Procureur-generaal Hoge Raad over de gevolgen van vernietiging op verbeurde dwangsommen in IT-zaak

Hoge Raad 5 juli 2024, IEF 22179, IT 4598; ECLI:NL:PHR:2024:731 (DME tegen Inc). Eiser in deze zaak is DME en verweerder is Inc. Beide bedrijven houden zich bezig met het leveren van producten en diensten op het gebied van identiteitsbeveiliging van e-mailadressen. In januari 2016 hebben DME en Inc een overeenkomst gesloten met betrekking tot het gebruik en de distributie van de door Inc ontwikkelde software (hierna: de Inc-software). Op grond hiervan kreeg DME een eeuwigdurende licentie om de Inc-software te gebruiken en deze te verkopen, in ruil tegen toekenning van een optierecht aan Inc voor een meerderheidsbelang in DME. Op 13 juli 2018 heeft Inc toepassing gegeven aan haar optierecht en 50,01% van de aandelen in DME verkregen. Vanaf dat moment buigen DME en Inc zich samen over de ontwikkeling van de Inc-software, waarbij onder meer een uitgebreide versie van de Inc-software wordt ontwikkeld. Aanleiding tot het onderhavige geschil is de vraag bij wie het auteursrecht berust van deze uitgebreide versie. Het geschil heeft ertoe geleid dat Inc de samenwerking heeft stopgezet en DME de toegang tot haar systemen heeft ontnomen.

In het door DME aangespannen kort geding is geoordeeld dat Inc de samenwerking moest voortzetten voor zolang de Ondernemingskamer onderzoek deed naar het geschil, op straffe van verbeurte van dwangsommen. In het verzetvonnis heeft de voorzieningenrechter dit oordeel grotendeels in stand gehouden. Daartegen is Inc in hoger beroep gegaan, waarop Inc volledig in het gelijk is gesteld. De vorderingen van DME worden afgewezen wegens gebrek aan spoedeisend belang, alsmede door het bestaan van serieuze twijfels bij het hof dat uit de bodemprocedure een andere conclusie zal volgen. DME gaat tegen het oordeel in cassatie, waarbij ze met name aanvoert dat de vorderingen niet vernietigd hadden mogen worden voor zover deze betrekking hadden op de periode waarin er nog wél spoedeisend belang bestond.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak eenmaal in kort geding verbeurde dwangsommen verbeurd blijven bij een andersluidend oordeel in de bodemprocedure, in vergelijking met het oordeel in kort geding. Wel kan er dan sprake zijn van een onrechtmatige handeling van de eiser in kort geding jegens de wederpartij. Ook stelt de procureur-generaal dat de appelrechter volgens vaste rechtspraak ex nunc moet oordelen of een in kort geding in eerste aanleg gevorderde voorziening in appel nog voor toewijzing in aanmerking komt. Indien spoedeisend belang in eerste aanleg bestaat maar in appel niet meer, kan de appelrechter een splitsing aanbrengen. De appelrechter is niet ambtshalve verplicht om een dergelijke splitsing aan te brengen; het is aan de partij die het aangaat om dit op te brengen. In dit geval heeft DME dat achterwege gelaten. De procureur-generaal acht het voorts onbegrijpelijk dat het hof alleen de situatie ten tijde van het verzetvonnis in zijn beoordeling heeft betrokken en niet die ten tijde van het verstekvonnis. Al met al heeft het hof onvoldoende gemotiveerd en concludeert de procureur-generaal tot vernietiging en verwijzing van de zaak.

4.8 Het kan zijn dat bij wijzen van het vonnis in eerste aanleg wel spoedeisend belang bestond, maar dat geoordeeld wordt dat daarvan in appel geen sprake meer is. De appelrechter kan dan een splitsing aanbrengen (DME wijst daarop bij s.t. 3.6. e.v.): de vordering wordt in hoger beroep bij gebrek aan spoedeisend belang afgewezen, maar tegelijkertijd wordt geoordeeld dat in eerste aanleg wel grondslag heeft bestaan voor oplegging van een met dwangsom versterkte voorlopige voorziening, omdat toen wel spoedeisend belang bestond. Dit wordt retrospectie genoemd12 en duidelijk zal zijn waarom daartoe termen gevonden kunnen worden: eiser kan er belang bij hebben dat wordt voorkomen dat door vernietiging in appel van een toewijzend kortgedingvonnis de aan die veroordeling verbonden eventueel verbeurde dwangsommen met terugwerkende kracht niet verschuldigd zouden blijken te zijn, ook al was er destijds in eerste aanleg nog wel spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen die op straffe van verbeurte van dwangsommen waren toegewezen. De appelrechter kan dan het kortgedingvonnis gedeeltelijk vernietigen, waarbij de voorziening voor het verleden in stand blijft en alleen voor de toekomst een andere of geen voorziening treffen. Het materiële voorlopig oordeel in hoger beroep is dan a) dat de aangevallen uitspraak ex tunc terecht was, omdat er toen wel spoedeisend belang bestond, maar b) dat vanwege inmiddels (ex nunc) niet meer (voldoende) aanwezig spoedeisend belang de gevraagde voorzieningen in appel (met werking voor de toekomst) worden afgewezen.

4.16 Hoewel het hof daartoe in mijn ogen niet verplicht (maar wel bevoegd) was, heeft het bij de beoordeling van vordering E, waarmee DME uit was op veroordeling van Inc en [verweerder 2] tot betaling van verbeurde dwangsommen die bij het verstekvonnis waren opgelegd, wel retrospectie toegepast. Het hof heeft in rov. 4.2 allereest geoordeeld – onbestreden in cassatie – dat DME ‘op dit moment’, dus ten tijde van de beslissing van de appelrechter, geen voldoende (spoedeisend) belang heeft bij de met haar vorderingen A, A1, B en C gevraagde voorlopige voorzieningen. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.3 met het oog op vordering E geoordeeld – eveneens onbestreden in cassatie – dat DME door voltooiing van het eigen platform de nadelige gevolgen van de blokkade voor een groot deel zelf heeft weten op te heffen zodat ten tijde van het verzetvonnis geen voldoende spoedeisend belang meer bij haar vorderingen bestond. Deze overwegingen betreffen dus een beoordeling ex nunc van de situatie ten tijde van het oordeel in hoger beroep en ex tunc van de situatie bij wijzen van de verzetprocedure. Het hof is daarmee op basis van retrospectie tot afwijzing van de vordering voor de toekomst gekomen, maar heeft in het dictum geen splitsing aangebracht.

4.20 Maar een andere – hier bewandelde – weg is om in zo’n situatie niettemin (als vorm van rechterlijk beleid) over te gaan tot splitsing (en als de appelrechter dat doet, dan moet dat goed gebeuren door op juiste wijze de consequenties daarvan te laten weerspiegelen in het dictum, zo valt de X/Beregratte-uitspraak te parafraseren). Daarbij zou het hof dan wel óók hebben dienen na te gaan of er spoedeisend belang was in de periode tussen het verstekvonnis (1 februari 2021) en het verzetvonnis (31 mei 2021) - of een gedeelte daarvan - en vervolgens of er reden was om het verstekvonnis gedeeltelijk in stand te laten voor die periode. De tijdlijn is hier immers: blokkade op 22 januari 2021 (rov. 4.1), verstekvonnis 1 februari 2021, alternatief eigen platform DME op 8 maart 2021 definitief in de lucht (ook rov. 4.1, volgens rov. 4.3 ten tijde van het verzetvonnis op 31 mei 2021 al geruime tijd voltooid met een al bijna drie maanden aan de gang zijnde migratie van haar klanten daar naar toe). Maar het hof doet dus iets anders. Het overweegt dat er ten tijde van het verzetvonnis geen spoedeisend belang meer was bij de vorderingen A, B (deels) en C, kort gezegd omdat DME al een werkend eigen platform had opgezet toen. Daarom had de voorzieningenrechter in verzet die in het verstekvonnis toegewezen vorderingen A, B (deels) en C in verzet niet in stand mogen laten, zodat op basis van het verstekvonnis ‘dus’ geen dwangsommen zijn verbeurd, zo oordeelt het hof. Dat is niet toereikend gemotiveerd, omdat er een ‘gat’ zit tussen 1 februari 2021 en tenminste 8 maart 2021 waarin het alternatieve platform volgens het eigen voorlopig oordeel van het hof nog niet ‘definitief in de lucht was’, zodat er mogelijk vanaf betekening van het verstekvonnis van 1 februari 2021 tot in ieder geval 8 maart 2021 potentieel dwangsommen kunnen zijn verbeurd. Alleen al daarom lijkt mij de motiveringsklacht van subonderdeel 1.2 doel te treffen. De motivering in rov. 4.3 waarom op grond van het verstekvonnis geen dwangsommen zijn verbeurd, is niet sluitend en daarom ontoereikend.