoonsgegevens uit het CKI. ICS heeft de registratie in redelijkheid kunnen handhaven nu verzoeker zijn belang bij verwijdering onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Het verzoek wordt afgewezen.

3.6. De rechtbank is van oordeel dat ICS na afweging van de betrokken belangen na het verzoek van [verzoeker] tot verwijdering van zijn registratie in redelijkheid de registratie in het CKI van de stichting BKR heeft kunnen handhaven. Daarbij heeft de rechtbank het volgende overwogen.

[verzoeker] heeft zijn belang bij verwijdering onvoldoende aannemelijk gemaakt door enkel te stellen dat hij geen huis kan kopen en/of zijn hypotheek niet kan oversluiten. Ter gelegenheid van de zitting heeft [verzoeker] slechts verklaard dat hij enkele huizen op het oog heeft maar zijn plannen ‘on hold’ heeft gezet, zonder het bestaan of de inhoud van deze plannen concreet te maken. Ook van zijn door de registratie gefrustreerde wens om zijn hypotheek over te sluiten heeft hij geen concrete gegevens overgelegd. Daarbij heeft te gelden dat het ook bij een BKR registratie in beginsel niet onmogelijk is een (her)financiering te verkrijgen. De genuanceerde afweging door kredietverstrekkers die volgens ICS een ervaringsfeit is, wordt door het antwoord van vier financiers op de (te) globale vraag van [verzoeker] in elk geval niet weerlegd. Verder heeft [verzoeker] in het kader van de belangenafweging aangevoerd dat er geen sprake is van betalingsonmacht, dat hij overigens van onbesproken betalingsgedrag is, dat hij ICS al heeft betaald en dat het om een gering bedrag ging, zodat ICS na de betaling ten onrechte niet heeft besloten tot verwijdering van de registratie. De rechtbank is van oordeel dat deze argumenten van [verzoeker] samen minder zwaarwegend zijn dan de overwegingen van ICS om de registratie te handhaven. Met name de wijze waarop [verzoeker] de transactie ongedaan heeft gemaakt door in strijd met de waarheid in te vullen dat hij geen opdracht tot de betaling heeft verstrekt en, ook nadat dit was opgehelderd, bijna twee jaren onwillig bleef met betalen acht de rechtbank daarbij van doorslaggevend belang. Dat [verzoeker] betaling is blijven weigeren omdat hij een andere opvatting over de rol van ICS in de kwestie rond het tegenvallende vakantiehuis heeft, maakt dit niet anders. Immers, ICS is geen partij in de overeenkomst tussen de reisorganisatie en [verzoeker] en regels daarover in de algemene voorwaarden, waar ICS [verzoeker] in elk geval in haar brief van 9 oktober 2013 ook op heeft gewezen, zijn duidelijk op dit punt. Niettemin heeft [verzoeker] erin volhard het financiële nadeel van zijn geschil met de reisorganisatie langdurig door ICS te laten dragen en ICS aldus te noodzaken aanvullende kosten te maken ter incassering. Ook betalingsonwil als hier aan de orde vormt een risico voor kredietverstrekkers. Tegenover het belang om de registratie te handhaven en aldus het risico van betalingsonwil en misbruik in te perken, zijn de belangen van [verzoeker] onvoldoende zwaarwegend om tot doorhaling van de registratie te nopen.

De stelling van [verzoeker] dat de zitting niet had behoeven door te gaan omdat [verzoeker] in april 2015 tijdig, dat wil zeggen uiterlijk 48 uur voor de zittingsdatum, heeft betaald, behoeft geen nadere bespreking, nu dit niet relevant is voor de vraag of de belangenafweging na deze betaling anders had dienen uit te vallen.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat ICS de gevraagde heroverweging van de registratie na de betaling in april 2015 op goede gronden heeft afgewezen.