Rechtbank Oost-Nederland, locatie Almelo 22 januari 2013, LJN BZ0324 (Privatescan B.V. tegen Prescan B.V.)

Executievonnis. LinkedIn-profiel is persoonlijke profiel. Door maatman-consument te googelen profielpagina. Overtreding verbod van ondergeschikte aard. Verbod op executie van dwangsommen en opheffing executoriaal (derden)beslag.

In het eindvonnis (IEF 11704) is onder meer bevolen om de mededeling ‘Privatescan is marktleider’ te staken en gestaakt te houden, onder last van een dwangsom. In elk geval van 25 oktober 2012 tot en met 19 november 2012 stond er op het LinkedIn-profiel van eiser sub 1: ‘Privatescan is marktleider’.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het LinkedIn profiel een persoonlijk profiel van eiser is omdat allereerst de naam en foto van zijn gezicht is opgenomen. De maatman-consument zal niet worden beïnvloed door een mededeling op een LinkedIn-profiel. Het LinkedIn-profiel is te benaderen door 'Privatescan' te googelen en dus is het vonnis overtreden. Het is veel waarschijnlijker dat de maatman-consument op andere sites zal kijken, indien hij informatie over Privatescan dan wel Prescan zoekt, dan dat hij op het persoonlijke LinkedIn profiel van de directeur van Privatescan kijkt. De voorzieningenrechter is in dit geval van oordeel dat de overtreding van ondergeschikte aard is, waardoor geen dwangsommen zijn verbeurd.

De voorzieningenrechter verbiedt Prescan de executie van de dwangsommen op basis van het vonnis te staken en gestaakt te houden voor zover deze executie van de dwangsommen betrekking heeft op de zin ‘Privatescan is marktleider’, zoals deze is geplaatst op LinkedIn vanaf de betekening van het bestreden vonnis tot het moment dat deze zin van LinkedIn is verwijderd en heft de gelegde executoriale (derden)beslagen en executoriale aandelenbeslagen op.

4.3.  De voorzieningenrechter is van oordeel dat het LinkedIn profiel een persoonlijk profiel van [eiser sub 1] is en overweegt daartoe als volgt. Bovenaan het LinkedIn profiel is allereerst de naam van [eiser sub 1] opgenomen, met daarnaast een foto van zijn gezicht. Onder de naam van [eiser sub 1] staat vermeld dat hij ‘owner’ van Privatescan is. LinkedIn is een online sociaal netwerk dat de deelnemers in de gelegenheid stelt gebruik te maken van elkaars zakelijke netwerk. Het idee achter LinkedIn is juist dat het persoonlijk profiel wordt gebruikt voor zakelijke en carrièregerichte doeleinden. Dat het LinkedIn profiel van [eiser sub 1] kennelijk voornamelijk wordt gebruikt voor zakelijke doeleinden met betrekking tot zijn bedrijf Privatescan (zoals diverse polls en een beschrijving van Privatescan), maakt niet dat dit profiel daardoor van Privatescan is. LinkedIn biedt namelijk aan bedrijven de mogelijkheid om een eigen zakelijk profiel aan te maken. Ook Privatescan heeft zo’n zakelijk profiel, zo blijkt uit productie 9 bij de conclusie van antwoord. Dat een aantal medewerkers van Privatescan toegang heeft tot het profiel van [eiser sub 1] en het account betaald wordt door Privatescan, doet aan het voorgaande niet af. Het is het persoonlijke profiel van [eiser sub 1], dat hij gebruikt voor zakelijke doeleinden door onder meer Privatescan te promoten.

4.9.  [Eiser sub 1 c.s.] heeft aangevoerd dat de maatman-consument niet zal worden beïnvloed door een mededeling op een LinkedIn profiel, omdat een LinkedIn profiel, anders dan veel andere websites, niet voor het informeren van consumenten wordt gebruikt. Bovendien voert [eiser sub 1 c.s.] aan dat bij LinkedIn eerst door de gebruiker van een profiel eerst toegang tot dat profiel moet zijn verleend, voordat de consument toegang heeft tot informatie op dat profiel. Prescan heeft de stellingen van [eiser sub 1 c.s.] weersproken.

4.10.  De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Een LinkedIn profiel kan ook bezocht worden door personen die niet in het bezit zijn van een eigen LinkedIn profiel of die niet ingelogd zijn op hun profiel, afhankelijk van de instellingen van het LinkedIn profiel wat zij willen bekijken. De instellingen van het LinkedIn profiel van [eiser sub 1] waren ten tijde van de zitting dusdanig, dat het profiel ook voor mensen zonder LinkedIn profiel toegankelijk was, bijvoorbeeld via google. Dat betekent dat ook de ‘maatman-consument’ op het profiel van [eiser sub 1] terecht kon komen, bijvoorbeeld door ‘Privatescan’ te googelen. Zo bezien heeft [eiser sub 1] het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage dus overtreden. De vraag die de voorzieningenrechter echter dient te beantwoorden is of deze overtreding, met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid, voldoende ernstig is om te rechtvaardigen dat daardoor dwangsommen zijn verbeurd.

4.12.   De voorzieningenrechter is in dit geval van oordeel dat de overtreding van ondergeschikte aard is, waardoor geen dwangsommen zijn verbeurd en heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen. De rechtbank ‘s-Gravenhage heeft de veroordeling uitgesproken naar aanleiding van artikelen die te vinden waren op de De Standaard Online (een Belgische website) en op Medical Facts (een Nederlandse website), waarin stond vermeldt dat Privatescan marktleider was. Het is veel waarschijnlijker dat de maatman-consument op dergelijke sites zal kijken, indien hij informatie over Privatescan dan wel Prescan zoekt, dan dat hij op het persoonlijke LinkedIn profiel van de directeur van Privatescan kijkt. De maatman-consument zal op zoek gaan naar reviews van andere consumenten, (nieuws)artikelen of vergelijkingen van Privatescan en Prescan. [Eiser sub 1] heeft bovendien – onbetwist – aangevoerd dat er sinds het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage (vrijwel) geen consumenten op zijn LinkedIn profiel hebben gekeken, maar dat het profiel voornamelijk is bezocht door Prescan en door de deurwaarder die door Prescan is ingeschakeld. Nadat Prescan [eiser sub 1 c.s.] op de hoogte stelde van de zinsnede op het LinkedIn profiel, heeft [eiser sub 1 c.s]. de zinsnede bovendien direct verwijderd.

4.13.  Hoewel het plaatsen van de zinsnede ‘Privatescan is marktleider’ dus valt binnen het doel van de veroordeling in het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, is de overtreding van zodanige ondergeschikte betekenis dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter door de overtreding geen dwangsommen zijn verbeurd.

Op andere blogs:
Ius Mentis (Een uitingsverbod geldt ook voor de LinkedIn van de directeur)
MediaReport (Linkedinprofiel is een persoonlijk profiel voor zakelijke doeleinden)

Rb. Rotterdam 23 januari 2013, zaaknr. C/10/402317 / HA ZA 12-455 (eiser tegen ING BANK N.V.)

Niet-ontvankelijk. Persoonsgegevens in extern incidentenregister art. 46 jo 36 Wbp. Blokkering betaalrekening. Phishing - fraude. Money mule. Zorgplicht bank.

Een bedrag van € 5.000,00 is naar de rekening van eiser overgeboekt, afkomstig van een rekening waarvan de houder daartoe geen opdracht had gegeven. Diezelfde dag hebben meerdere geldopnames plaatsgevonden. In totaal is daarbij een bedrag van € 4.733,10 van de rekening gehaald. ING is van mening dat eiser is opgetreden als een zogenaamde “money-mule” in een omvangrijke “phishing-fraude”. ING heeft de betaalrekening van eiser en de daaraan gekoppelde bankpas met bijbehorende pincode geblokkeerd en de relatie met eiser opgezegd. Als deelnemer aan het interbancaire incidentenwaarschuwingssysteem heeft ING de persoonsgegevens van eiser opgenomen in het zogenaamde extern verwijzingsregister (EVR). Eiser vordert verwijdering van onderhavig incident uit het EVR. De vordering is niet tijdig ingediend, daarom wordt de eiser niet-ontvankelijk verklaard.

Met betrekking tot de door ING geblokkeerde rekening is het uitgangspunt dat wanneer een bank het gerechtvaardigde vermoeden heeft dat haar dienstverlening wordt misbruikt en aldus sprake is van een vertrouwensbreuk met een klant, of indien de bank beargumenteerd van mening is dat de voortzetting van de dienstverlening tot onacceptabele risico’s leidt, die bank bevoegd is de relatie met die klant op te zeggen. Die bevoegdheid is echter niet onbegrensd. Immers dient de bank rekening te houden met haar zorgplicht die zij heeft jegens haar relaties.

De stellingen van eiser voor zover deze ertoe strekken om de conclusie van betrokkenheid bij benadeling van ING door middel van frauduleuze handelingen te weerleggen, zijn naar het oordeel van de rechtbank ongeloofwaardig en ongenoegzaam. Mede gelet op de uitleg die ING heeft gegeven aan de aard en de achtergrond van de mutaties die hebben plaatsgevonden op de betaalrekening van de eiser, blijkt dat sprake is van ongebruikelijk betalingsverkeer en derhalve van een concreet of reëel integriteitsrisico. De rechtbank wijst de vordering af.

4.13.  Uitgangspunt is dat wanneer een bank het gerechtvaardigde vermoeden heeft dat haar dienstverlening wordt misbruikt en aldus sprake is van een vertrouwensbreuk met een klant, of indien de bank beargumenteerd van mening is dat de voortzetting van de dienstverlening tot onacceptabele risico’s leidt, die bank bevoegd is de relatie met die klant op te zeggen. Dit volgt onder meer uit artikel 30 van de algemene bankvoorwaarden.

4.14.  Die bevoegdheid is echter niet onbegrensd. Immers dient de bank rekening te houden met haar zorgplicht die zij heeft jegens haar relaties. Banken hebben, nu zij bij uitsluiting het betalingsverkeer verzorgen, een belangrijke publieke rol en een bijzondere positie, hetgeen een bepaalde verantwoordelijkheid met zich brengt jegens klanten. Beoordeeld moet worden beoordeeld of de reden voor de opzegging voldoende zwaarwegend is in verhouding tot het belang van de klant bij de voortzetting van de relatie. Het belang om te kunnen beschikken over een betaalrekening moet daarbij als het in beginsel meest zwaarwegende belang worden gezien.

4.15.  Als door ING gesteld en door [eiser] niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat [eiser] is opgetreden als zogenaamde “money-mule” in een omvangrijke “phishing-fraude” en dat [eiser] in het verlengde daarvan een (ernstig) gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bankbedrijf. De rechtbank is van oordeel dat de stellingen van [eiser] voorzover deze ertoe strekken om de conclusie van betrokkenheid bij (poging tot) benadeling van ING door middel van frauduleuze handelingen te weerleggen, ongeloofwaardig en ongenoegzaam zijn. Mede gelet op de uitleg die ING heeft gegeven aan de aard en de achtergrond van de mutaties die hebben plaatsgevonden op de betaalrekening van de [eiser], blijkt dat sprake is van ongebruikelijk betalingsverkeer en derhalve van een concreet of reëel integriteitsrisico.

T.A.P. de Wit, Oostenrijkse Constitutionele Hof stelt prejudiciële vragen over Dataretentierichtlijn, ITenRecht IT 1022.

Een bijdrage van Tom de Wit, Louwers IP|Technology advocaten.

Het Oostenrijkse constitutionele Hof heeft vragen gesteld over de rechtmatigheid van de Europese Dataretentierichtlijn (hierna: ‘richtlijn’) . De betreffende richtlijn is vorig jaar in de Oostenrijkse wetgeving geïmplementeerd. De richtlijn legt onder andere verplichtingen op aan aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten tot het bewaren van een bepaalde lijst van telecommunicatiegegevens gedurende een bepaalde periode.

Aanleiding voor de vragen vormen de bezwaren tegen de (implementatie van de) richtlijn die verschillende partijen, waaronder veel burgers, een medewerker van een telecommunicatiebedrijf en de regering van de provincie Karinthië, hebben voorgelegd aan de nationale Oostenrijkse rechter.

Het Oostenrijkse constitutionele Hof heeft met name moeite met het feit dat in het overgrote gedeelte van de gevallen waarin er verplicht telecommunicatiegegevens worden opgeslagen het personen betreft die geen aanleiding geven tot opslag van de gegevens. Ondertussen kunnen de persoonsgegevens wel in het bezit komen van de autoriteiten en ligt mogelijk misbruik van persoonsgegevens op de loer. Het Oostenrijkse constitutionele hof vraagt zich met name af of de verplichtingen die door de richtlijn worden opgelegd wel in overeenstemming zijn met het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘handvest’).

De belangrijkste vragen die het Oostenrijkse constitutionele hof voorlegt aan het Europese Hof van Justitie zijn de navolgende . In de eerste plaats is de vraag of de artikelen 3 tot en met 9 van de richtlijn verenigbaar zijn met de artikelen 7, 8 en 11 van het handvest? In de tweede plaats wil het Oostenrijkse Constitutionele Hof weten wat de rol is van Richtlijn 95/46/EG en Verordening 45/2001/EG bij de beoordeling van de vraag of maatregelen geoorloofd zijn in het licht van artikel 8 van het handvest.

[artikel is ingekort, lees de opgemaakte pdf onder de citeerwijze]

Als het Europese Hof van Justitie tot hetzelfde oordeel komt als de Duitse rechter, kunnen de gevolgen groot zijn. Dat betekent niet alleen dat de huidige Europese en nationale regelgeving met betrekking tot dataretentie die gebaseerd is op de richtlijn op de schop moet. Ook de huidige voorstellen om de verplichtingen uit te breiden naar social media en zoekmachines kunnen dan voorlopig in de ijskast. Los van het oordeel van het Europese Hof van Justitie in deze zaak, alsmede vragen met betrekking tot Verordening 2252/2004/EG, nopen deze ontwikkelingen de Europese wetgever wel om meer aandacht te besteden aan de verenigbaarheid tussen Europese regelgeving en verdragsrechtelijke grondrechten zoals vervat in het Handvest en het EVRM. Alleen dat is reeds een positieve ontwikkeling te noemen.

Tom de Wit

Wet basisregistratie grootschalige topografie, regels omtrent de basisregistratie grootschalige topografie, Kamerstukken II, 2012/13, 33 527, dossier.

Wetsvoorstel. Basisregistratie. Topografie. Open data. Het wetsvoorstel ter bevordering van een goede vervulling van bepaalde publiekrechtelijke taken ziet op het tot stand brengen van een basisregistratie grootschalige topografie (BGT).

Artikel 2
1. Er is een basisregistratie grootschalige topografie, bestaande uit een landsdekkend topografisch bestand op een schaalniveau van 1:500 tot en met 1:5.000.
2. De basisregistratie grootschalige topografie wordt gehouden door de Dienst.

Artikel 3 - De basisregistratie grootschalige topografie heeft als doel het aan eenieder beschikbaar stellen van de bij of krachtens deze wet in die basisregistratie opgenomen gegevens ten behoeve van:
a. een goede vervulling van publiekrechtelijke taken;
b. de bevordering van een efficiënte uitwisseling en een efficiënt gebruik van geoinformatie.

Memorie van Toelichting onder 2.3 Noodzaak van stroomlijning en kwaliteitsverbetering van grootschalige topografische registratie

Een breed toepasbare, eenduidige grootschalige topografische basiskaart is een belangrijk hulpmiddel voor betere dienstverlening aan burgers en bedrijven en voor betere samenwerking binnen de overheid en draagt daarmee bij aan kostenbesparing in ketens. De BGT voorziet hierin, doordat de hele overheid dezelfde hoogwaardige basisset grootschalige topografie van Nederland gebruikt. Dit is een uitwerking van de doelstelling van basisregistraties in het algemeen: de overheid gebruikt dezelfde basisgegevens. Door de BGT als basisregistratie bij wet te regelen, worden onder meer de inhoud en kwaliteitsborging wettelijk verankerd.

Onder de bronhouder wordt verstaan het bestuursorgaan of de rechtspersoon aan wie bij deze wet de verantwoordelijkheid voor het bijhouden van geografische gegevens is opgedragen (art. 1). De bronhouder draagt zorg voor het bijhouden van de geografische gegevens in de BGT door levering van de gegevens aan de Dienst (art. 11). De Dienst heeft tot taak de basisregistratie grootschalige topografie bij te houden (art. 17, 18 en 19).

Memorie van Toelichting, onder 3.1. Inhoud BGT

De BGT is een landsdekkende topografische registratie. Dat wil zeggen dat de BGT het grondgebied van Nederland omvat dat bestuurlijk is ingedeeld, met inbegrip van de waterdelen binnen de grenzen van kustgemeenten. De registratie bestrijkt zowel de openbaar toegankelijke als niet-toegankelijke ruimte (zoals terreinen van grote industriële complexen). De BGT is ontwikkeld vanuit het perspectief van de gebruiker die de BGT-informatie als basiskaart combineert met andere gegevens en daardoor beter en efficiënter kan werken.

In de Memorie van Toelichting wordt verder ingegaan op het nut van grootschalige topografie, de ontwikkeling van de productie daarvan en de noodzaak van stroomlijning en kwaliteitsverbetering. Er wordt een schets van de inhoud van de voorgestelde BGT gegeven, gevolgd door aanduiding van de verantwoordelijkheden van de bij de bijhouding van de BGT betrokken partijen. Op zowel het proces van bijhouding als op de inrichting van de registratie wordt ingegaan. Gebruiksaspecten en het toezicht op registratie komen aan de orde. In de Memorie van Toelichting wordt inzicht in de gevolgen van het wetsvoorstel gegeven, voor wat betreft onder meer bestuurlijke en administratieve lasten, en financiële aspecten.

​Persbericht van het College Bescherming Persoonsgegevens 28 januari 2013

Uit 't persbericht: Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) heeft vandaag samen met de Canadese privacytoezichthouder (Office of the Privacy Commissioner [OPC]) het rapport met de bevindingen gepubliceerd van het gezamenlijke onderzoek naar de verwerking van persoonsgegevens door WhatsApp, de ontwikkelaar van de populaire mobiele app whatsapp.  Na aanvang van het onderzoek constateerden de privacytoezichthouders verschillende overtredingen van de privacywetten. WhatsApp heeft enkele daarvan inmiddels beëindigd en stappen ondernomen om de app uit privacy-oogpunt beter te beveiligen. Een aantal overtredingen duurt op dit moment nog voort.

Het is de eerste keer dat twee nationale privacytoezichthouders van beide zijden van de oceaan gezamenlijk onderzoek doen naar de naleving van privacywetgeving door een in de Verenigde Staten gevestigd bedrijf met wereldwijd honderden miljoenen klanten. Het is een mijlpaal binnen de mondiale privacybescherming. “Wij zijn heel trots dat wij dit belangrijke moment markeren samen met onze Nederlandse counterparts, vooral in het licht van de in toenemende mate online en mobiele wereld die geen grenzen kent”, aldus Jennifer Stoddart, voorzitter van de Canadese privacytoezichthouder. “Ons onderzoek heeft ertoe geleid dat WhatsApp verbeteringen heeft aangebracht en toegezegd heeft verdere veranderingen te zullen doorvoeren die leiden tot een betere bescherming van persoonsgegevens van hun klanten.”

De voorzitter van het CBP, Jacob Kohnstamm, voegt daaraan toe: “Maar we zijn er nog niet. Het onderzoek wijst uit dat gebruikers van WhatsApp – behalve iPhone-bezitters met besturingssysteem iOS 6 – verplicht zijn toegang te geven tot hun volledige elektronische adresboek. Hierin staan ook telefoonnummers van contacten die de app niet gebruiken. Dit is in strijd met Canadees en Nederlands privacyrecht. Zowel gebruikers als niet-gebruikers van de app moeten zeggenschap hebben over hun eigen persoonsgegevens. Dat betekent in ieder geval dat gebruikers van de app vrijelijk moeten kunnen beslissen welke contactgegevens zij willen delen met WhatsApp.”

Op andere blogs:
SOLV (Whatsapp schendt privacy)

M.G. Schrijvers, Tweedehands digitale muziek. Oracle/UsedSoft: Koninginnedag op internet?, d.d. 29 januari 2013.

Een bijdrage van Marlous Schrijvers, NautaDutilh.

Met een verwijzing naar IE-Forum: IEF 11877 (Anke Verhoeven, Maakt het doorverkopen van muziekbestanden inbreuk op auteursrechten?) en Oracle/UsedSoft, IEF 11521.

In de (digitale) nieuwsmedia is recentelijk aangekondigd dat ReDigi, een Amerikaanse resale site voor gebruikte (i.e. eerder aangeschafte) digitale muziekbestanden (te vinden op https://www.redigi.com), zich aan het voorbereiden is op de lancering van haar service in Europa. De gedachte achter deze marktplaats voor gebruikte digitale liedjes is de volgende:

"[M]ost lawful users of music and books have hundreds of dollars of lawfully obtained things on their computers and right now the value of that is zero dollars." (quote van ReDigi's CEO op Techdirt)

(...) De prijs voor een liedje op ReDigi is naar verluidt gemiddeld twee-derde minder dan voor een liedje op iTunes moet worden betaald. De bedoeling van ReDigi is om naast tweedehands muziekbestanden onder meer ook gebruikte e-books aan te gaan bieden.

(...) Zit ReDigi in Europa dan wel veilig? Er valt op zich wel wat voor te zeggen natuurlijk, dat men in staat zou moeten zijn om zijn (rechtmatig verkregen) tracks die allang niet meer worden beluisterd tegen een vergoeding van de hand te kunnen doen. Tweedehands CD's kan men immers ook gewoon kwijt (bv. via Bol.com of andere kanalen). Maar werkt het (juridisch gezien) wel net zo met digitale muziekbestanden als met muziek die op een tastbare gegevensdrager, zoals een CD, is aangekocht? Sommige auteurs lijken van mening dat het antwoord hierop positief is, onder meer vanwege het (redelijk) recente arrest Oracle/Usedsoft van het Hof van Justitie (nr. C128/11 van 3 juli 2012). Ik heb daar echter mijn twijfels bij die ik in deze bijdrage uiteen zal zetten.

Rechtzaak in Amerika
Oracle/Usedsoft
Deur op een kier?
Praktisch
Conclusie

[bijdrage is ingekort, lees de gehele bijdrage hier]

Kortom, genoeg stof tot nadenken. Mijn eerste inschatting is dat ReDigi zich niet zo comfortabel kan voelen als sommige andere juristen wel menen. In een steeds wijzigend downloadlandschap met een bijbehorende andere kijk op (de exploitatie van) auteursrechten in het algemeen, en digitale muziek, films en e-books in het bijzonder is het laatste woord hier vast nog niet over gezegd. Wellicht is het mededelingsrecht zoals verwoord in de Auteursrechtrichtlijn wel enigszins achterhaald daar waar het dit specifieke geval betreft? Wie zal het zeggen. Wat mij betreft is het zeker de moeite waard om deze ontwikkeling nauwlettend te volgen, al is het maar omdat ik nog steeds de hoop koester ooit nog iemand blij te kunnen maken met diverse MB's aan (rechtmatig verkregen) jeugdherinneringen op een digitale Koninginnedag (of vanaf 2014, Koningsdag)…

Today, January 28, is Data Privacy Day, when the world recognizes the importance of preserving your online privacy and security.

If it’s like most other days, Google—like many companies that provide online services to users—will receive dozens of letters, faxes and emails from government agencies and courts around the world requesting access to our users’ private account information. Typically this happens in connection with government investigations.

It’s important for law enforcement agencies to pursue illegal activity and keep the public safe. We’re a law-abiding company, and we don’t want our services to be used in harmful ways. But it’s just as important that laws protect you against overly broad requests for your personal information.

To strike this balance, we’re focused on three initiatives that I’d like to share, so you know what Google is doing to protect your privacy and security.

Lees het gehele artikel hier: Googleblog.blogspot.nl

Hof 's-Hertogenbosch 22 januari 2013, LJN BY9487 (Decon Systems B.V. tegen GSD Software)

Fatale termijn volgt niet uit de aard van de overeenkomst tussen partijen. Verzuim opdrachtnemer bij het ontwikkelen van een computerprogramma?

Decon, producent van o.a. beveiligings- en parkeerautomaten, heeft aan GSD Software, opdracht gegeven tot het ontwikkelen van een computerprogramma, door partijen aangeduid als het ERP-systeem. Kernpunt van het geschil tussen partijen is dat zij het oneens zijn over de inhoud van de tussen hen gesloten overeenkomst en – in samenhang hiermee – over de vraag of GSD Software al dan niet is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit deze overeenkomst.

Voor zover Decon heeft gesteld dat de fatale termijn volgt uit de aard van de tussen partijen gesloten overeenkomst, wordt ook die stelling als onvoldoende onderbouwd verworpen. Er zijn door haar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat het voor de bedrijfsvoering van Decon of anderszins noodzakelijk was dat het ERP-systeem uiterlijk op 1 januari 2009 beschikbaar was en dat [geintimeerde] dat heeft moeten begrijpen. 

Decon stelt subsidiair dat geïntimeerde in verzuim is geraakt doordat hij is tekortgeschoten in zijn verplichting om (zijn aandeel in) het ERP-systeem op te leveren en dat hij door Decon op dit punt in gebreke is gesteld, namelijk bij e-mail van 19 januari 2009. Echter de e-mail kan niet als een deugdelijke inbrekestelling worden aangemerkt. Decon stelt meer subsidiair dat het beroep van geïntimeerde op het ontbreken van een ingebrekestelling in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, dat wordt ook afgewezen.

Het hof verklaart Decon niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 9 juni 2010 en bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep van 9 maart 2011.

4.7. Decon stelt dat partijen voor het beschikbaar komen van het ERP-systeem een fatale termijn, namelijk uiterlijk 1 januari 2009, zijn overeengekomen. [geintimeerde] betwist dit.

Decon verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar de gespreksverslagen die zijn gemaakt van de besprekingen tussen partijen op 6 augustus 2008 en 1 september 2008 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) en naar de e-mailwisseling tussen partijen op 2 september 2008 (productie 4 bij de inleidende dagvaarding). Die gespreksverslagen bevatten echter slechts in algemene zin informatie over het doel van de (voorgenomen) samenwerking tussen partijen en in de e-mails van 2 september 2008 staan slechts afspraken over de financiële vergoeding aan [geintimeerde]. Weliswaar zijn die financiële afspraken beperkt tot de periode september t/m december 2008, maar naar het oordeel van het hof valt nóch aan de inhoud van deze e-mails, nóch aan de voornoemde gespreksverslagen redelijkerwijs een aanknopingspunt te ontlenen voor de stelling van Decon dat het ERP-systeem uiterlijk 1 januari 2009 beschikbaar diende te zijn. (...)

4.8. Voor zover Decon bedoeld heeft te stellen dat de fatale termijn volgt uit de aard van de tussen partijen gesloten overeenkomst, wordt ook die stelling als onvoldoende onderbouwd verworpen; er zijn door haar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat het voor de bedrijfsvoering van Decon of anderszins noodzakelijk was dat het ERP-systeem uiterlijk op 1 januari 2009 beschikbaar was en dat [geintimeerde] dat heeft moeten begrijpen.

4.10 Decon stelt subsidiair dat [geintimeerde] in verzuim is geraakt doordat hij is tekortgeschoten in zijn verplichting om (zijn aandeel in) het ERP-systeem op te leveren en dat hij door Decon op dit punt in gebreke is gesteld, namelijk bij e-mail van 19 januari 2009 (productie 10 CvA), inhoudende: “Zoals vrijdag besproken, hebben wij geen enkele afspraak van je zien nakomen. Wij vinden het niet meer dan redelijk dat je levert wat je afspreekt. Daarnaast zeg je te communiceren en vooraf vast te leggen wat je aan werkzaamheden verricht. Nog het eerste nog het tweede zien we van je en wachten daarom op een produkt of wij verwachten dat je de reeds uitgevoerde betalingen retourneert. Gaarne een constructieve reactie.”.

Dit subsidiaire standpunt van Decon kan alleen al niet worden aanvaard omdat de e-mail van 19 januari 2009 niet als een deugdelijke ingebrekestelling kan worden aangemerkt. Ingevolge artikel 6:82 BW dient een ingebrekestelling een omschrijving te bevatten van de prestatie die van de schuldenaar wordt verlangd en een redelijke termijn waarbinnen de schuldenaar zijn verplichting alsnog dient na te komen, alsmede een aansprakelijkstelling voor het geval nakoming binnen de gestelde termijn achterwege blijft. Genoemde e-mail van 19 januari 2009 waarnaar Decon verwijst voldoet aan geen van deze vereisten.

4.11. Meer subsidiair stelt Decon zich op het standpunt dat het beroep van [geintimeerde] op het ontbreken van een ingebrekestelling in strijd met de redelijkheid en billijkheid is.

Hieromtrent overweegt het hof dat onder omstandigheden op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar in verzuim is zonder ingebrekestelling (vergelijk HR 28 november 2003, NJ 2004, 237) maar naar het oordeel van het hof doen zich in de onderhavige zaak geen feiten of omstandigheden voor die verzuim zonder ingebrekestelling rechtvaardigen. De e-mailwisseling die in november 2008 tussen partijen heeft plaatsgevonden waaruit blijkt dat Decon ontevreden was over de prestaties van [geintimeerde] acht het hof in dit verband ontoereikend.

Evenmin is gebleken van feiten of omstandigheden die het beroep van [geintimeerde] op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn.

Nieuwsbericht Ministerie van Financiën dat doet denken aan IT 960 (Rb Haarlem, een iPad is een computer).

De Belastingdienst heeft het afgelopen jaar een deel van zijn medewerkers voorzien van een iPad voor hun werkzaamheden.

iPads zijn een goed middel om goedkoper en effectiever te kunnen werken. Met behulp van iPads wordt de papierstroom teruggedrongen en wordt plaats- en tijdonafhankelijk werken veel beter mogelijk. Niet alleen op de kantoren, maar bijvoorbeeld ook buiten de deur. Bijvoorbeeld de buitencontrole en de invordering door deurwaarders. Het inzetten van iPads werpt hier vruchten af.

Naast het zakelijke gebruik kan de iPad ook voor privédoeleinden worden gebruikt. Net zoals voor iedere andere werkgever heeft dat ook voor de Belastingdienst als werkgever fiscale consequenties. Het ministerie van Financiën, waar de Belastingdienst onderdeel van is, past sinds 2012 de werkkostenregeling toe. Door deze regeling kan een werkgever maximaal 1,4% (2012) van de totale loonsom (de 'vrije ruimte') besteden aan vergoedingen en verstrekkingen voor werknemers. Als die vrije ruimte overschreden wordt is de werkgever het wettelijke eindheffingstarief aan loonheffing verschuldigd. Onder deze verstrekkingen vallen dus ook de als belast loon ter beschikking gestelde iPads.

HvJ EU 24 januari 2013, gevoegde zaken C-186/11 en C-209/11 (Stanleybet e.a. tegen OPAP) - dossier - persbericht

Zie eerder de conclusie A-G IT 873. Nationale regeling die uitsluitend recht voor uitwerking, beheer, organisatie en exploitatie van kansspelen verleent aan een enkele onderneming met rechtsvorm van beursgenoteerde naamloze vennootschap. Reclame voor kansspelen en uitbreiding in andere lidstaten van Europese Unie.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:

1) De artikelen 43 EG en 49 EG moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling zoals die in het hoofdgeding, die het uitsluitende recht om kansspelen uit te werken, te beheren, te organiseren en te exploiteren aan een enkele instelling verleent, enerzijds, wanneer die regeling niet daadwerkelijk ertoe strekt de gelegenheden tot spelen te verminderen en de activiteiten op dit gebied op samenhangende en stelselmatige wijze te beperken en, anderzijds, wanneer een strikt toezicht door de publieke autoriteiten op de expansie van de kansspelsector, voor zover deze noodzakelijk is voor de bestrijding van aan die spelen verbonden criminaliteit, niet wordt gewaarborgd. Het staat aan de verwijzende rechter na te gaan of dit het geval is.

2) Indien de nationale regeling inzake de organisatie van kansspelen onverenigbaar is met de Verdragsbepalingen over de vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging, mogen de nationale autoriteiten zich tijdens een overgangsperiode niet onthouden van de behandeling van vergunningaanvragen in de kansspelsector zoals die welke aan de orde zijn in het hoofdgeding.

3) In omstandigheden zoals die in het hoofdgeding mogen de bevoegde nationale autoriteiten de vergunningaanvragen voor de organisatie van kansspelen die bij hen worden ingediend, beoordelen op grond van het niveau van bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde dat zij willen waarborgen, maar moeten zij dat doen aan de hand van objectieve en niet-discriminerende criteria.

Vragen:

1. Is een nationale regeling waarbij, met het doel het aanbod van kansspelen te beperken, het uitsluitende recht tot de uitvoering, het beheer, de organisatie en de exploitatie van kansspelen wordt verleend aan een enkele onderneming, die de vorm heeft van een ter beurze genoteerde naamloze vennootschap, verenigbaar met de artikelen 43 en 49 EG, wanneer deze onderneming bovendien reclame maakt voor de door haar georganiseerde kansspelen, haar activiteiten uitbreidt naar het buitenland, de spelers onbelemmerd deelnemen en de maximaal toegestane inzet en winst zijn bepaald per deelnameformulier en niet per speler?

2. Zo neen, is een nationale regeling die als zodanig gericht is op de bestrijding van criminaliteit door de uitoefening van controle op de in de betrokken sector actieve ondernemingen om te verzekeren dat de betrokken activiteiten enkel worden uitgeoefend binnen aan deze controle onderworpen circuits, en daartoe het uitsluitende recht tot de uitvoering, het beheer, de organisatie en de exploitatie van kansspelen verleent aan een enkele onderneming, ook dan verenigbaar met de artikelen 43 en 49 EG wanneer deze verlening een ongebreidelde uitbreiding van het aanbod daarvan tot gevolg heeft? Of dient, teneinde de betrokken beperking als ter verwezenlijking van het doel van bestrijding van de criminaliteit geschikt te kunnen beschouwen, de uitbreiding van het aanbod in ieder geval gecontroleerd te zijn, zodat zij binnen de grenzen blijft van hetgeen ter bereiking van dat doel noodzakelijk is? Indien de uitbreiding van het aanbod hoe dan ook gecontroleerd dient te worden, kan dan van een gecontroleerde uitbreiding worden gesproken wanneer een uitsluitend recht in de betrokken sector wordt verleend aan een lichaam met de in de eerste prejudiciële vraag vermelde kenmerken? En tenslotte, indien de verlening van genoemd uitsluitend recht geacht wordt te leiden tot een gecontroleerde uitbreiding van het kansspelaanbod, gaat de verlening ervan aan een enkele onderneming dan verder dan noodzakelijk is, in die zin dat hetzelfde doel eveneens op vruchtbare wijze kan worden gediend door de verlening van dat recht aan meer dan één onderneming?

3. Indien het antwoord op de twee voorgaande prejudiciële vragen zou luiden dat de onderhavige litigieuze nationale bepalingen inzake de verlening van een uitsluitend recht op de uitvoering, het beheer, de organisatie en de exploitatie van kansspelen niet verenigbaar is met de artikelen 43 en 49 EG: a) is het dan in het licht van de genoemde bepalingen van het Verdrag aanvaardbaar dat de nationale autoriteiten gedurende een overgangsperiode die noodzakelijk is om met het Verdrag verenigbare regels vast te stellen, niet beslissen op aanvragen voor de uitoefening van de activiteiten in kwestie die worden ingediend door rechtmatig in andere lidstaten gevestigde personen? b) Zo ja, op grond van welke criteria wordt dan de duur van deze overgangsperiode vastgesteld? c) Indien geen overgangsperiode is toegestaan, op grond van welke criteria moeten de desbetreffende aanvragen dan door de nationale autoriteiten worden beoordeeld?