Klassiekers  

Rechtbank Amsterdam 19 december 2001, IT 1819 (Kramers Automatisering tegen Stichting Patio)
Uitspraak ingezonden door Hendrik Struik, CMS. Klassieker. Contracteren en procederen. Vier overeenkomsten tot levering en onderhoud voor door Kramers van computers en software aan Patio. WOCAS/X software functioneert niet naar behoren en Patio vordert buitengerechtelijke ontbinding ex 6:265 BW. Ontbinding is niet door gesprekken ontbonden. Hoewel het woord 'ontbinding' niet in de brief voorkomt, kan het wel als ontbindingsverklaring worden opgevat. De tekortkoming in de nakoming is niet door een ingebrekestelling die voldoet aan de eisen ingeleid. Er heeft ook geen termijnstelling - om alsnog behoorlijke nakoming te verkrijgen - plaatsgevonden. Er heeft dus geen ontbinding plaatsgevonden, nu Patio weliswaar een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is uitgebracht, maar Kramers niet in verzuim was. Ook is de bevoegdheid tot ontbinding niet later ontstaan, nu het verzuim in het geheel niet is ingetreden. Artikel 6:258 BW. Patio dient een bedrag van f 163.090,46 te betalen.

Rechtbank 's-Gravenhage 27 december 1995, IT 1818 (Logisterion tegen Staat der Nederlanden)
Uitspraak ingezonden door Hendrik Struik, CMS. Klassieker. Contracteren en procederen. Betaling openstaande factuur vanwege project Bericht Behandeling Systeem (soft-/hardware/opleiding). Het verweer van de Staat is tevergeefs voorgesteld. Van tekortkoming van Logisterion kan pas sprake zijn wanneer de verbintenis opeisbaar is en van opeisbaarheid pas wanneer Logisterion in verzuim is en van verzuim pas wanneer Logisterion in gebreke is gesteld, hetgeen niet is gebeurd. Een als 'ingebrekestelling' betitelde brief kan niet als zodanig worden aangemerkt; met name ontbreekt daarin het stellen van een redelijke termijn voor de nakoming, hetgeen toch was overeengekomen en trouwens ook wettelijk is voorgeschreven (6:82 BW). Vordering tot betaling toegewezen.

Rechtbank Utrecht 15 november 1995, IT 1817; zaaknr/rolnr 30712/HA ZA 94/827 (Kwantum Nederland tegen ICL)
Uitspraak ingezonden door Hendrik Struik, CMS. Klassieker. Contracteren en procederen. Mislukte installatie van DISPOS II. Partijen zijn in de bijlage bij de overeenkomst overeengekomen dat een ingebrekestelling vereist was voor Kwantum mocht ontbinden. Artikel 6:83 BW-toetsing blijft achterwege. Een weergave van de gerezen problemen, 'zaken zullen uitwerken en afstemmen'; de verwachting duidelijkheid te krijgen; concrete verzoeken (maar zonder termijn voor nakoming); zijn nog geen ingebrekestelling. De voorlopige slotsom is dat Kwantum ICL niet in gebreke heeft gesteld, zodat zij in beginsel niet de bevoegdheid had de overeenkonst te ontbinden.

Het bedrag van f. 599-6og,i3 heeft ICL berekend door het tota;e bedrag van de openstaande facturen, door ICL. berekend op f . 883 - 108, 13, te verminderen met zijnde het een bedrag van f . 2g-3 .500, -, bedrag dat volgens ICL, voor haar gemoeid was met de werkzaamheden terzake van de mislukte installatie van DIPSOS II in het voorjaar van 1993, waarvan ICLl, afstand heeft gedaan.

De eerste twee verzoeken hebben maar weinig te make¡ met de nakoming door ICL van haar contractsverplichtingen.Het derde houdt daarmee weliswaar verband, maar stelt geen termijn voor de nakoming, maar alleen voor bet geven van een constructieve reactie, terwijl niet is gebleken dat ICL op de brief niet binnen de gestelde termijn heeft gereageerd.

Rb 's-Gravenhage, 23 maart 2011, LJN BP8841 AWB 10 5376 (Uitspraak-paspoortvingerafdruk)

Het afnemen en decentraal opslaan van vingerafdrukken is niet in strijd met Europese privacyregels. Louise van Luijk heeft een (bestuursrechtelijke) procedure bewandeld en bezwaar gemaakt tegen afname en opslag. M.n. op basis van een ongerechtvaardigde inbreuk op haar privacy art. 8 EVRM, dat er geen tijdelijke verhindering is afgegeven vanwege politieke, ethische dan wel gewetensbezwaren. Niet tegen de afname, maar tegen de opslag en het verdere gebruik richt zij haar bezwaar.

Vandaag is de uitspraak van de rechter bekendgemaakt en wordt ieder bezwaar tegen afname en opslag getest aan artikel 8 EVRM en aan o.m. het evenredigheidsbeginsel. Oordeel: Rb meent dat er geen enkel bezwaar is om geen vingerafdrukken af te laten nemen en te laten opslaan in het kader van de wetgeving zoals deze er nu ligt. Bezwaren tegen toekomstige wetgeving treffen (nu) geen doel.

4.3 Artikel 8 van het EVRM voorziet de mogelijkheid van inmenging in het recht op privéleven voor zover daarin bij wetis voorzien. Dit  houdt mede in ddat de wettelijke regeling voldoende toegankelijk en voozienbaar moet zijn (zie het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) Doerga tegen Nederland, A.50210/99, van 27 april 2004). Tevens moet de beperking in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of ht economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheidd of de goede zeden of voor de beschermin van de rechten en vrijheden van anderen. Volgens vaste rechtspraak is inmenging slechts noodzakelijk als sprake is van een dringende maatschappelijke behoefte en indien de inmenging proportionel is met het te beschermen belang (zie arrest van het EHRM Berrehab tegen Nederland, A 10730/84, van 21 juni 1988). Bij de vaststelling of een inbreuk nodig is in een democratische samenleving heeft de overheid beoordelingsruimte.

4.4 De rechtbank is van oordeel dat met de vastlegging van de opslagmogelijkheid in artikel 65 van de Paspoortwet en de nadere uitwerking daarvan in artikel 28 van de PUN is voldaan aan de eis dat in de beperking van het recht op privéleven bij wet is voorzien, en dat deze wetgeving toegankelijk en voorzienbaar is. (...) Artikel 8 van het EVRM verzet zich er niet tegen dat wetgeving, zoals in het onderhavige geval, in fasen geschiedt.

4.5 Ten aanzien van de noodzakelijkheid van de maatregel en het daarmee te dienen doel heeft de verweerder onder verwijzing naar de kamerstukken aangegeven dat de nationale wetgever de maatregel noodzakelijk acht in verband met de bescherming van de openbare orde. (...)

4.6 Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat met de opslag en het gebruik van vingerafdrukken, als geregeld in het hier ter toetsing staande wettelijke kader, de bescherming van de openbare orde is gediend. (...)

4.7 De rechtbank is verder van oordeel dat de nationale wetgever haar beoordelingsmarge niet heeft overschreden door uit te gaan van de aanwezigheid van een dringende maatschappelijke behoefte, welke artikel 8 van het EVRM vereist. Getuige de wetsgeschiedenis heeft de wetgever haar oordeel doen steunen op onderzoek door TNO, die een frauderisicoanalyse heeft uitgevoerd en heeft voorts intensief beraad plaatsgevonden met betrokken deskundigen van onder meer de CRI, BVD en de Koninklijke Marechaussee. (...)

4.8 Met betrekking tot de toets aan het evenredigheidsbeginsel heeft eiseres betoofd dat de eis om vier vingerafdrukken af te staan niet evenredig is, nu slechts twee vingerafdrukken in het paspoort worden opgenomen. (...)

4.9 Eiseres heeft voorts betoogd dat de regeling niet evenredig is, omdat daarin geen mogelijkheid van een individuele beoordeling is opgenomen en de opslag van vingerafdrukken ongelimiteerd is in de tijd. Zij heeft daartoe verwezen naar het arrest inzake S. en Marper tegen het Verenigd Koninkrijk van 4 december 2008 van het EHRM (nrs. 30562/04 en 30566/04, LJN BH1813) en het arrest van 20 januari 2009 van het EHRM in de zaak van W. tegen Nederland (nr. 20689/08, LJN BJ8705). Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat deze arresten niet van toepassing zijn op de onderhavige regeling. In deze arresten is niet enkel de afname en opslag van vingerafdrukken aan de orde, doch tevens die van DNA materiaal. Voorts betreffen de arresten de afname van deze gegevens in een strafrechtelijke context (...)

4.11 Voor zover het betoog van eiseres er tevens op is gericht dat het gevaar bestaat dat de huidige regelgeving mogelijk zal leiden tot gebruik van vingerafdrukken voor andere doeleinden dan met de wetgeving is beoogd (function creep) is de rechtbank met verweerder van oordeel dat dit in het huidige kader geen rol speelt, nu daarin het gebruik van vingerafdrukken wettelijk is beperkt tot het aanvraag- en afgifteproces van reisdocumenten.

(...)

10. ten overvloede overweegt de rechtbank dat zij, met eiseres, heeft geconstateerd dat er maatschappelijke discussie bestaat over de wenselijkheid van opslag van en controle aan de hand van vingerafdrukken. Eiseres heeft in dit kader betoogd dat het politieke draagvlak voor de hiervoor in r.o. 1.1 tot en met 1.8 genoemde wetgeving is gewijzigd. Deze omstandigheden tasten evenwel de rechtmatigheid van de wetgeving niet aan. Het is niet aan de rechter om over dergelijke omstandigheden te oordelen. Eventuele wijzigingen in het politieke draagvlak dienen tot uitdrukking te worden gebracht binnen het politieke besluitvormingsproces.

Lees de uitspraak hier(waarschuwing: pdf á 4,9 Mb), hier(link) en hier(pdf).

Regelingen: 
Grondwet
Algemene wet bestuursrecht art. 4:2 lid 2, 4:5 lid 1 aanhef en onder a, 8:77
Paspoortwet art. 3 lid 3 en 8, 59, 65 lid 1, 2, 3 en 6,
Paspoortuitvoeringsregeling Nederland (PUN), art. 28a lid 6, 39 lid 1, 9 - 38
EVRM art. 8
Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie
Verordening EG 2252/3004, gewijzigd bij 444/2009
Richtlijn 95/46/EG art. 6 en 7, 13

In de Automatisering Gids van vrijdag 24 september jl. verscheen de column van Menno Weij (SOLV) in de rubriek Conflict met als titel:  Uitputting van software: vermoeiend of boeiend? Over het mogen verhandelen van rechtmatig op de markt gebrachte software, zoals doorverkoop.

Uitputting van software: vermoeiend of boeiend? Over het mogen verhandelen van rechtmatig op de markt gebrachte software, zoals doorverkoop.

Uitputting van software. Je kunt je er wellicht van alles bij voorstellen. In juridische zin betekent uitputting dat de rechthebbende (doorgaans de leverancier) de verdere verhandeling van een exemplaar van zijn software niet kan tegengaan. Althans, als dat exemplaar rechtmatig op de markt is gebracht – bijvoorbeeld door de leverancier zelf of met zijn toestemming, én als er geen sprake is van enkel verhuur of uitleen van de software. Vergelijk een boek. De rechthebbende op een boek (doorgaans de schrijver of de uitgever) kan de verdere verhandeling van een rechtmatig uitgebracht exemplaar van dat boek niet tegengaan.

Maar zoals zo vaak is software niet zo makkelijk te vergelijken met, bijvoorbeeld, een boek. Alleen al om het argument dat je software niet kóópt, zoals een boek, maar er enkel een gebruiksrecht op krijgt. Een soort van huur, zou je kunnen zeggen. En die huur, hebben we net geleerd, is nu weer een uitzondering op die uitputting. Vandaar dat de uitputting van software tot veel (meer) discussie in de rechtsliteratuur heeft geleid.

Lang leek de discussie meer van theoretische dan praktische waarde. In de tijd dat de meeste software nog op een fysieke drager aan de gebruiker werd verstrekt, bepaalde de licentiecontracten dat de drager in eigendom werd overgedragen, maar dat op de software zelf een beperkt gebruiksrecht werd verleend, en – niet onbelangrijk – vaak slechts een persoonlijk, niet overdraagbaar gebruiksrecht.

En in de huidige tijd van ASP en SaaS is een veelgehoord argument dat hier geen sprake is van een fysiek exemplaar dat op de markt wordt gebracht. Geen fysiek exemplaar en aldus geen uitputting.

Ook de rechtspraak bood lange tijd – bij gebrek aan rechtszaken over deze kwestie – weinig tot geen soelaas.

Echter, recent zijn er toch twee uitspraken gewezen die de discussie over uitputting weer hebben doen oplaaien. In mijn vorige column (‘Kijken, kijken, niet kopen!’) ben ik al ingegaan op een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem die een gebruiksrecht op standaardsoftware als koop heeft betiteld. En dus uitputting (want geen huur). Althans, zo luidt mijn conclusie, want eerlijk is eerlijk: het Gerechtshof heeft dat niet zo expliciet gezegd.

De rechtbank te Dordrecht neemt de woorden uitputting in een recente uitspraak wel expliciet in de mond. Ook hier is sprake van standaard (CAD-)software). Wat is hier aan de hand? De CAD-software is ooit verstrekt aan een gebruiker en geïnstalleerd op werkstations. Deze gebruiker besluit een deel van zijn activiteiten te outsourcen, en draagt daartoe mede die werkstations – mét daarop de CAD-software – in eigendom over aan de outsourcingdienstverlener. De rechthebbende stelt dat de outsourcingdienstverlener die software niet mag gebruiken.

De rechtbank concludeert dat sprake is van koop en van uitputting: “er zijn dus exemplaren van de CAD-software geïnstalleerd op dragers (werkstations) in het verkeer gebracht door middel van eigendomsoverdracht (…), en dus met toestemming van de auteursrechthebbende. (…) Dit heeft tot gevolg dat (…) [de rechthebbende] zich niet kon verzetten tegen de verdere verspreiding van deze software, omdat het tot het auteursrecht behorende verspreidingsrecht ten aanzien van deze exemplaren was uitgeput.”

Kan de contractuele niet-overdraagbaarheid van de licentie dan nog worden tegengeworpen? Nee, zegt de rechtbank, want “een dergelijk verbod (…) staat immers haaks op de wettelijke uitputtingsregel.” De impact van dit laatste oordeel moet niet worden onderschat. Immers, de woorden “persoonlijk, niet overdraagbaar gebruiksrecht” worden daarmee een dode letter.

Mijn conclusies? Allereerst: de rechtbank Dordrecht zit ernaast. Ten tweede: over uitputting van software is het laatste woord nog niet gezegd. En tenslotte: uitputting is misschien zowel vermoeiend als boeiend.

De klassieker der klassiekers is terecht. Zowel Tina van der Linden (Universiteit Utrecht) als Wouter Dammers (SOLV) wezen ons naar de prachtige site Internetrechtspraak van de Universiteit van Utrecht. Tina van der Linden, die mede verantwoordelijk is voor die website, gaf toestemming voor directe plaatsing op ITenRecht.nl, waarvoor veel dank. Hopelijk volgt er in de toekomst meer, zodat ITenRecht.nl nog completer wordt.

De Hof uitspraak vindt u hier: Gerechtshof 's-Gravenhage 14 maart 1984. Zie de nu al klassiek geworden r.o. 15:

"Het Hof stelt voorop dat het voor de beoordeling van de vraag of door Bronner wanprestatie is gepleegd beslissend is of het advies [...] al of niet voldeed aan de mate van zorgvuldigheid en deskundigheid die van een redelijk handelend en bekwaam automatiseringsdeskundige geëist mag worden."

De latere HR uitspraak vindt u hier: HR 16 april 1986. Zoals Tycho de Graaf (Nauta Dutilh, Universiteit Leiden) terecht opmerkt in voetnoot 12 van zijn boek Exoneraties in (ICT-)contracten tussen professionele partijen, bekrachtigt de HR weliswaar het arrest van het Hof, maar laat de HR, bij gebreke van een daarop betrekking hebbend cassatiemiddel, zich niet uit over de juistheid van deze maatstaf. Algemeen wordt door IT-juristen (en rechterlijke colleges) aangenomen dat de door het Hof geformuleerde maatstaf een juiste maatstaf is.

Rechtbank Dordrecht , 11 augustus 2010, 78465 / HA ZA 08-2747 (LJN: BN3863). Deze uitspraak gaat samen met de uitspraak van het Hof Amsterdam dat de aanschaf van een softwarelicentie onder het kooprecht valt nu al op voor "Uitspraak van het Jaar". IV heeft software overgenomen van Kalmar en is de software gaan gebruiken. De licentiegever, IE, stelt een auteurechtelijke verbodsactie in tegen IV. Deze actie ketst af op het wettelijke gebruiksrecht (art. 45j Aw) in combinatie met uitputting (art. 12b Aw). De rechtbank legt uit wie er valt onder het begrip rechtmatige verkijger en welke omvang het wettelijke gebruiksrecht heeft.

"Inleiding

4.3. Het geschil draait om de overname door Iv van het CAD-systeem van Kalmar in het kader van de overname van de afdeling engineering. Partijen verschillen weliswaar van mening over de datum waarop, maar niet over het feit dàt 13 werkstations met daarop de CAD-software door Kalmar in 2002 aan Iv zijn overgedragen. Iv heeft dat tijdens de comparitie nog bevestigd. De overdracht staat dus vast. Tevens staat vast dat voor deze overdracht of enig gebruik van de CAD-software door Iv geen toestemming van Han Dataport is verkregen.

4.4. IE stelt dat de overdracht en het, door IE gestelde, gebruik van de software door Iv onrechtmatig was jegens Han Dataport en dat Iv daarom aan haar moet betalen. Primair baseert zij zich op inbreuk op het auteursrecht. Subsidiair baseert zij zich erop dat Iv onrechtmatig heeft gehandeld door bewust gebruik te maken van wanprestatie van Kalmar. Beide grondslagen zullen hierna worden beoordeeld. "

De rechtbank staat stil bij de vraag voor welk gebruik van software de toestemming nodig is van de auteursrechthebbende en voor welk gebruik een wettelijk gebruiksrecht geldt:

"Gebruik

4.10. Het begrip verveelvoudiging heeft ten aanzien van software een zeer ruime betekenis (artikel 45i Auteurswet). Daaronder valt niet slechts het kopiëren van software van de ene op de andere drager, maar ook tijdelijke vastleggingen in het werkgeheugen van de computer die (vanzelf) plaatsvinden tijdens het gebruik van het programma. Uitgaande van dit ruime verveelvoudigingsbegrip is zelfs voor het gewone gebruik van software in beginsel de toestemming nodig van de auteursrechthebbende.

4.11. Artikel 45j Auteurswet perkt de werking van artikel 45i Auteurswet echter aanmerkelijk in. Zo bepaalt artikel 45j Auteurswet dat niet als inbreuk wordt beschouwd:
- de reproductie,
- die noodzakelijk is voor het met de betreffende software beoogde gebruik,
- door de rechtmatige verkrijger van een exemplaar van de software,
- tenzij anders is overeengekomen.
Voorts bepaalt dit artikel dat de hier bedoelde reproductie die“geschiedt in het kader van het laden, het in beeld brengen, of het verbeteren van fouten” niet bij overeenkomst mag worden verboden. Met “in beeld brengen” is blijkens de wetsgeschiedenis bedoeld het uitvoeren van het programma (TK 22.531, MvA p. 4 en 5; EK nr. 63a). Het gaat hier dus om de normale computergebruikshandelingen. Artikel 45j Auteurswet geeft dwingendrechtelijke minimum gebruiksrechten aan de rechtmatige verkrijger voor zover dat gebruik noodzakelijk is voor het beoogde gebruik van de software. Voor dat gebruik is geen toestemming vereist (zie bijv. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, p. 598). In verband met dit gebruik kunnen wel nadere condities worden overeengekomen, zoals bijv. aantal computers of aantal gebruikers, mits daardoor de voor het gebruik noodzakelijke verveelvoudigingen niet onmogelijk worden gemaakt. Het geschil van partijen gaat echter niet over dergelijke condities, maar slechts om de normale computergebruikshandelingen. "

Vervolgens concludeert de rechtbank dat IV een rechtmatige verkijger is die een beroep op het wettelijke gebruiksrecht toekomt:

"4.13. De wet definieert het begrip rechtmatige verkrijger niet. Daar wordt in het algemeen echter onder verstaan degene aan wie de rechthebbende het programma ter beschikking heeft gesteld (onder andere door verkoop) en tevens de opvolgende verkrijgers van exemplaren ten aanzien waarvan het verspreidingsrecht is uitgeput. 
[...]
4.16. Toen vervolgens in 2002 de werkstations met daarop de software aan Iv in eigendom zijn overgedragen, werd Iv de in r.o. 4.13 bedoelde opvolgende verkrijger.
Iv is dus een rechtmatige verkrijger. IE heeft te weinig aangevoerd om van iets anders uit te gaan."

De oorspronkelijke licentieovereenkomst bepaalde:

 “16.2. Verkoper verleent koper voor de geleverde programma’s en bijbehorende documentatie een niet-exclusief en niet overdraagbaar gebruiksrecht voor intern gebruik, voor de doeleinden waarvoor deze producten geleverd worden. Koper is ervoor verantwoordelijk dat deze programma’s en documentatie zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verkoper niet voor derden toegankelijk zijn.“

Gesteld dat IV wetenschap had van dit doorleververbod, handelt zij dan onrechtmatig door de software te gebruiken? Conform staande rechtspraak overweegt de rechtbank dat de enkele wetenschap van de wanprestatie niet voldoende is om onrechtmatig handelen aan te nemen (r.o. 4.24). Zijn er bijkomende omstandigheden die het gebruik maken tot onrechtmatig profiteren? Nee, zo oordeelt de rechtbank. Het (beperkte) gebruik, zo het heeft plaatsgevonden, heeft 3 maanden of wat langer heeft geduurd (r.o. 4.27). De rechtbank vindt deze omstandigheden onvoldoende om tot onrechtmatig profiteren te kunnen concluderen (r.o.4.28). De vraag is natuurlijk of langer gebruik wel tot onrechtmatig profiteren kan leiden.

Lees de uitspraak hier.

De uitspraak is ook al eerder verschenen op IEForum.

Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, 1 juni 2010, LJN: BM6320,  Hulskamp tegen De Beeldbrigade en Bell tegen Hulskamp (Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten). Misschien nu al de uitspraak van het jaar. Het Gerechtshof past het kooprecht toe op standaardsoftware.

Het Gerechtshof oordeelt dat de software weliswaar geen zaak is, maar toch onderworpen is aan het kooprecht. Hierdoor geldt de korte verjaringstermijn van 2 jaar:

"4.6 Het programma ImageSan is vastgelegd op een of meerdere gegevensdragers. Het in deze zaak gestelde gebrek houdt geen verband met deze gegevensdragers, maar met de werking van de daarop vastgelegde software. Anders dan een gegevensdrager, kan die software op zichzelf niet worden aangemerkt als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW. Niettemin leidt het feit dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft (hier voor ruim € 46.000) en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan, het hof tot het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 van toepassing moet worden geacht. Dat de software - voor een bedrag van € 2.200 - door een specialist geïnstalleerd en getest moet worden alvorens in gebruik te worden genomen, doet hier niet aan af, nu dit het karakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet wezenlijk anders doet zijn.
4.7 Dit oordeel brengt mee dat ook de verjaringstermijn van twee jaren van artikel 7:23 BW lid 2 van toepassing is [...]"

Lees het arrest hier.