Dossiers

Rechtbank 's-Gravenhage 18 augustus 2010 (Nextprint/TU Delft), 334164/ HA ZA 09-1082 (LJN: BN3944). Onderwerp van geschil is de capaciteit van het online dictaten-bestelsysteem Nextstore dat door Nextprint is geleverd aan TU Delft. Partijen zijn het er over eens dat de overeenkomst geen concrete normen bevat voor de capaciteit van Nextsore. "Bij gebreke aan een concrete norm komt het er op aan wat TU Delft op grond van de Overeenkomst en de verklaringen over en weer redelijkerwijze mocht verwachten van de capaciteit van Nextstore." Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Voor het IT-contractenrecht een uitspraak om te smullen. Uitleg overeenkomst, de vraag of correct is nagekomen, een beroep op overmacht, opschorting, ontbinding, alles komt aan bod.

Vast staat dat de virtuele winkel van Nextprint tijdelijk te weinig capaciteit had om alle bestellingen van de studenten van TU Delf te kunnen verwerken. Maar wat hebben partijen nu afgesproken over de benodigde capaciteit? De overeenkomst is niet concreet:

"4.4. Partijen zijn het erover eens dat de Overeenkomst ten tijde van de problemen in september 2006, geen concrete normen bevatte ten aanzien van de capaciteit waarover Nextstore diende te beschikken. Bij gebreke aan een concrete norm komt het er op aan wat TU Delft op grond van de Overeenkomst en de verklaringen over en weer redelijkerwijze mocht verwachten van de capaciteit van Nextstore. De strekking van de Overeenkomst is het beschikbaar maken van Nextstore, een online bestelsysteem voor dictaten, voor studenten van TU Delft. TU Delft mocht verwachten dat de studenten zich - nadat Nextstore door TU Delft in gebruik was genomen - bij aanvang van het academisch jaar zonder problemen konden registreren en bestellingen konden plaatsen. Dat was in de week van 4 tot en met 8 september 2006 niet het geval. Nextprint erkent dat de capaciteitsproblemen van Nextstore die in die week optraden grotendeels zijn veroorzaakt door een fout in de software en niet hadden mogen plaatsvinden. Op grond van het bovenstaande constateert de rechtbank dat Nextstore in de week van 4 tot en met 8 september 2006 niet aan de Overeenkomst voldeed."

De fout werd veroorzaakt door een fout in de software. Nextprint beroept zich op overmacht, maar de rechtbank gaat daar niet in mee:

"4.5. Nextprint stelt dat er niettemin geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van haar kant. Zij beroept zich op overmacht en met name op artikel 6.1 van de Overeenkomst, dat onder overmacht mede begrijpt "hardware- en/of infrastructuur verval, [...] en al het overige wat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als overmacht aangemerkt moet worden". Nextprint heeft echter onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat er sprake is geweest van verval van hardware, dat wil zeggen van hardware die, in combinatie met de toegepaste software, op zichzelf voldoende capaciteit heeft, maar die, bijvoorbeeld door het uitvallen van bepaalde componenten, desalniettemin gebrekkig functioneerde. Verder voert Nextprint aan dat haar op grond van de redelijkheid en billijkheid een beroep op overmacht toekomt. Daartoe voert Nextprint een aantal omstandigheden aan: de capaciteitsproblemen waren snel opgelost en hebben zich daarna niet meer voorgedaan, TU Delft had aan studenten een foute url kenbaar gemaakt, Nextprint had op verzoek van TU Delft een groot aantal aanpassingen in de software doorgevoerd (waaronder de aanpassing die in de praktijk leidde tot het capaciteitsprobleem), de 1200 readers zouden per 1 september 2006 in Nextstore opgenomen zijn maar het aantal gebruikers zou geleidelijk worden opgevoerd doordat de verschillende faculteiten zich geleidelijk zouden aansluiten en de studenten zich geleidelijk zouden registreren, en er waren geen concrete afspraken gemaakt met betrekking tot de capaciteit van Nextstore. De rechtbank kan Nextprint hier niet in volgen. Uit de audit door KPMG (zie r.o. 2.9) blijkt dat er geen technische stresstest is uitgevoerd voor de ingebruikname van Nextstore en dat daarmee tijdig had kunnen worden vastgesteld dat bij een grote belasting van Nextstore er capaciteitsproblemen konden ontstaan. Het is een algemeen bekend feit dat computersystemen voordat zij in gebruik genomen worden adequaat getest dienen te worden en het is, indien een dergelijke test niet plaatsheeft, voorzienbaar dat nadat aanpassingen in de software zijn doorgevoerd het systeem in de praktijk onverwachte gebreken kan vertonen die met een test ontdekt hadden kunnen worden. Tevens was voorzienbaar dat bij de ingebruikneming aan het begin van het academisch jaar de 13.000 studenten, die allen voor de eerste keer van Nextstore gebruik zouden maken en zich daartoe eerst moesten registreren, de capaciteit van het systeem op de proef zouden stellen. Nu Nextprint geen stresstest heeft uitgevoerd, noch TU Delft heeft geadviseerd een stresstest uit te laten voeren, vóór dat Nextstore in gebruik genomen werd, kan onder de hiervoor geschetste omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank van overmacht geen sprake zijn."

Nexprint stelt nog dat is overeengekomen dat in geval van tekortkoming zij een hersteltermijn heeft en dat zij pas bij het falen van het herstel in verzuim is. De rechtbank gaat daar niet in mee:

"4.6. Voorts beroept Nextprint zich op de Aanvullende Voorwaarden, waarin de volgende bepaling is opgenomen: "Nextprint zal zich inspannen om ervoor te zorgen dat Nextstore ingeval van aan Nextprint toe te rekenen factoren niet functioneert, binnen redelijke termijn na melding door de klant, weer voor de klant beschikbaar is." Aan deze bepaling verbindt Nextprint de conclusie dat er pas sprake zou zijn van een tekortkoming van Nextprint indien (i) Nextstore niet zou functioneren en (ii) Nextprint dit niet binnen redelijke termijn zou verhelpen. Naar het oordeel van de rechtbank volgt dit niet uit de tekst van de genoemde bepaling. Veeleer ligt het voor de hand om de bepaling zo te lezen dat, als er sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Nextprint, op Nextprint de verplichting rust om de schade te beperken door het probleem snel op te lossen. Indien Nextprint de bedoeling had om overeen te komen dat er pas sprake is van een toerekenbare tekortkoming indien Nextprint ook tekortschiet in de verplichting om Nextstore weer beschikbaar te maken, dan had het op de weg van Nextprint gelegen om dit met zoveel woorden in haar Aanvullende Voorwaarden te bepalen. Bij gebreke daaraan zal de rechtbank Nextprint op dit punt niet volgen."

De overige (interessante) overwegingen moet u zelf maar lezen. Lees de uitspraak hier.

Rechtbank Leeuwarden, 10 september 2010, rekestnummer 106986 / KG RK 10-509. Rechtbank Leeuwarden geeft eerste duidelijke beschikking om bewijsbeslag te leggen in de wolken. Zij heeft na enige aarzeling toestemming gegeven om bewijsbeslag te leggen bij de Cloud Service Providers (zo nodig op afstand via het internet). In hoeverre de data zich feitelijk in het buitenland bevindt, wordt niet in de beoordeling betrokken. Is met deze beschikking de Roode Roos nu voor altijd geknakt? Met dank aan Paul Mazel, Trip Advocaten en Govert Bakker, Equilibristen gerechtsdeurwaarders.

Lees de beschikking, inclusief de eerdere afwijzing, hier.

Rechtbank Amsterdam 17 februari 2010 (Diginotra/De Bedrijvendatabank), 412658 / HA ZA 08-3201 (LJN: BN0310). Diginotar stelt De Bedrijvendatabank in gebreke, maar pas na de ingebrekstelling blijkt dat nakoming blijvend onmogelijk is. Dit leidt tot verzuim. Zijn de algemene voorwaarden rechtsgeldig ter hand gesteld? Vast staat dat de door De Bedrijvendatabank voor akkoord ondertekende offerte een verwijzing naar de vindplaats van de algemene voorwaarden op internet bevat. Mede gelet op het feit dat De Bedrijvendatabank een op digitaal verkeer gericht bedrijf is, oordeelt de rechtbank dat hiermee rechtsgeldig te hand is gesteld. Met dank aan Hans Jansen en Fehmi Kemal Kutluer, Vondst Advocaten.

De belangrijkste overwegingen ten aanzien van de ingebrekstelling en het verzuim:

"4.20. Ontbinding is, behoudens ingeval nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is, pas mogelijk indien sprake is van verzuim. Diginotar ontkent dat zij in verzuim is en stelt verder dat nakoming niet blijvend onmogelijk is.

4.21. Ter comparitie is vast komen te staan dat “NotarSign” niet de mogelijkheid biedt om twee digitaal getekende documenten in één e-mail te verzenden. Dat de implementatiefase nog niet is afgerond, zoals Diginotar aanvoert, staat er niet aan in de weg dat ook in dat geval ten aanzien van dit punt vast staat dat nakoming blijvend onmogelijk is.

4.22. Ten tijde van de ontbinding ging De Bedrijvendatabank, blijkens de inhoud van de ingebrekestelling van 6 juni 2008 en hetgeen ter comparitie is verklaard, nog niet uit van blijvende onmogelijkheid. In lijn met hetgeen door de Hoge Raad is overwogen in zijn arrest van 29 juni 2007 (LJN AZ4850) met betrekking tot eerst na de ontbindingsverklaring aan het licht gekomen gebreken oordeelt de rechtbank dat de eerst na de ontbindingsverklaring gebleken omstandigheid dat nakoming van een geconstateerde tekortkoming blijvend onmogelijk is van belang kan zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is. Derhalve is de rechtbank van oordeel dat een ingebrekestelling met betrekking tot de hiervoor genoemde tekortkoming niet noodzakelijk was. Hetgeen Diginotar met betrekking tot de ingebrekestelling heeft opgemerkt behoeft derhalve wat deze punten betreft geen behandeling meer."

Daarnaast oordeelt de rechtbank dat de algemene voorwaarden correct ter hand zijn gesteld. Doorslaggevend acht de rechtbank daartoe dat in de voor akkoord ondertekende offerte de voorwaarden van toepassing worden verklaard en de offerte de vindplaats van de voorwaarden op het internet bevat:

"4.31. De Bedrijvendatabank heeft aangevoerd dat de algemene voorwaarden niet aan haar ter hand zijn gesteld. Diginotar stelt dat deze voorwaarden wel zijn overhandigd maar acht los daarvan de in de overeenkomst opgenomen verwijzing naar de vindplaats van de algemene voorwaarden op haar website voldoende, waarbij zij zich beroept op, naar de rechtbank begrijpt, een uitspraak van de rechtbank te Haarlem van 29 augustus 2007 (LJN BB2576).

4.32. De Bedrijvendatabank heeft zich, gelet op hetgeen in de offerte is bepaald onder het kopje “Ondertekening” (zie de eerder bij de feitenweergave aangehaalde passage) door ondertekening van de offerte akkoord verklaard met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. De rechtbank begrijpt uit hetgeen De Bedrijvendatabank heeft aangevoerd dat zij ingevolge artikel 6:233 BW een beroep doet op de vernietigbaarheid van artikel 10.4 van de algemene voorwaarden omdat haar geen redelijke mogelijkheid is geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen, hetgeen ingevolge artikel 6:234 lid 1 onder a BW neerkomt op het ter hand stellen van de voorwaarden aan De Bedrijvendatabank.

4.33. In het onderhavige geval is in geschil of de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. Vast staat evenwel dat de door De Bedrijvendatabank voor akkoord ondertekende offerte een verwijzing naar de vindplaats van de algemene voorwaarden op internet bevat. Het op digitale wijze verschaffen van informatie is tegenwoordig geenszins ongebruikelijk. Mede gelet op de aard van de door De Bedrijvendatabank gevoerde onderneming, een op digitaal verkeer gericht bedrijf, is de rechtbank van mening dat in het onderhavige geval het op elektronische wijze beschikbaar stellen van de algemene voorwaarden gelijkwaardig geacht kan worden aan de feitelijke terhandstelling daarvan als genoemd in artikel 6:234 lid 1 sub BW. Het voorgaande leidt ertoe dat het beroep op de vernietigbaarheid van artikel 10.4 van de algemene voorwaarden geen effect kan sorteren."

De rechtbank geeft hiermee niet alleen een vrije interpretatie van art. 6:234 lid 1 BW, de uitspraak wijkt ook af van de (toen nog toekomstige) regeling van art. 6:234 lid 2 en 3, die bepaalt dat digitale terhandstelling in een offline contract slechts mogelijk is indien de wederpartij daar uitdrukkelijk mee instemt.

Lees de uitspraak hier.

U heeft al met regelmaat minder recente uitspraken voorbij zie komen op IT en Recht. Daar zitten echte pareltjes tussen. Naast het bieden van actualiteiten beoogt IT en Recht ook een kennisdatabank te zijn. Zo kunt u via de menu's "Veel gebruikte voorwaarden" en "Wet- en regelgeving"  in enkele klikken veel gebruikte voorwaarden en relevante wetgeving vinden, inclusief de parlementaire stukken. Het doel is daarnaast om via IT en Recht alle relevante IT-jurisprudentie te ontsluiten. Er is veel meer dan wij altijd hebben gedacht. En zeker meer dan Computerrecht ons biedt. Deels verstopt op www.rechtspraak.nl, deels in de archieven van advocaten. Vaak slechts bekend bij partijen en nooit ontsloten voor het brede IT-publiek. Vandaar dat regelmatig ook minder recente uitspraken worden gepubliceerd op IT en Recht. Heeft u nog een IT-uitspraak liggen, stuur hem in! Speciale oproep: wie o wie heeft het origineel van het Brinkers-arrest, zodat wij die kunnen toevoegen onder het menu "Klassiekers".

Financial Services Authority (UK) deelt recordboete van £2,275,000 uit aan Zurich Insurance vanwege onvoldoende beveiliging. Zurich Insurance (althans een zusterbedrijf in Zuid Afrika aan wie de verwerking was uitbesteed) verloor een niet-gecodeerde back-up tape met gegevens van 46.000 polishouders. Doordat adequate 'reporting' ontbrak vernam Zurich Insurance pas een jaar na dato van het incident. Met dank aan Louwrens Phoelich, Allen & Overy.

The Financial Services Authority (FSA) has fined the UK branch of Zurich Insurance Plc (Zurich UK) £2,275,000 for failing to have adequate systems and controls in place to prevent the loss of customers’ confidential information. The fine is the highest levied to date on a single firm for data security failings. The failings came to light following the loss of 46,000 customers’ personal details, including identity details, and in some cases bank account and credit card information, details about insured assets and security arrangements. The loss could have led to serious financial detriment for customers and even exposed them to the risk of burglary. Zurich UK has seen no evidence to suggest that the personal data was compromised or misused. Zurich UK outsourced the processing of some of its general insurance customer data to Zurich Insurance Company South Africa Limited (Zurich SA). In August 2008, Zurich SA lost an unencrypted back-up tape during a routine transfer to a data storage centre. As there were no proper reporting lines in place Zurich UK did not learn of the incident until a year later.

Klik hier voor bericht op FSA website.

Lees het besluit hier.

Arrest van het Gerecht (Vijfde kamer) van 9 september 2010, Evropaïki Dynamiki c.s. / Europese Commissie.

Aanbestedingsrecht. Griekse automatiseerder vordert met succes de nietigverklaring van de Europese aanbesteding van het beheer en het onderhoud van de portaalsite "Uw Europa". Met dank aan Wouter Seinen, CMS Derks Star Busmann

Het besluit van de Commissie van 13 juli 2007 tot afwijzing van de offerte die Evropaïki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE in het kader van aanbesteding ENTR/05/78 inzake het beheer en het onderhoud van de portaalsite "Uw Europa" had ingediend voor perceel nr. 2 (infrastructuurbeheer), en tot gunning van deze opdracht aan een andere inschrijver, wordt nietig verklaard.

Lees het arrest hier.

Vanuit België, met oog op ook de Europese regeleving. Privacy heeft er sinds enkele jaren een te duchten vijand bij: identiteitsdiefstal in de ICT. Matthias Dobbelaere, partner bij [red: deJuristen], onderzocht recentelijk de wenselijkheid van Europese en/of Belgische regelgeving rond identity theft in de ICT.

Anno 2010 is privacybescherming een grondrecht. Een grondrecht dat eenieder alsmaar hoger waardeert, dankzij onze hoogtechnologische en hyperindividualistische maatschappij die bereikbaarheid, beschikbaarheid en performantie als essentieel beschouwt. Het onvermijdelijke gevolg daarvan is de steeds krachtigere roep naar privacy, naar ongestoorde rust.

Privacy heeft er sinds enkele jaren echter een te duchten vijand bij. Alsof de hoogtechnologische maatschappij nog niet genoeg druk legde op de gemiddelde privacy van de burger, dient nu ook rekening te worden gehouden met identity theft of identiteitsdiefstal. Er bestaat immers geen grotere privacyinbreuk dan een inbreuk op de identiteitsdata an sich. Met ongekende technologische mogelijkheden, een steeds grotere verruiming van de informatiemaatschappij en een aanmerkelijk grotere honger naar informatie, zowel vanuit overheidskanalen als uit de private sector, is het een kwestie van tijd vooraleer de identiteitsbom ontploft.

Identity theft is heden ten dage een bijzonder actueel punt, en staat hoog genoteerd op menig politieke agenda. Essentiële vraag is dan ook of we reeds in staat zijn de implicaties van ons online (en offline) gedrag in te schatten, en hoe we identiteitsdiefstal, in al haar fasen het meest efficiënt kunnen bestrijden.

De volledige publicatie kan u hier downloaden.

Gerechtshof Arnhem 22 september 2009, 200.029.221/01 (LJN: BJ8457). De zaak betreft de beëindiging wegens betalingsachterstand van een exclusieve verkoopovereenkomst die ziet op de pauzesoftware 'workpace'. Leveringsweigering van updates na beëindiging levert geen strijd met mededingingsrecht op. Met dank aan Hans Jansen en Fehmi Kemal Kutluer, Vondst Advocaten.

De belangrijkste overwegingen:

"5. In essentie stelt Wellnomics zich in deze procedure op het standpunt dat ErgoDirect door zich na de beëindiging van de Overeenkomst te blijven gedragen alsof zij de exclusieve verkoper van Wellnomics is, in het bijzonder door het plaatsen van orders en het genereren van tijdelijke elektronische (proef)sleutels en die in de plaats van normale elektronische sleutels voor Workpace aan nieuwe klanten te leveren, zich niet aan haar verplichtingen uit de Overeenkomst heeft gehouden en ook onrechtmatig jegens Wellnomics heeft gehandeld. Wellnomics stelt zich vooral op het standpunt dat ErgoDirect bij beëindiging van de Overeenkomst haar klanten voor de verlenging van licenties en het verrichten van onderhoud had moeten doorverwijzen naar Wellnomics. Volgens Wellnomics zijn door de beëindiging van de Overeenkomst de rechten die ErgoDirect met betrekking tot het verlenen van onderhoud aan de Overeenkomst kon ontlenen, waaronder het leveren van updates, komen te vervallen. Wellnomics vordert tenslotte de overdracht van de domeinnamen Workpace.nl, Workpace.be, Workpace.de, Workpace.eu en Wellnomics.eu aan een door haar aan te wijzen entiteit.

7. De voorzieningenrechter heeft in het beroepen vonnis, voorzover thans van belang, voorshands geoordeeld dat Wellnomics vanwege de betalingsachterstand van ErgoDirect gerechtigd was de Overeenkomst met ingang van 24 september 2008 te ontbinden (r.o. 5.16). Volgens de voorzieningenrechter is er door ErgoDirect onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat partijen in afwijking van de Overeenkomst zijn overeengekomen dat ErgoDirect ook na het einde van de Overeenkomst aanspraak zou kunnen maken op het leveren van updates van Workpace ten behoeve van door ErgoDirect gesloten onderhoudscontracten. De door Wellnomics gevraagde vorderingen die zien op de nakoming van ErgoDirect van de Overeenkomst worden toegewezen. De vordering dat ErgoDirect op haar website aan haar bezoekers kenbaar dient te maken dat zij de producten niet langer verkoopt en geautoriseerd ondersteunt, wordt eveneens toegewezen.

13. Van het vonnis van 5 september 2008 is geen hoger beroep ingesteld, en ook thans staat de juistheid daarvan niet ter discussie. Nu ErgoDirect kort na dat vonnis opnieuw substantiële achterstanden opliep in de betaling van nadien opeisbaar geworden facturen, rechtvaardigt dit zondermeer de beëindiging van de onderliggende Overeenkomst. Het hof sluit zich derhalve aan bij de dienovereenkomstige overwegingen van de rechtbank en maakt deze tot de zijne. Hetgeen ErgoDirect daartegen nog heeft aangevoerd, kan daaraan niet afdoen.

[...]

28. Met grief V komt ErgoDirect op tegen het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter dat artikelen 12.2 en 12.3 van de Overeenkomst niet in strijd met het mededingingsrecht zijn en er evenmin sprake is van misbruik van economische machtspositie door Wellnomics door leveringsweigering. ErgoDirect stelt zich meer in het bijzonder op het standpunt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de verkoop van ergonomische software op de Nederlandse markt door het beding in artikel 12.2 niet wordt belemmerd, verhinderd of vervalst. In de toelichting op grief V wordt deze stelling door ErgoDirect inhoudelijk niet verder onderbouwd.

29. Wellnomics voert gemotiveerd verweer, in het bijzonder door erop te wijzen dat ErgoDirect thans een concurrerend product op de markt brengt waartegen Wellnomics geen bezwaar maakt. Wellnomics stelt verder dat artikel 12.2 er slechts toe strekt dat ErgoDirect na beëindiging van de Overeenkomst niet meer de intellectuele eigendom van Wellnomics mag gebruiken.

30. Het hof overweegt dat uit de stukken en uitlatingen van partijen tijdens pleidooi is komen vast te staan dat ErgoDirect een eigen concurrerend ergonomische softwareproduct op de Nederlandse markt brengt en de verkoop hiervan door Wellnomics niet belemmerd wordt. Het hof is met de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de toegang van ErgoDirect tot de ergonomische sofware markt door Wellnomics dus niet belemmerd wordt. Nu ErgoDirect de stelling dat Wellnomics haar de markttoegang verhindert, niet verder heeft onderbouwd, zal het hof aan deze stelling voorbijgaan.

31. ErgoDirect stelt daarnaast dat Wellnomics door het niet ter beschikking stellen van updates op Workpace krachtens de criteria geformuleerd door het Europese Hof van Justitie in het Bronner arrest (HvJEG, 26-11-1998, NJ 1995, 523), misbruik van haar machtspositie maakt. Naar het voorlopig oordeel van het hof wordt er in het onderhavige geval niet voldaan aan de zogeheten "Bronner-criteria". Daartoe is het volgende redengevend.

32. Het feit dat ErgoDirect met een eigen softwareproduct de markt van ergonomische software heeft betreden, onderstreept dat de leveringsweigering van updates niet leidt tot volledige uitschakeling van de mededinging op de markt van ergonomische software. Hieruit volgt dat de updates ook niet onontbeerlijk zijn. De hiervoor besproken betalingsachterstand vormt, naar het voorlopige oordeel van het hof, een objectieve rechtvaardigingsgrond voor het opschorten en vervolgens beëindigen van het leveren van updates.

33. Het hof overweegt tenslotte dat ErgoDirect ook niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Wellnomics op de relevante markt een machtspositie heeft. Voor het door ErgoDirect aangeboden nader bewijs is in kort geding geen plaats."

Lees de uitspraak hier.

Artikel over (IT) contractmanagement - en de onlangs opgerichte Nederlandse Beroepsvereniging voor Contract Management, eerder gepubliceerd in de Automatiseringsgids. Het volledige artikel - van de hand van Robert Grandia en Gert-Jan Vlasveld - kan hier worden ingezien.

Rechtbank Utrecht , 25 augustus 2010 (Protocomix/Capital), 281889 / HA ZA 10-353 (LJN: BN5595). Protocomix verzorgt online back-ups voor Capital. Er wordt afgerekend op basis van een prijs per GB opgeslagen data. Capital verwijt Protocomix de back-up software verkeerd te hebben ingesteld, waardoor te veel data wordt opgeslagen en zij te veel moet betalen. De rechter oordeelt dat een wanprestatie van een leverancier de klant niet ontslaat van zijn betalingsverplichting. Tevens oordeelt dat rechter dat de algemene voorwaarden (FENIT) rechtsgeldig ter hand zijn gesteld doordat deze per email zijn verzonden. Gebrek rechtsgrond voor prestatie is niet aannemelijk. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

De rechtbank overweegt:

"4.2. Een tekortkoming van een schuldeiser ontslaat de schuldenaar niet van zijn betalingsverplichtingen. Dit is anders als de schuldenaar de overeenkomst heeft ontbonden als bedoeld in artikel 6:265 BW, omdat partijen in dat geval van hun verbintenissen zijn bevrijd. Hoewel partijen twisten over de vraag wie van hen de Overeenkomst heeft beëindigd, staat vast dat van ontbinding in de zin van voornoemd artikel geen sprake is. De enkele door [gedaagde] gestelde ondeugdelijkheid van de verrichte diensten door Protocomix vormt – indien al juist – dus op zichzelf genomen geen grond om [gedaagde] van haar betalingsverplichting te bevrijden. Het op dit punt door [gedaagde] gevoerde verweer kan niet slagen.
Verder is gesteld noch gebleken dat [gedaagde] haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort, zodat zij daarin evenmin grond kan vinden voor het achterhouden van de betaling van de facturen."

Daarbij valt in ieder geval het volgende op te merken. Ten eerste had Capital zich kennelijk niet rechtsgeldig op opschorting beroepen, terwijl dat toch voor hand lijkt te liggen. Ten tweede lijkt mij (Polo van der Putt) dat een klant in beginsel niet zal hoeven betalen voor niet geleverde diensten. Een betaalplicht ontstaat pas als er geleverd wordt (tenzij anders overeengekomen). M.i. kan wansprestatie dus tot gevolg hebben dat er geen betalingsverplichting ontstaat, zodat de schuldenaar daar ook niet van bevrijd hoeft te worden. In dit geval stonden wanprestatie en betaling niet tegenover elkaar. De beweerdelijke wanprestatie zat hem in de beweerdelijke foutieve instelling van de software, en daar zag de factuur voor de opslagkosten niet op. De bestreden betaling zag op de opgeslag van data. Die data waren door Protocomix opgeslagen. Er was met betrekking tot de opslag geen sprake van wanprestatie en er is dus een betalingsverplichting ontstaan. Capital stelt zich overigens (tevergeefs) op het standpunt dat er voor de dataopslag geen geldige rechtsgrond was (en er dus ook geen betaalplicht is ontstaan):

"4.3. Volgens [gedaagde] heeft Protocomix zonder rechtsgrond gepresteerd. Zij stelt daartoe dat Protocomix alleen een remote back-up zou maken van de wijzigingen in de lokale back-up van de database (zie r.o. 3.3). De rechtbank oordeelt als volgt.

4.4. Uit het feit dat [gedaagde] ermee heeft ingestemd dat in eerste instantie een back-up is gemaakt van de gehele lokale back-up (zie r.o. 3.6), leidt de rechtbank af dat [gedaagde]’ verweer dat Protocomix zonder rechtsgrond heeft gepresteerd, slechts betrekking heeft op de periode na het maken van deze eerste volledige back-up. Dit is ook in overeenstemming met het feit dat een back-up van gewijzigde bestanden alleen zinvol is als eerst een volledige back-up, dat wil zeggen een back-up van alle bestanden, is gemaakt.

4.5. De rechtbank stelt vast dat de werkwijze van Protocomix in haar algemene voorwaarden wordt uitgelegd. Hierin is vermeld dat geen back-up wordt gemaakt van een “uitgesloten bestand”, dat wil zeggen “een bestand dat door expliciete configuratie is uitgesloten van opslag op het backup medium” (zie r.o. 3.8). Dit betekent dat in de door Protocomix ter beschikking gestelde computerprogrammatuur moet worden aangegeven van welke bestanden geen back-up gemaakt moet worden. Volgens Protocomix is het aan de gebruiker bestanden te selecteren (zie r.o. 3.7).Dit betekent dat partijen de werkwijze die in de algemene voorwaarden is omschreven overeen zijn gekomen, namelijk dat bestanden van het back-uppen moeten worden uitgesloten (zie r.o. 4.5). In dit licht begrijpt de rechtbank de stelling van [gedaagde] dat zij Protocomix voorafgaand aan de totstandkoming van de Overeenkomst heeft meegedeeld dat zij alleen een back-up wilde van wijzigingen in de lokale database, aldus dat Protocomix zorg had moeten dragen voor het uitsluiten van bestanden die niet geback-upt moesten worden (zie ook r.o. 2.6). De rechtbank gaat aan dit standpunt voorbij [...].

[...]

4.8. Protocomix betwist dat afspraken zijn gemaakt over de prijs en over welke gegevens geback-upt zouden worden. Volgens haar is het aan de gebruiker de bestanden te selecteren die geback-upt moeten worden, waarbij zij verwijst naar haar algemene voorwaarden (zie r.o. 3.7). Gelet op deze gemotiveerde betwisting door Protocomix had het op de weg van [gedaagde] gelegen haar verweer nader te onderbouwen. Dit heeft zij nagelaten. Voorts is de handelwijze van [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank niet in overeenstemming met haar standpunt dat Protocomix de programmatuur naar haar wensen had moeten configureren. Immers, vast staat dat [gedaagde] alle facturen tot juli 2008 heeft betaald, ook de facturen die betrekking hebben op het back-uppen van de gehele server en van bestanden in de prullenbak (zie r.o. 3.6).
Ook hecht de rechtbank belang aan de niet door [gedaagde] betwiste stelling van Protocomix dat zij [gedaagde] heeft aangeboden behulpzaam te zijn bij het configureren van de programmatuur (zie r.o. 3.7). Het doen van dit aanbod veronderstelt immers dat partijen niet overeen zijn gekomen dat Protocomix van meet af aan voor deze configuratie moest zorgen.

4.9. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] haar verweer dat Protocomix zonder rechtsgrond heeft gepresteerd, onvoldoende nader heeft onderbouwd, zodat het zal worden verworpen. Dit oordeel brengt mee dat [gedaagde] gehouden is de openstaande facturen van Protocomix te betalen."

Tot slot aardig om te vermelden dat volgens de rechter de algemene voorwaarden (FENIT) rechtsgeldig ter hand zijn gesteld door toezending per mail:

"4.6. Met haar stelling dat deze algemene voorwaarden niet aan haar ter hand zijn gesteld, doet [gedaagde] kennelijk een beroep op de vernietigbaarheid ervan. Dit beroep wordt eveneens gepasseerd.
Ter gelegenheid van de comparitie heeft Protocomix betoogd dat de Overeenkomst samen met haar algemene voorwaarden per mail aan [gedaagde] zijn verstrekt. [gedaagde] heeft erkend dat zij de offerte van Protocomix per mail heeft ontvangen. In haar antwoordakte van 14 juli 2010 heeft Protocomix een pdf-bestand als productie gevoegd die volgens haar is gebruikt voor de aanbieding. De rechtbank stelt vast dat de algemene voorwaarden samen met de offerte deel uitmaken van dit pdf-bestand. Aangenomen moet worden dat Protocomix haar algemene voorwaarden voorafgaand aan de totstandkoming van de Overeenkomst aan [gedaagde] ter hand heeft gesteld, zodat het beroep op vernietigbaarheid ervan niet slaagt."

Een les voor beginners: als voorwaarden niet ter hand zijn gesteld en een beroep op art. 6:233 BW is mogelijk, roep dan ook daadwerkelijk de nietigheid in van de bestreden bedingen en stel niet slechts dat de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld (hopend op een welwillende rechter).

De uitspraak is door Jan Libbinga besproken in de Automatisering Gids van 17 september 2010, p. 7.

Lees de uitspraak hier.