Overige onderwerpen  

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU 28 januari 2016, IEFbe 1800; IT 2057; RB 2712; C-146/16 (Verband Sozialer Wettbewerb tegen DHL)
Minbuza: Verzoekster, een bond van onder meer electro(nica)artikelen en postorderbedrijven die allerlei soorten goederen aanbieden, heeft verweerster DHL gedaagd wegens een advertentie in de ‘Bild am Sonntag’ van 2 december 2012. Verzoekster meent dat verweerster haar verplichting niet nakomt de identiteit en het geografische adres te vermelden ten behoeve van bezoekers aan het in de advertentie genoemde platform. De rechter wijst de vordering toe, maar in hoger beroep wordt die alsnog afgewezen omdat de rechter oordeelt dat de op de website gehanteerde methode met links in de rubriek ‘informatie over de aanbieder’ voor de consument voldoende herkenbaar is. Hij oordeelt ook dat het in alle rust van achter de computer aankopen doen niet is te vergelijken met kopen in een winkel, gadegeslagen door verkooppersoneel. Verzoekster vraagt en krijgt Revision.

Rechtbank Midden-Nederland 30 maart 2016, IT 2031 (De Politie tegen Motiv)
Contractenrecht. Schade na hack. Tokens. Cryptobeveiliging. Overeenkomst tussen Politie en RSA strekkende tot afname van een digitaal beveiligingsproduct. Raamovereenkomst met Motiv. De Politie stelt dat na de digitale inbraak bij RSA de beveiligingstokens - geleverd door Motiv - niet meer voldeden aan wat zij daarvan mocht verwachten, namelijk gedurende drie of vier jaar zeer sterke cryptografische bescherming. De politie vordert een verklaring voor recht dat Motiv toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Raamovereenkomst en een schadevergoeding van €1.166.235,85. De rechtbank oordeelt dat de RSA-software niet onder de voorwaarden van de Raamovereenkomst valt en verwerpt de vorderingen.

HvJ EU 17 maart 2016, IEF 15785; IEFbe 1736; IT 2015; C-84/15; ECLI:EU:C:2016:184 (Sonos Europe tegen Staatssecretaris van Financiën)
Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de posten 8517, 8518, 8519, 8527 en 8543 van de gecombineerde nomenclatuur zoals opgenomen in bijlage I bij verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad van 23 juli 1987 met betrekking tot de tarief- en statistieknomenclatuur en het gemeenschappelijk douanetarief. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Sonos Europe en de Staatssecretaris van Financiën over de tariefindeling van standalone toestellen. Het Hof (Tiende kamer) verklaart voor recht:

Vzr. Rechtbank Gelderland 12 februari 2016, IEF 15764; IT 2009; ECLI:NL:RBGEL:2016:1491 (Rijndectank)
Onrechtmatige daad. Geen IE, wel interessant. Als een partij door dreiging met executie de wederpartij dwingt zich naar een in kort geding gegeven veroordeling te gedragen, terwijl naderhand het kortgedingvonnis in hoger beroep is vernietigd en de vordering alsnog is afgewezen, levert dat in beginsel onrechtmatig handelen en schadeplichtigheid op.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 8 maart 2016, IEF 15749; IT 2005; ECLI:NL:RBAMS:2016:1175 (Consumentenbond tegen Samsung)
Consumentenbond vordert dat Samsung informatie over het stagefright lek te geven en het lek te dichten voor haar modellen en een security update beschikbaar te stellen. Er is geen bewijs dat er ook maar één smartphone van Samsung buiten de testomgeving is gehackt, er is geen zodanig acuut risico voor Samsungsmartphonegebruikers. De Consumentenbond toont onvoldoende het spoedeisend belang aan en de gevraagde voorzieningen worden geweigerd.

Bericht rechtspraak.nl: Bij het bestrijden van computercriminaliteit, moet de rechter zowel vooraf als achteraf kunnen toetsen. Bij binnendringen van een ‘geautomatiseerd werk’ (verder: computer) dat zich niet in Nederland bevindt (of als de locatie niet kan worden vastgesteld), verdient het aanbeveling in de wet vast te leggen dat dit alleen mag in zeer uitzonderlijke gevallen.

Deze 2 punten bracht senior raadsheer Christiaan Baardman, coördinator van het Kenniscentrum Cybercrime van de Rechtspraak, vandaag naar voren tijdens het rondetafelgesprek in de Tweede Kamer over het Wetsvoorstel computercriminaliteit IIIU verlaat Rechtspraak.nl. Tijdens zo’n rondetafelgesprek laten Kamerleden zich bijpraten over de stand van zaken over een bepaald onderwerp.

Grondrechten
Het Wetsvoorstel Computercriminaliteit kent een lange voorgeschiedenis. Dit is te verklaren vanuit de complexiteit van het nieuwe opsporingsmiddel en de mogelijk vergaande inbreuk op grondrechten, met name de privacy van burgers. De Raad voor de rechtspraak bracht over dit wetsvoorstel eerder een wetgevingsadvies uit.

Toetsing
De Rechtspraak is van mening dat juist vanwege deze mogelijke inbreuk er zowel vooraf (als het Openbaar Ministerie wil inbreken in een computer) als achteraf (als de gegevens zijn vergaard) een toets moet zijn door de rechter. Die toets moet dan plaatsvinden op grond van rechtmatigheid (mag het volgens de wet?), proportionaliteit (staat de verdenking in verhouding tot de inzet van het middel?) en subsidiariteit (is de inzet van het middel noodzakelijk?).

Uitzonderlijk
Extra ingewikkeld wordt het binnendringen van een computer als niet duidelijk is of het systeem zich wel in Nederland bevindt. Baardman bracht vandaag bij de Kamerleden onder de aandacht dat, internationaalrechtelijk gezien, er op dit moment geen bevoegdheid is binnen te dringen in netwerken die zich niet op Nederlands grondgebied bevinden. Baardman beval dan ook aan - naar Duits voorbeeld – in de wet vast te leggen dat binnendringen in buitenlandse netwerken alleen in zeer uitzonderlijke gevallen mag. Volgens internationaal recht mag het dan wel. Concreet moet het dan gaan om levensgevaar, gevaar voor lichamelijk letsel of vrijheidsbeneming of bedreiging van voortbestaan van staat of mensheid.    

Zie op de site van de Tweede Kamer position papersU verlaat Rechtspraak.nl van deelnemers aan de rondetafelconferentie.

ACM bericht: Acht grote datingsites hebben hun websites verduidelijkt. Zij gaan consumenten beter informeren over de belangrijkste kenmerken van hun aanbod, zoals: wat kost het lidmaatschap, wat krijg je ervoor, hoe kun je opzeggen en waar kun je terecht met vragen? Dit is gebeurd nadat de Autoriteit Consument & Markt (ACM) de datingsites hierop had aangesproken.

Via haar loket ConsuWijzer had ACM klachten ontvangen van consumenten over onduidelijke informatie op datingsites. Ook werden er klachten over datingsites gemeld naar aanleiding van de campagne ‘Durf te melden ’. Hierin riep ConsuWijzer consumenten op klachten te melden waarvoor ze zich mogelijk schaamden. 1 op de 5 relaties komt tegenwoordig via een datingsite tot stand.

De volgende Nederlandse websites hebben aanpassingen gedaan:

• Another Love
• Lexa
• Match4me.nl
• Parship
• Pepper
• Relatieplanet
• Second Love
• 50Plus Match

Anita Vegter, bestuurslid ACM: “Datingsites bieden een serieuze dienst en moeten zich daarbij aan de regels houden. Nu de informatie is aangepast en verduidelijkt weet de consument vooraf waar hij ‘ja’ tegen zegt.” ACM heeft ook enkele buitenlandse datingsites onderzocht die zich richten op Nederlandse consumenten. Daar waren ook aanpassingen nodig. ACM heeft de betrokken Europese toezichthouders gevraagd op te treden.

Kosten en opzeggen
Datingwebsites moeten consumenten duidelijk informeren over wat zij moeten betalen als zij zich aanmelden en een abonnement afsluiten, wat zij precies krijgen voor dat bedrag, hoe lang ze eraan vast zitten en hoe ze zich kunnen afmelden. Ook moet het duidelijk zijn wanneer ze precies ‘ja’ zeggen tegen het aanbod. Deze stap in het proces moet duidelijk gemarkeerd zijn, bijvoorbeeld via een knop ‘lid worden en betalen’. Als de consument een overeenkomst aangaat voor een bepaalde tijd, bijvoorbeeld zes maanden, dan mag deze daarna automatisch worden omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Dit betekent vervolgens ook dat hij dit contract op ieder gewenst moment kan opzeggen met een opzegtermijn van maximaal één maand.

Bedenktijd
Een consument die een abonnement op een datingsite afsluit, heeft 14 dagen bedenktijd. Dit moet op de website duidelijk vermeld staan. Als de consument al tijdens de bedenktijd gebruik wil maken van zijn abonnement dan kan dat. Als hij daarvoor een vergoeding verschuldigd is, moet de consument hierover vooraf duidelijk worden geïnformeerd en er expliciet mee hebben ingestemd. Op deze punten hebben de datingsites hun informatie verbeterd. Consumenten krijgen nu op een duidelijke manier en op een duidelijke plaats informatie over de bedenktijd. Het opnemen van deze informatie alleen in de algemene voorwaarden is niet voldoende.

Aanpak consumentenproblemen
ACM heeft verschillende instrumenten tot haar beschikking om consumentenproblemen op te lossen. Bij haar keuze voor een aanpak zet ACM de consument centraal. In dit geval kiestACM voor een snelle, branchebrede aanpak. Hiermee wordt verdere schade voor consumenten voorkomen. In andere gevallen kiest ACM ervoor een boete op te leggen.ACM zal de komende tijd in de gaten houden of de datingsites zich aan de regels houden.

Arnoud Engelfriet, De gevolgen van Alice voor het Amerikaanse softwareoctrooi, Computerrecht 2016/3, p. 7-13.
Bijdrage ingezonden door Arnoud Engelfriet, ICTRecht. In de VS is alles octrooieerbaar, zo luidt een veelgehoorde opvatting. Waar onder het Europese octrooirecht strenge eisen gelden ten aanzien van het technisch karakter en de inventiviteit van een uitvinding, is in de VS overdwars schommelen al patenteerbaar. Deze opvatting is echter achterhaald sinds de Alice-uitspraak van het Supreme Court van vorig jaar. Alleen uitvindingen die “significant” verdergaan dan enkel abstracte ideeën of algoritmes, kunnen nog voor octrooi in aanmerking komen. Deze uitspraak heeft geleid tot een forse kaalslag bij verlening en handhaving van Amerikaanse softwareoctrooien: meer dan 70% van deze octrooien is ondertussen van tafel. Gezien het wereldwijde belang van de Amerikaanse ICT-industrie is dit ook voor Nederlandse en Europese bedrijven een belangwekkende uitspraak. Vrijwel ieder bedrijf dat octrooi op een software-gerelateerde uitvinding aanvraagt, doet dat immers (ook) in de Verenigde Staten.

Deze bijdrage bespreekt wat anno 2015 nog mogelijk is op het gebied van Amerikaanse softwareoctrooien. Na een schets van de historische ontwikkelingen in de jurisprudentie wordt de impact van Alice bepaald aan de hand van kwantitatief onderzoek bij verlenings- en inbreukprocedures. De conclusies laten zien dat de uitspraak een scherpe correctie maakt op de breed levende opvattingen over Amerikaanse softwarepatenten.

Lees: Arnoud Engelfriet, De gevolgen van Alice voor het Amerikaanse softwareoctrooi, Computerrecht 2016/3, p. 7-13

Bijdrage ingezonden door Robert-Jan van der Wart, De Clercq. Onlangs hebben verschillende grote vergelijkingssites een gedragscode opgesteld (gedragscode ‘Objectief Vergelijken’) en een keurmerk (Keurmerk Objectief Vergelijken) ingericht (www.objectiefvergelijken.nl). De AFM heeft dit voor de vergelijking van ziektekostenverzekeringen toegejuicht. Enige weken later wemelde het in de media weer van berichten dat consumenten de weg kwijt raken bij vergelijkbaarheid van ziektekostenverzekeringen. Zo’n gedragscode en keurmerk lijken daarom in een reële maatschappelijke behoefte te voorzien. 

Wat betekent zo’n gedragscode en wat kan de gebruiker van zo’n site met zo’n keurmerk als de regels van de gedragscode  niet zijn nageleefd? Welke risico’s loopt de exploitant van een vergelijkingssite (‘Vergelijker’)? Moeten Vergelijkers de gebruiker nog waarschuwen en zo ja, waarvoor?

Het ‘Keurmerk Objectief Vergelijken’, waarvan hier sprake is, noemt onder meer ‘volledigheid’, ‘advies op maat’ en ‘betrouwbare vergelijkingsresultaten’. Dat veronderstelt een zeer grote zorgplicht van de Vergelijker. Het zijn forse beweringen, waarvan de gebruiker waarschijnlijk blij wordt en waaraan de gebruiker ook vertrouwen ontleent.

Wanneer wordt doorgelinkt naar het Keurmerk, wordt de ‘volledigheid’ genuanceerd tot: ‘een zo compleet mogelijk aanbod van beschikbare verzekeringen’. Het doel daarvan is dat de consument ‘een zo compleet mogelijk beeld´ krijgt. Volgens de regels van het Keurmerk moeten de sites alle aanbieders uitdrukkelijk benoemen, maar ook alle aanbieders of verzekeringen die niet worden getoond. Ook moet de prijs op de rekeningen van de verzekerden overeenstemmen met de prijs die wordt getoond op de site.

Mogelijk kan of wil de Vergelijker de gedragscode niet helemaal volgen en staat in de algemene voorwaarden of disclaimers van de Vergelijker iets anders. Dat is riskant, zeker als de gebruikers consumenten zijn.

De Vergelijker moet bij consumenten rekening houden met ‘het gemiddelde lid’ van de specifieke doelgroep. Die ‘doelgroep’ bestaat uit de specifieke groep waarop de handelaar (in dit geval dus de Vergelijker) zich richt en de groep die ‘bijzonder vatbaar’ is voor de ‘handelspraktijk of voor het onderliggende product’ gelet op een ‘geestelijke of lichamelijke beperking, leeftijd of goedgelovigheid’.

De enkele mededeling dat de Vergelijker de verantwoordelijkheid voor de keuze geheel bij de gebruiker laat en geen enkele aansprakelijkheid accepteert, zal niet snel voldoende zijn. De vraag is wat er voorgaat, als de gedragscode niet strookt met de algemene voorwaarden of disclaimers van de Vergelijker. Bij strijdigheid en onduidelijkheid zal een rechter toch al snel in het voordeel van de gebruiker beslissen.

Ook is het de vraag wie onder deze omstandigheden het bewijs moet leveren van de stelling van de Vergelijker dat het beeld wel degelijk ‘zo compleet mogelijk’ is, dan wel dat deze daarin tekort geschoten is. In een relatie waarbij de gebruiker consument is en de Vergelijker zich profileert als deskundige zal het zwaartepunt van de bewijslast al snel bij de Vergelijker komen te liggen. De consument stelt en bewijst dat een goedkopere variant niet op de site is getoond en vervolgens zal de Vergelijker zich moeten verweren met de stelling dat en waarom de goedkopere variant niet bekend had kunnen zijn. Dat is geen kattenpis als je zelf roept dat je een zo compleet mogelijk beeld schetst.

De gebruiker van de vergelijkingssite heeft bij teleurstelling twee juridische ankers die een claim tegen de Vergelijker kunnen dragen: een toerekenbare tekortkoming van de Vergelijker (gebaseerd op een overeenkomst tussen gebruiker en Vergelijker) enerzijds en een onrechtmatige daad (van de Vergelijker jegens de gebruiker) anderzijds. Een gedragscode die van toepassing wordt verklaard kan onderdeel gaan uitmaken van de overeenkomst, die online ontstaat tussen de Vergelijker en de gebruiker. Maar ook zonder zo’n overeenkomst kan de gedragscode onderdeel gaan uitmaken van datgene wat in het maatschappelijk verkeer betamelijk wordt geacht en handelen in strijd ermee een onrechtmatige daad opleveren.  Voor vergelijkingssites die zich richten op consumenten geldt dat de Vergelijker die beweert aan een gedragscode gebonden te zijn en daarnaar te handelen, terwijl hij dat niet doet, te allen tijde onrechtmatig handelt (art. 6:193g, aanhef en sub a BW).

Als de informatie toch onvolledig mocht zijn of onvoldoende op maat gesneden of niet betrouwbaar, dan heeft de gebruiker in beginsel recht op vergoeding van schade door de Vergelijker, wanneer de schade niet zou zijn ontstaan zonder zo’n fout in de vergelijkingssite. Vaak zal het niet gaan om grote bedragen per gebruiker, maar dergelijke claims zorgen voor een aanzienlijk ondernemersrisico, alleen al door het aantal. Is het risico op zo’n claim louter theoretisch?

Voor de luchtvaart zijn er verschillende organisaties actief (Ticketclaim, EUClaim, Vluchtenclaimservice, om er een paar te noemen), die door een efficiënte organisatie kunnen opkomen voor relatief kleine vorderingen van particulieren. Voor aandeelhouders worden al jaren vergelijkbare constructies opgetuigd. Waarom zou dat niet voor andere vorderingen kunnen, bijvoorbeeld die wegens onjuiste of onvolledige informatie door vergelijkingssites? Zelfs al zouden de Vergelijkers een doeltreffend inhoudelijk verweer hebben tegen dergelijke claims, dan kan de hoeveelheid claims een financiële last opleveren, die de Vergelijker niet kan dragen.

Naast civiele claims kunnen consumenten ook een klacht indienen bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM), die vervolgens handhavend kan optreden. De ACM beschikt over toezichtbevoegdheid en kan bijvoorbeeld een last onder dwangsom opleggen aan de Vergelijker. Daarnaast bestaat voor consumenten nog de mogelijkheid om een collectieve verzoekschriftprocedure op basis van art. 3:305d BW te starten. Deze kan echter alleen maar leiden tot de vaststelling dat onrechtmatig gehandeld is, niet tot toekenning van een schadevergoeding.

Als Vergelijker kan je natuurlijk wel zelf voorzieningen treffen om je te wapenen tegen dergelijke claims. Je kan bijvoorbeeld voldoende duidelijk op de site vermelden waar de informatiegrenzen van je site liggen. Daarbij zal je als Vergelijker je taalgebruik moeten afstemmen op de gemiddelde gebruiker/consument en de waarschuwingen niet verbergen achter drie keer doorklikken. Voor consumenten zal dat bovendien in vrij eenvoudig taalgebruik en zonder vakjargon moeten gebeuren Als de site gericht is op consumenten en de beperkingen afdoen aan de voorwaarden van een keurmerk of gedragscode, loopt de Vergelijker het risico dat daarmee de onrechtmatigheid gegeven is.

Verder zal je als Vergelijker  – geautomatiseerd – bij willen houden welke producenten en producten (in dit geval zorgverzekeraars en zorgverzekeringen) wel of niet worden meegenomen in de vergelijking, welke nieuwe producenten en producten op de markt komen en waarom bepaalde aanbieders of producten buiten beschouwing worden gelaten. Het is belangrijk op dit punt een goed toegankelijk en compleet dossier voorhanden te hebben en te houden.

Tenslotte is het raadzaam voor de Vergelijker om dit aansprakelijkheidsrisico te verzekeren. Maar wie vergelijkt dan de aanbiedingen van de aansprakelijkheidsverzekeraars?

Mr R.H. van der Wart
Advocaat  (Partner Enterprise & Business). bij De Clercq advocaten, Leiden

CBb 26 november 2015, IT 1937; ECLI:NL:CBB:2016:396 (Van den Bosch tegen Minister van EZ)
Besluit RDA. Beschikking. ICT. Verweerder heeft geweigerd om het door appellante betaalde bedrag voor Enterprise software in aanmerking te nemen bij de RDA-beschikking. Het is aan appellante aannemelijk te maken dat dit wel had gemoeten. Het College volgt verweerder in haar standpunt dat appellante hier niet in is geslaagd, nu uit de aanvraag blijkt dat de software algemeen inzetbaar is. Op grond van het Besluit RDA worden deze uitgaven uitgesloten van de RDA-beschikking. Het beroep wordt ongegrond verklaard.

3.4. Het College volgt verweerder in zijn standpunt dat appellante hierin niet is geslaagd en overweegt daartoe als volgt. Appellante heeft in haar aanvraag de Enterprise module omschreven als ‘een softwareplatform dat als fundament zal dienen voor de nieuw te ontwikkelen en te gebruiken planning-software’. Deze omschrijving biedt steun aan het standpunt van verweerder dat de Enterprise module als algemeen inzetbaar ICT-middel als bedoeld in de nota van toelichting bij het Besluit RDA moet worden aangemerkt. De door appellante ter ondersteuning van haar andersluidende standpunt ter zitting van het College gestelde omstandigheid dat de Enterprise module niet kan worden gebruikt als daarvoor geen software wordt ontwikkeld, leidt het College niet tot een ander oordeel. Deze omstandigheid biedt in ieder geval geen steun voor het door appellante ingenomen standpunt dat de Enterprise module dienstbaar is aan het ontwikkelen van de planning-software waarvoor haar een S&O-verklaring is verleend. Appellante heeft de stelling van verweerder dat het speur- en ontwikkelingswerk voor het ontwikkelen van die software feitelijk plaatsvindt in de Development module, niet betwist. Appellante heeft ook de stelling van verweerder dat de Enterprise module wordt gebruikt voor de reguliere bedrijfsvoering niet betwist. Verder is door appellante niet voldoende gemotiveerd gesteld, noch is gebleken dat de Enterprise module specifiek is bedoeld voor speur- en ontwikkelingswerk, als bedoeld in de nota van toelichting bij het Besluit RDA. Het College gaat, gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting, ervan uit dat appellante de Enterprise module primair heeft aangeschaft voor haar reguliere bedrijfsvoering en dat zij speur- en ontwikkelingswerk is gaan verrichten om de planning-software te ontwikkelen die zij nodig heeft om van de Enterprise module gebruik te kunnen maken.

3.5. Het door appellante in beroep uiteengezette gebruik van de Enterprise module enerzijds als testomgeving en anderzijds als productieomgeving, als hiervoor onder 2.1 is vermeld, leidt het College niet tot een ander dan voormeld oordeel. Anders dan appellante meent, kan uit de hiervoor bedoelde omschrijving van het gebruik van de Enterprise module niet worden afgeleid dat de testomgeving van de Enterprise module wordt gebruikt voor speur- en ontwikkelingswerk. De omschrijving biedt daartoe onvoldoende feitelijke grondslag. Voor zover appellante heeft beoogd aan te voeren dat het testen van de nieuw ontwikkelde software op één lijn moet worden gesteld met het daaraan voorafgaande speur- en ontwikkelingswerk, slaagt deze stelling niet, reeds omdat zij deze niet heeft onderbouwd. Appellante heeft geen concrete voorbeelden gegeven van speur- en ontwikkelingswerk in de Enterprise module.

3.6. Uit het vorenstaande volgt dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat het bedrag dat zij heeft betaald voor de Enterprise module moet worden aangemerkt als een uitgave in de zin van artikel 1, aanhef en onder e, van het Besluit RDA. De door appellante nader betrokken stelling dat in ieder geval een deel van dat bedrag als een dergelijke uitgave dient te worden beschouwd kan reeds hierom niet slagen. Hieruit volgt dat verweerder terecht het bestreden besluit heeft genomen.