Vitaminepillen koop op afstand

3.5. [gedaagde] is consument in de zin van artikel 7:5 BW. De overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen via telefonische verkoop en is derhalve op grond van artikel 7:46a BW te kwalificeren als een overeenkomst op afstand. Dit brengt met zich dat artikelen 7:46a tot en met 7:46j BW van toepassing zijn op de onderhavige overeenkomst.

3.6. Nu [gedaagde] betwist enig pakket van Natuals, dan wel Direct Pay, te hebben ontvangen en Direct Pay haar vordering grondt op de stelling dat uit de ontvangst van het welkomstpakket een betalingsverplichting voor [gedaagde] voortvloeit, rust op Direct Pay op grond van artikel 150 Rv de bewijslast van haar stelling dat [gedaagde] het welkomstpakket heeft ontvangen. De kantonrechter is van oordeel dat Direct Pay niet aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan door, na gemotiveerde betwisting door [gedaagde], haar vordering op het punt van de gestelde ontvangst van het welkomstpakket of de volgende pakketten niet van een nadere onderbouwing te voorzien. In haar conclusie van repliek volstaat Direct Pay met de stelling dat [gedaagde] onder meer het welkomstpakket heeft ontvangen. Bij conclusie van repliek heeft Direct Pay, ter onderbouwing van haar stelling dat [gedaagde] het welkomstpakket heeft ontvangen, aangeboden de pakbonnen en verzendlijsten van de diverse pakketten alsnog in het geding te brengen, maar laat – in strijd met artikel 85 lid 1 Rv – na deze stukken bij haar conclusie van repliek te voegen. De enkele stelling dat het door Direct Pay ingeschakelde verzendhuis verklaard heeft dat de pakketten bij [gedaagde] zijn afgeleverd, vormt onvoldoende onderbouwing. Het lag op de weg van Direct Pay om op dit punt haar vordering, onder meer, te adstrueren door overlegging van de stukken waarnaar zij verwijst. Het aanbod van Direct Pay om alsnog bewijs aan te dragen van de juistheid van haar stellingen zal worden gepasseerd nu aan het leveren van bewijs eerst wordt toegekomen indien stellingen voldoende zijn onderbouwd, hetgeen Direct Pay niet heeft gedaan. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] de pakketten van Direct Pay heeft ontvangen. Dat de gestelde leveringen aan [gedaagde] door Direct Pay nooit “retour geregistreerd” zijn – zoals Direct Pay aanvoert – is een omstandigheid die wellicht voortvloeit uit het feit dat [gedaagde], zoals zij op dit punt aanvoert, het welkomstpakket of de volgende pakketten niet retour heeft kunnen zenden omdat zij deze pakketten nooit heeft ontvangen.

3.7. Ten aanzien van het uiterst subsidiair gevoerde ontbindingsverweer is door Direct Pay niets aangevoerd. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de kantonrechter van oordeel dat niet is vast komen te staan dat [gedaagde] de pakketten heeft ontvangen die Direct Pay stelt verzonden te hebben. Nu uit de overeenkomst tussen partijen voortvloeit dat Direct Pay gehouden was in ieder geval het proefpakket van vitaminepillen aan [gedaagde] te verzenden en niet is komen vast te staan dat [gedaagde] dit pakket heeft ontvangen, is Natuals tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en is zij zonder voorafgaande ingebrekestelling in verzuim. Immers, voor een overeenkomst op afstand geldt op grond van artikel 7:46f BW dat de verkoper zonder ingebrekestelling in verzuim komt te verkeren indien de verkoper niet uiterlijk binnen dertig dagen nadat de koper zijn bestelling bij de verkoper heeft gedaan, de koop op afstand is nagekomen. Nu gesteld noch gebleken is dat de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis ontbinding niet rechtvaardigt, zal de overeenkomst tussen partijen worden ontbonden. Ontbinding brengt met zich dat partijen worden bevrijd van de door de ontbinding getroffen verbintenissen. Voor zover reeds is nagekomen ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Nu niet is komen vast te staan dat Natuals aan enige verplichting uit de overeenkomst heeft voldaan is [gedaagde] niet gehouden tot enige vergoeding en dient Direct Pay tot ongedaanmaking over te gaan. De vordering van Direct Pay in conventie dient te worden afgewezen.

3.11. In conventie is overwogen dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] het proefpakket heeft ontvangen en dat Direct Pay derhalve zonder ingebrekestelling op grond van artikel 7:46f BW in verzuim is komen te verkeren. Voorts is in conventie overwogen dat de overeenkomst tussen partijen zal worden ontbonden, waarna partijen worden bevrijd van de door de ontbinding getroffen verbintenissen. Dit brengt met zich dat de betaling van € 6,90, zoals [gedaagde] onweersproken stelt, onverschuldigd door [gedaagde] aan Direct Pay is verricht. Het kennelijk op artikel 6:203 BW gegronde deel van de vordering tot terugbetaling van € 6,90 zal, als niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, worden toegewezen.