CBP Beleidsregels meldplicht datalekken
Uit het persbericht: Alle bedrijven en overheden die persoonsgegevens verwerken op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) zijn vanaf 1 januari 2016 verplicht om een ernstig datalek direct te melden aan de Autoriteit Persoonsgegevens, tot die tijd College bescherming persoonsgegevens (CBP) genaamd. Het CBP heeft vandaag de definitieve beleidsregels over deze nieuwe meldplicht datalekken gepubliceerd. De beleidsregels helpen organisaties bij het bepalen of er sprake is van een datalek dat zij moeten melden bij de Autoriteit Persoonsgegevens en eventueel aan de betrokkenen. Of een datalek gemeld moet worden is afhankelijk van de (potentiële) impact van het datalek op de bescherming van de persoonsgegevens en de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen. “De verwachting is dat beveiliging van persoonsgegevens een veel hogere prioriteit krijgt bij de ontwikkeling van producten en diensten. De meldplicht datalekken is geen doel op zich, maar een middel om te zorgen dat datalekken worden voorkomen”, dat zegt CBP-voorzitter Jacob Kohnstamm tijdens zijn speech op het congres van de Dag van de Privacy Officer.
Lees verder

Rechtbank Amsterdam 26 november 2015, IT 1934; ECLI:NL:RBAMS:2015:8751 (SURFmarket tegen Turnitin)
Contractenrecht. Haviltex. ICT-producten en diensten. Partijen zijn een contract overeengekomen op grond waarvan onderwijsinstellingen via SURFmarket licenties kunnen afnemen voor Turnitins anti-plagiaat software. Turnitin wil de overeenkomst opzeggen, maar SURFmarket stemt hier niet mee in en vordert nakoming. In geschil is het karakter van de overeenkomst. De rechter concludeert dat Turnitin geen gronden heeft aangevoerd die opzegging rechtvaardigen. Vordering tot nakoming wordt toegewezen.

4.3. De stelling van Turnitin dat de Overeenkomst als een agentuurovereenkomst moet worden gekwalificeerd komt de voorzieningenrechter voorshands niet aannemelijk voor. Een kenmerk van een agentuurovereenkomst is dat de agent bij de bemiddeling in de totstandkoming van overeenkomsten de belangen dient van de principaal in wiens opdracht hij bemiddelt. Daaraan voldoet de rechtsverhouding tussen SURFmarket en Turnitin niet. SURFmarket is opgericht door het onderwijs en heeft (mede) als (statutair) doel het gebruik van ICT-diensten en ICT-producten door de bij haar aangesloten onderwijs en onderzoeksinstellingen te bevorderen. Daartoe onderhandelt zij met aanbieders van ICT-diensten en producten en probeert zij op voor de instellingen zo voordelig mogelijke voorwaarden contracten af te sluiten, waarna zij de diensten en producten op haar digitale marktplaats aan de bij haar aangesloten instellingen aanbiedt. SURFmarket treedt derhalve op als belangenbehartiger voor de bij haar aangesloten instellingen. Haar rol is die van inkoopbureau voor de instellingen. Uit niets blijkt dat Turnitin niet wist, althans niet kon weten dat SURFmarket deze rol vervulde.

De bepaling in de considerans van de Overeenkomst dat SURFmarket afspraken maakt met rechthebbenden op ICT-diensten of producten over (onder meer) de prijs voor het gebruik van de antiplagiaatsoftware, de gebruiksrechten en de wijze van betaling door de instellingen onderstreept dat Turnitin optrad als ‘gewone’ leverancier van SURFmarket. Uit de bepalingen in de Overeenkomst kan weliswaar worden afgeleid dat het SURFmarket tot op zekere hoogte vrij stond in naam van Turnitin te handelen, maar gelet op de doelstellingen en werkwijze van SURFmarket had Turnitin daaruit redelijkerwijs niet zonder meer mogen begrijpen dat SURFmarket zich daarmee had verbonden om - anders dan ten opzichte van andere leveranciers - een van Turnitin afhankelijke positie in te nemen. Van een agentuurovereenkomst is derhalve geen sprake.

4.4. De op grond van de Overeenkomst tussen Turnitin en SURFmarket ontstane rechtsverhouding is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet van dien aard dat bij ontijdige beëindiging een vordering tot nakoming niet kan worden toegewezen, zoals Turnitin stelt. Tussen Turnitin en SURFmarket behoeft voor de uitvoering van de Overeenkomst geen bijzondere vertrouwensband te bestaan, zonder welk de nakoming van de Overeenkomst redelijkerwijs van (een der) partijen niet kan worden gevergd.

4.6. Artikel 15.1. van de Overeenkomst bepaalt kort gezegd dat Turnitin de Overeenkomst mag opzeggen indien SURFmarket er niet in slaagt in het eerste jaar tenminste één licentieovereenkomst tussen SURFmarket en een instelling tot stand te brengen. SURFmarket heeft met een beroep op het als productie 13 overgelegde overzicht aangevoerd dat wel degelijk licenties tot stand zijn gebracht. Ter zitting heeft zij herhaald dat het gaat om 19 licenties. Turnitin heeft aangevoerd dat het overzicht geen licenties betreft, maar gebruiksvergoedingen. Waar zij deze stelling op baseert is echter niet duidelijk geworden. Los daarvan is niet inzichtelijk gemaakt dat partijen hebben bedoeld verschil te maken tussen licenties en gebruiksvergoedingen, en waarom dit onderscheid voor Turnitin van belang was. Bij gebrek aan andere aanknopingspunten moet het er voorshands voor worden gehouden dat partijen een regeling wensten te treffen - in die zin dat Turnitin de Overeenkomst voortijdig mocht beëindigen - voor het geval in het eerste jaar geen opbrengsten zouden worden gegenereerd. Nu uit productie 13 volgt dat wel degelijk financieel resultaat is geboekt is, is de in artikel 15.1. van de Overeenkomst genoemde opzeggingsgrond niet aan de orde.

4.8. De voorlopige conclusie moet zijn dat Turnitin geen gronden heeft aangevoerd die rechtvaardigen dat de Overeenkomst wordt opgezegd of ontbonden. Dat betekent dat Turnitin gehouden is de Overeenkomst (onverkort) na te komen. SURFmarket heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij, althans de instellingen wiens belangen zij behartigt, groot (maatschappelijk) belang hebben bij het voortgezette gebruik van de antiplagiaatsoftware van Turnitin, die geldt als een van de beste in de markt. Zij heeft bij haar vordering dan ook het vereiste spoedeisend belang. De vordering tot nakoming voldoet daarmee aan het onder 4.1. gestelde vereiste en is toewijsbaar.

HvJ EU 26 november 2015, IT 1933; C-326/14; ECLI:EU:C:2015:782 (Verein für Konsumenteninformation tegen A1 Telekom)
Telecom. Elektronischecommunicatienetwerken en -diensten - Gebruikersrechten - Recht van abonnees om hun contract zonder boete op te zeggen - Tariefwijziging uit hoofde van contractuele voorwaarden - Tariefverhoging bij verhoging van de consumentenprijs. Het hof verklaart voor recht:

Artikel 20, lid 2, van [Universeledienstrichtlijn] moet aldus worden uitgelegd dat een wijziging van de tarieven voor een dienst op het gebied van elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten, die wordt doorgevoerd op basis van een beding voor tariefaanpassingen dat is opgenomen in de algemene verkoopvoorwaarden die worden gebruikt door een onderneming die deze diensten levert, volgens welk beding een dergelijke aanpassing afhankelijk is van een objectieve consumentenprijsindex die wordt opgesteld door een publieke instelling, geen „wijziging in de voorwaarden” vormt in de zin van deze bepaling, die de abonnee het recht geeft zijn contract zonder boete op te zeggen.

Gestelde vraag:

Is het in artikel 20, lid 2, van richtlijn 2002/22 voor abonnees bepaalde recht om het contract zonder boete op te zeggen ,wanneer zij op de hoogte worden gesteld van wijzigingen in de [contractuele] voorwaarden’, ook van toepassing op het geval dat een tariefaanpassing voortvloeit uit contractuele voorwaarden waarin reeds bij de sluiting van het contract is vastgelegd dat een tariefaanpassing (verhoging of verlaging) in de toekomst zal plaatsvinden overeenkomstig de veranderingen van een objectieve consumentenprijsindex, die de waardeontwikkeling van het geld weerspiegelt?

Op andere blogs:
Ius Mentis

ACM, Consultatie beleidsregels kosteloos opzeggen telecomcontract, tot 23 december 2015
In 2008 is op verzoek van aanbieders  van telecommunicatiediensten een Beoordelingskader opgesteld voor artikel 7.2 van de Telecommunicatiewet. Dit artikel geeft aan abonnees het recht hun overeenkomst met de telecommunicatieaanbieder kosteloos te beëindigen wanneer de aanbieder een eenzijdige wijziging aanbrengt in de overeenkomst.

Sinds de publicatie van het beoordelingskader heeft de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) diverse kwesties beoordeeld met betrekking tot het kosteloos beëindigingsrecht en is in een aantal gevallen handhavend opgetreden. De ervaringen die hierbij zijn opgedaan geven ACM aanleiding om het beoordelingskader te herzien en om te zetten naar formele beleidsregels. Daarnaast verneemt ACM graag van betrokken partijen of wijzigingen of aanvullingen op de (concept) beleidsregels noodzakelijk zijn.

Wie nodigt ACM uit om te reageren?
Belanghebbenden kunnen reageren op deze consultatie.

Hoe kunt u reageren?
U kunt uw zienswijze per e-mail verzenden naar info@acm.nl. Vermeld in dat geval in het onderwerpsveld ‘Consultatie beleidsregels artikel 7.2 Telecommunicatierecht’. U kunt uw zienswijze ook per post sturen naar:

Autoriteit Consument en Markt
t.a.v. Directie Consumenten
o.v.v. Consultatie beleidsregels artikel 7.2 Telecommunicatierecht
Postbus 16326
2500 BH Den Haag

Bij het indienen van een zienswijze verzoekt ACM u er rekening mee te houden dat uw zienswijze gepubliceerd kan worden bij de publicatie van de definitief vastgestelde beleidsregels.

Tot wanneer kunt u reageren?
We ontvangen uw reactie graag uiterlijk op 23 december 2015.

Wat gebeurt er na de openbare consultatie?

Naar aanleiding van de ontvangen zienswijzen gaat ACM na of aanpassing van de beleidsregels noodzakelijk is. Vervolgens stelt ACM de definitieve beleidsregels vast.

CBP bericht: Het volgen van mensen in en rond winkels via de wifi-signalen van hun mobiele apparaten zonder hen hierover te informeren, is in strijd met de wet. Dit benadrukt het College bescherming persoonsgegevens (CBP) na onderzoek bij het bedrijf Bluetrace. Het bedrijf levert technologie waarmee in en rondom winkels de wifi-signalen van mobiele apparaten worden opgevangen. Bluetrace verzamelt via wifi-tracking locatiegegevens van winkelbezoekers en voorbijgangers zonder hen hierover te informeren. Dit is in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Bovendien verzamelt en bewaart Bluetrace meer gegevens dan noodzakelijk is voor het in kaart brengen van bezoekersaantallen. Bluetrace heeft na het onderzoek laten weten maatregelen te hebben genomen. Het CBP zal de komende tijd controleren of de aangegeven maatregelen leiden tot beëindiging van de geconstateerde overtredingen.

Bluetrace verzamelt en analyseert meetgegevens die het bedrijf verkrijgt via wifi-tracking. Het bedrijf biedt winkeliers daarmee bedrijfseconomische informatie: hoeveel mensen passeren de winkel, hoeveel bezoekers gaan de winkel in en hoelang blijven zij op een bepaalde plaats in de winkel. Dit soort gegevens is gevoelig van aard. Het gaat om locatiegegevens die iets zeggen over iemands verblijfplaats en winkelgedrag. “Mensen komen ongevraagd en onwetend in bestanden waaruit bijvoorbeeld valt af te leiden waar zij wanneer waren en wat hun winkelgedrag is. Dat mag niet”, zegt Wilbert Tomesen, vicevoorzitter van het CBP. “Deze gegevens kunnen worden gebruikt om mensen anders te behandelen of mensen te confronteren met hun afgelegde route. Dat gaat veel te ver, zeker als dat stiekem en op de openbare weg gebeurt”.

Maatregelen Bluetrace
Bluetrace heeft na het onderzoek aangegeven maatregelen te hebben getroffen, waaronder het hashen van gegevens en het verkorten van de bewaartermijn tot 48 uur. Het CBP heeft nog niet beoordeeld of deze maatregelen daadwerkelijk leiden tot beëindiging van de geconstateerde overtredingen.

In winkels
Bluetrace verzamelt zowel gegevens van mensen binnen als buiten de winkel. Het verzamelen van gegevens over drukte en bezoekersgedrag bínnen winkels kan noodzakelijk zijn voor Bluetrace om haar diensten te verlenen. Bluetrace voldoet echter niet aan de wettelijke voorwaarden om dit te mogen doen. Het bedrijf informeert de winkelbezoekers bijvoorbeeld niet over de gegevens die worden verzameld en waarvoor dat gebeurt. Bovendien meet Bluetrace 24 uur per dag, zeven dagen per week en bewaart zij de gegevens voor onbeperkte tijd. Het CBP stelt dat Bluetrace haar doel ook zou kunnen bereiken door op een beperktere schaal te meten en minder gegevens te verwerken, gedurende een kortere periode.

Buiten winkels
De wifi-sensoren van Bluetrace registreren ook het aantal voorbijgangers op de openbare weg buiten de winkels. Bluetrace legt daardoor ook de aanwezigheid van voorbijgangers en buurtbewoners vast. Bluetrace maakt onvoldoende duidelijk waarom dit noodzakelijk is en mag deze gegevens daarom niet verzamelen.

Rechtbank Gelderland 21 oktober 2015, IT 1930; ECLI:NL:RBGEL:2015:7248 (Capital Talent tegen Elviria Investment)
Escrow. Partijen hebben een escrow-overeenkomst gesloten ten behoeve van een reorganisatie- en herstructureringsplan. Capital stelt dat Elviria op grond van deze overeenkomst verplicht was een lening aan haar te verstrekken. Het verweer van Elviria, dat de escrow-overeenkomst in zijn oorspronkelijke vorm niet meer bestond en door een gewone en gerealiseerde geldlening was vervangen, slaagt. Vordering wordt afgewezen.

4.5. Voor de escrow-overeenkomst is van groter belang dat art. 5 van het Addendum de ‘Escrowfinanciering Greatbox’ ad € 3.000.000,00 noemt als een van de te ‘verrekenen’ bedragen, waarbij de rechtbank opmerkt dat het daarbij strikt genomen wel om betaling(en) gaat, maar niet om verrekening. In dit verband heeft Elviria erop gewezen dat de € 3.000.000,00 ‘in betaling is gegeven’ doordat ter hoogte van dit bedrag vorderingen op de Parco-vennootschappen zijn overgedragen op Capital Talent Holding.

4.6. Op art. 5 van het Addendum gaat vervolgens art. 9 van het Addendum in. Dit vermeldt uitdrukkelijk dat Capital Talent Holding wordt geacht op de datum van levering van de aandelen een schuld aan Elviria te hebben van € 3.000.000,00 zoals bedoeld in art. 3.7 van de koopovereenkomst dat handelt over de situatie waarin de lening als bedoeld in de escrow-overeenkomst is opgenomen. De rechtbank stelt vast dat in het Addendum de bestemming van het bedrag uit de escrow-overeenkomst nader is bepaald en dat de hierbij gevolgde constructie de escrow-financiering omzet in een overeenkomst van geldlening. Dat de escrow-financiering is vervangen door een gewone geldlening wordt bevestigd door de overeenkomst van partijen d.d. 28 december 2011. Uit hetgeen daarover onder 2.23 hierboven is opgenomen, blijkt dat hoewel ook daar gesproken wordt over een escrow-financiering, de omschreven constructie moet worden gekwalificeerd als een geldlening.

4.12. Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechtbank de conclusie van Elviria juist acht die inhoudt dat partijen bij nadere overeenkomst de escrow-financiering hebben vervangen door een overeenkomst van geldlening en dat deze door Elviria van haar kant, die van de geldlener, is nagekomen, zulks door de overdracht van vorderingen op de Parco-vennootschappen, terwijl Capital Talent Holding van haar kant de geleende € 3.000.000,00 moest aanwenden en ook heeft aangewend om de schuld van € 3.606.629,00 aan Corso die zij van Elviria overnam, (gedeeltelijk) te betalen.

CBP 17 november 2015, IT 1912 (Ontwerpbesluit gegevensverwerking)
Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) is voornemens de door de ondernemersvereniging Zuidplein te Rotterdam gemelde gegevensverwerking Protocol Collectieve winkel- en garageontzegging Zuidplein rechtmatig te verklaren. De gemelde verwerking houdt in dat de ondernemersvereniging voornemens is om strafrechtelijke gegevens en/of gegevens over onrechtmatig of hinderlijk gedrag te verwerken ten behoeve van derden, anders dan in de gevallen genoemd in artikel 22, vierde lid, onderdelen a en b Wbp.

Terinzagelegging van de stukken
Het op de melding betrekking hebbende ontwerpbesluit en de onderliggende stukken liggen tot 26 november 2015 ter inzage van maandag t/m vrijdag tussen 10.00 uur en 16.00 uur bij het CBP, Prins Clauslaan 60 te Den Haag. U dient hiervoor een afspraak te maken via telefoonnummer 070-8888500.
U kunt het ontwerpbesluit van het CBP en het Protocol Collectieve winkel- en garageontzegging Zuidplein downloaden via ‘Publicaties’ aan de rechterkant van deze pagina.

Zienswijze indienen
Belanghebbenden kunnen hun zienswijze over dit ontwerpbesluit om de beschreven verwerking rechtmatig te verklaren naar voren brengen. Zij worden verzocht dit bij voorkeur schriftelijk kenbaar te maken aan het CBP onder vermelding van zaaknummer z2015-00268. Het adres is College bescherming persoonsgegevens, Postbus 93374, 2509 AJ Den Haag.

Hof Amsterdam 27 januari 2015, IT 1929; ECLI:NL:GHAMS:2015:173 (Proximedia tegen [geïntimeerde])
Zie eerder IT 1333. Zie ook IT 1928. Vervolg van tussenarrest 27 augustus 2013. Overeenkomst strekkende tot verrichten van diensten inzake "informatica" voor vier jaar tegenover betaling van maandelijkse vergoeding. Beding dat "abonnee" ingeval van voortijdige ontbinding e.d. 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen moet voldoen, is niet onredelijk bezwarend, en evenmin onaanvaardbaar. Anders dan de eerste rechter wijst het hof alsnog de vordering van de dienstverlener toe.

2.4.1. [geïntimeerde] heeft voorts een beroep gedaan op dwaling/misbruik van omstandigheden bij de totstandkoming van de overeenkomst, doordat de vertegenwoordiger van Proximedia haar onjuiste informatie heeft verschaft (het hof begrijpt: bij [geïntimeerde] zijn hooggespannen verwachtingen gewekt en aan haar is een ‘allesomvattend internetdienstenpakket’ aangeboden) en heeft nagelaten haar uitdrukkelijk te wijzen op de in dit geval essentiële onderdelen van de overeenkomst, zoals de looptijd en het boetebeding. Hoewel [geïntimeerde] twijfels had of zij de overeenkomst wel zou aangaan, is zij door de vertegenwoordiger van Proximedia onder druk gezet teneinde de overeenkomst te sluiten.

2.4.3. Ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [geïntimeerde] over de mededelingen die de medewerker van Proximedia haar bij het bezoek heeft gedaan, verwerpt het hof het daarop gebaseerde beroep van [geïntimeerde] op dwaling/misbruik van omstandigheden. Het hof stelt in dit verband voorop dat [geïntimeerde] in het zakelijk verkeer heeft gehandeld. Daar gelden, ook wanneer het – zoals in deze zaak – gaat om een kleine ondernemer, andere verkeersmaatstaven dan in de contacten tussen een professionele partij en een consument. Ook een kleine ondernemer als [geïntimeerde] zal erop bedacht moeten zijn dat mededelingen over aangeboden diensten erop gericht kunnen zijn haar over de streep te trekken en extra positief kunnen zijn aangezet. [geïntimeerde] heeft voorts onvoldoende duidelijk uiteengezet in welk opzicht de diensten waarop zij op grond van de overeenkomst aanspraak kon maken nu precies verschillen van de door de medewerker van Proximedia gedane mededelingen. Dat Proximedia misbruik zou hebben gemaakt van omstandigheden dan wel op [geïntimeerde] ontoelaatbare druk zou hebben uitgeoefend, is door [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld.

2.4.4. Het betoog van [geïntimeerde] dat Proximedia haar bij het aangaan van de overeenkomst had moeten wijzen op de looptijd van de overeenkomst en het daarbij behorende beding van art. 7.1 van de algemene voorwaarden, kan een beroep op dwaling in het onderhavige geval evenmin rechtvaardigen. Op het voorblad van de overeenkomst staat in vetgedrukte letters dat de overeenkomst wordt aangegaan voor een termijn van 48 maanden en daarbij wordt vermeld dat het om een niet reduceerbare en een onherroepelijke termijn gaat. Van [geïntimeerde] had verwacht mogen worden dat zij dit zou hebben gezien alvorens de overeenkomst te tekenen. De aard van de overeenkomst en de hoogte van de termijnbetalingen zijn bovendien van dien aard dat zij kon verwachten dat zij zich voor een bepaalde periode zou vastleggen. Het overeengekomen beding van art. 7.1 van de algemene voorwaarden, dat bestaat uit de verplichting om bij tussentijdse beëindiging als gevolg van handelen van de wederpartij van Proximedia een percentage van de resterende contractstermijnen te voldoen, vormt daarvan een min of meer te verwachten verlengstuk en is in dat kader niet zo bijzonder dat Proximedia hiervoor specifiek had moeten waarschuwen.

2.5. Voor zover het de bedoeling van [geïntimeerde] is geweest om een beroep te doen op het ontbreken van een bij haar aanwezige rechtsgeldige wil, gericht op het totstandkomen van de onderhavige overeenkomst, heeft [geïntimeerde] onvoldoende toegelicht en onderbouwd dat bij haar een rechtens relevante wil heeft ontbroken. Uit de door [geïntimeerde] aangevoerde feiten kan deze omstandigheid niet worden afgeleid. Voorts strandt het beroep op ontbreken van de wil ook op de (door Proximedia ingeroepen en door [geïntimeerde] onvoldoende bestreden) bescherming van artikel 3: 35 BW.

2.14. Op grond van hetgeen onder 2.12 en 2.13 werd vastgesteld en overwogen komt het hof tot de conclusie dat door [geïntimeerde] - mede in het licht van de door Proximedia aan haar beschikking gestelde gegevens - onvoldoende is gesteld en onderbouwd om, alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking genomen, tot de conclusie te kunnen komen dat tussen enerzijds de door Proximedia gederfde winst en het door haar geleden verlies als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] en anderzijds de in artikel 7.1 overeengekomen door [geïntimeerde] te betalen vergoeding van 60% van de resterende termijnen een zodanig (voor [geïntimeerde] ) onredelijke verhouding bestaat dat van onredelijke bezwarendheid, van het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dan wel van klaarblijkelijke onbillijkheid kan worden gesproken.

Hof Amsterdam 13 januari 2015, IT 1928; ECLI:NL:GHAMS:2015:50 (Proximedia tegen [geïntimeerde])
Colportage. Zie eerder IT 1333. Zie ook IT 1929. Anders dan de eerste rechter oordeelde, komt geen reflexwerking aan de Colportagewet toe ten aanzien van een natuurlijke persoon die handelt in het kader van beroep of bedrijf. Overeenkomst strekkende tot verrichten van diensten inzake "informatica" voor vier jaar tegenover maandelijkse betaling. Beding dat "abonnee" in geval van voortijdige ontbinding e.d. 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen moet voldoen, is niet onredelijk bezwarend. Anders dan de eerste rechter wijst het hof, alsnog de vordering van de dienstverlener toe.

3.6. Terecht is de kantonrechter ervan uitgegaan dat [geïntimeerde] – ten tijde van het aangaan van de overeenkomst – als een kleine zelfstandige moest worden aangemerkt. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter evenwel ten onrechte overwogen dat [geïntimeerde] de overeenkomst met Proximedia niet in het kader van haar bedrijfsvoering is aangegaan. Blijkens het in het geding gebrachte contract is de overeenkomst gesloten op naam van de door [geïntimeerde] gedreven onderneming [X]. Op het contract staan het KvK- en het BTW-nummer van de onderneming van [geïntimeerde] vermeld. Onvoldoende gemotiveerd betwist is dat de door Proximedia te verrichten werkzaamheden tot doel hadden het belang van deze onderneming te dienen, onder meer door mogelijkheden te creëren om reclame voor het café te maken. Op grond van dit een en ander dient ervan te worden uitgegaan dat de onderhavige overeenkomst door [geïntimeerde] in de uitoefening van haar bedrijfsactiviteiten is gesloten.

3.7. Gelet op de wetsgeschiedenis van de Colportagewet bestaat geen ruimte om het begrip "particulier" zo ruim uit te leggen dat daaronder ook een natuurlijk persoon die - zoals [geïntimeerde] - handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf, wordt begrepen. Het oordeel van de kantonrechter om aan de wet een (zekere) reflexwerking toe te kennen is daarom niet in overeenstemming met de wil van de wetgever en kan om die reden niet in stand blijven. Bij verdere behandeling van de grieven heeft Proximedia geen belang.

3.10. Ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [geïntimeerde] over de mededelingen van Proximedia bij het bezoek, verwerpt het hof het daarop gebaseerde beroep van [geïntimeerde] op dwaling. Het hof stelt in dit verband voorop dat [geïntimeerde] in het zakelijk verkeer heeft gehandeld. Daar gelden, ook wanneer het – zoals in deze zaak – gaat om een kleine ondernemer, andere verkeersmaatstaven dan in de contacten tussen een professionele partij en een consument. Ook een kleine ondernemer als [geïntimeerde] zal erop bedacht moeten zijn dat mededelingen omtrent een speciale aanbieding er vooral op gericht zijn haar over de streep te trekken. Mededelingen over de voordelen die het product van Proximedia voor haar zou hebben, had [geïntimeerde] kritisch moeten bejegenen. Dat zij dit in voldoende mate heeft gedaan is gesteld noch gebleken. Wat betreft de in de overeenkomst overeengekomen termijn van 48 maanden is van belang vast te stellen dat deze duur van de overeenkomst niet alleen in artikel 10 van de overeenkomst maar ook op de eerste pagina van het contract, in vette letters, staat weergegeven, zodat de duur ook bij oppervlakkige kennisname van het contract aan [geïntimeerde] bekend had moeten zijn. [geïntimeerde] had zich dienen te realiseren dat tussentijdse beëindiging van een dergelijke overeenkomst, zonder goede grond, voor haar tot (mogelijk aanzienlijke) kosten zou leiden. Voor zover [geïntimeerde] een onjuiste voorstelling van zaken zou hebben gehad, dient deze daarom voor haar rekening te blijven. Het beroep op dwaling treft derhalve geen doel. Ten overvloede overweegt het hof dat het beroep op dwaling zich moeilijk laat rijmen met de (hierboven onder (v) gememoreerde) brief van 8 november 2006, waarin [geïntimeerde] de overeenkomst per direct beëindigt - niet omdat zij ten aanzien van de inhoud van de overeenkomst zich een verkeerde voorstelling had gemaakt maar – wegens opheffing van haar onderneming.

3.12. Tenslotte heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat artikel 7.1 van de algemene voorwaarden van Proximedia een onredelijk bezwarend beding is, waarbij zij tevens wijst op de reflexwerking van de artikelen 6:236 sub b en 6:237 sub i BW 7. Zij verzoekt het hof voorts om op grond van het bepaalde in artikel 6:94 lid 1 BW gebruik te maken van de bevoegdheid om de hoogte van de forfaitaire schadevergoeding op nihil te stellen, dan wel aanzienlijk te matigen. Daartoe heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat 60% van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen voor een kleine onderneming als die van haar een zodanig groot bedrag oplevert dat dat niet is op te brengen. Ook heeft zij erop gewezen dat, omdat van de zijde van Proximedia nog geen enkele inspanning was verricht, de door Proximedia bedongen vergoeding in strijd is met het bepaalde in artikel 7:411 lid 1, BW.

3.13. Met betrekking tot de vraag of dit beding onredelijk bezwarend/oneerlijk is, geldt in de eerste plaats dat art. 6:237 (i) BW (waarin wordt bepaald dat een beding dat voor het geval de overeenkomst wordt beëindigd anders dan op grond van het feit dat de wederpartij in de nakoming van haar verbintenis is tekort geschoten, de wederpartij verplicht een geldsom te betalen, behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door de gebruiker geleden verlies of gederfde winst vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn) niet rechtstreeks van toepassing is omdat het in het geval van [geïntimeerde] niet gaat om een overeenkomst met een consument. Van toepassing is het algemene artikel 6:233 (a) BW. Stelplicht en bewijslast van de onredelijke bezwaardheid rusten derhalve op [geïntimeerde]. Dit neemt niet weg dat, gelet op de positie van [geïntimeerde] als kleine ondernemer (zij had een eenmanszaak zonder personeel), het bepaalde in artikel 6:237 (i) BW in die zin reflexwerking kan hebben dat art. 7.1 in de gegeven omstandigheden onredelijk bezwarend jegens haar kan worden geacht indien de te betalen vergoeding een redelijke vergoeding voor geleden verlies of gederfde winst te zeer overstijgt.

3.15. Tegen deze achtergrond, en vooral in aanmerking genomen dat op [geïntimeerde] de stelplicht en de bewijslast rusten van de aanwezigheid van onredelijke bezwarendheid, bestaat naar het oordeel van het hof onvoldoende grond voor honorering van het beroep op onredelijke bezwarendheid van artikel 7.1. Door [geïntimeerde] zijn onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om te kunnen concluderen dat de door Proximedia bedongen vergoeding een redelijke vergoeding voor door Proximedia geleden verlies of gederfde winst te zeer te boven gaat. De enkele stelling dat 60% van de resterende termijnen te hoog is en dat zij, nu zij haar onderneming heeft beëindigd, het daaruit resulterende bedrag niet kan betalen, is daartoe niet voldoende. [geïntimeerde] lijkt uit het oog te verliezen dat zij een overeenkomst heeft gesloten voor de duur van vier jaren, met alle gevolgen van dien onder meer voor de door Proximedia te derven winst indien het contract in een vroegtijdig stadium wordt beëindigd.

Hof Arnhem-Leeuwarden 17 november 2015, IT 1927 (Linkkers tegen PriHealth)
Uitspraak ingezonden door K. Konings, ZENN Advocatuur. Auteursrecht. Software. 843a Rv. 1019i Rv. Zie eerder IEF 14016. Linkkers implementeert ondersteuning in de huisartsenpraktijk. PriHealth ontwikkelt maatwerksoftware voor de zorg. In eerste aanleg vorderde Linkkers al inzage in bescheiden waaruit (mede)auteursrecht op softwareapplicatie ZorgIQ zou blijken. PriHealth stelt dat Linkkers niet ontvankelijk is in hoger beroep. Het Hof gaat hier niet in mee en oordeelt dat vanwege het karakter van 843a Rv het kort geding moet worden aangemerkt als de eis in de hoofdzaak als bedoeld in 1019i Rv. De vordering tot afgifte en inzage wordt echter wederom afgewezen. De grieven falen en het bestreden vonnis wordt bekrachtigd.

4.4 Naar het oordeel van het hof is Linkkers ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep. In een geval als dit is het bewijsbeslag gelegd teneinde daarvan afschrift en inzage te kunnen verkrijgen in een op artikel 843a Rv gebaseerde (vervolg)procedure. De uitoefening van het in artikel 843a Rv bedoelde recht op inzage - mits aan de daarvoor gestelde vereisten is voldaan - is mede erop gericht een partij in de gelegenheid te stellen haar proceskansen in te schatten alvorens een (bodem)procedure in te stellen. Met het karakter van deze specifieke voorlopige maatregel past het dan ook niet te verlangen dat al vóór de inzage is verkregen een inbreukprocedure wordt gestart. In dit geval dient dan ook het onderhavige-(hoger beroep in) kort geding te worden aangemerkt als eis in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 1019i Rv.

4.6 Het hof overweegt verder als volgt. Voor een gemeenschappelijk auteursrecht is vereist dat de bijdrage van de medeauteur van dien aard is, dat deze heeft bijgedragen tot de auteursrechtelijk beschermde inhoud (trekken) van het uiteindelijke werk. Dat een partij inhoud heeft ingebracht in een uiteindelijke applicatie, is op zichzelf nog niet voldoende om daarop een gemeenschappelijk auteursrecht te baseren. De bijdrage van de (beweerdelijke) mede-auteur moet eraan hebben bijgedragen dat het eindproduct voldoet aan het oorspronkelijkheidsvereiste voor een auteursrechtelijk werk. Dit vereiste houdt in dat het werk een eigen intellectuele schepping van de maker(s) vormt, zoals bedoeld in HvJEU 16 juli 2009, ECLI:EU:C:2009:465 (lnfopaq 1) en HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1533 (Hauck/Stokke)).

4.7 Uit de eigen stellingen van Linkkers blijkt dat zij een vergelijking wenst te maken van het door haar ingebrachte materiaal met (de onderliggende stukken van) het door PriHealth op de markt gebrachte eindproduct (Zorg-IQ). Het gaat volgens Linkkers om het gebruik door PriHealth van "door Linkkers bedachte en door Linkkers aangedragen, van hardcopy in digitale vorm omgezette benaderingen, stroomlijnen en stroomdiagrammen, behandelstappen, protocollen en vragenlijsten" (memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, onder 5). Van Linkkers mocht - zeker gezien het gemotiveerde verweer van PriHealth op dat punt - worden verwacht zoveel mogelijk toe te lichten en te onderbouwen welke auteursrechtelijk relevante (creatieve) inbreng Linkkers heeft gehad bij de samenwerking met PriHealth. Linkkers heeft evenwel niets getoond van de gestelde hard copy noch enige (voldoende) nadere toelichting gegeven van (het auteursrechtelijke karakter van) haar inbreng bij de samenwerking. Zo valt op dat ook van de enige concreet benoemde ingebrachte 'hard copy'-het 'Handboek POH-GGZ' van Linkkers-ook in hoger beroep geen exemplaar is overgelegd, terwijl PriHealth reeds in eerste aanleg heeft betwist dat dit handboek voldoet aan de eisen voor een auteursrechtelijk werk. Linkkers heeft ook niet toegelicht waarom inbreng van de zich bij haai bevindende hard copy niet van haar zou kunnen"worden gevergd. Zij heeft zich in hoger beroep opnieuw slechts op het standpunt gesteld dat dit voorafgaand aan de inzage niet van haar kan worden verlangd en, zo begrijpt het hof, slechts in samenhang met de stukken waarvan inzage wordt verlang zou kunnen worden beoordeeld of die inbreng (waaronder de gestelde 'hard copy') auteursrechtelijk relevant is. Dit laatste valt evenwel niet in te zien, terwijl dat Linkkers niet ervan behoefde te weerhouden het zich bij haar bevindende materiaal, dat zij wenst te vergelijken met de stukken van PriHealth, in deze procedure over te leggen of ter zitting te tonen. Ook de (aard, inhoud en omvang van de) inbreng die en "- toen zij nog toegang tot de ontwikkelomgeving hadden - in het programma hebben aangepast en aangevuld" (pleitnota in hoger beroep 5. 7) heeft Linkkers in het geheel niet nader geconcretiseerd of toegelicht, waartoe het verweer_ van PriHealth echter wel aanleiding gaf. De bij memorie van grieven als productie 3 overgelegde (summiere) toelichting is door PriHealth (memorie van antwoord, productie 2) puntsgewijs en gemotiveerd betwist, waarop Linkkers vervolgens (bij pleidooi) niet meer is teruggekomen. Ten slotte heeft Linkkers niet (voldoende) betwist dat het bij de informatie over de zorgpaden, waarover Linkkers PriHealth heeft geïnformeerd, gaat om als zodanig niet auteursrechtelijk beschermde informatie. De omstandigheid dat Linkkers, naar zij stelt, 65 uur heeft meegewerkt aan het onderhavige project, is ook niet voldoende om daarop in het kader van deze 843a Rv-procedure een voldoende aannemelijke aanspraak als mede- auteursrechthebbende te kunnen baseren.