Verbod negatief uitlaten over niet voldoen aan Gedragscode Mobiele Diensten, afgewezen

Vzr. Rechtbank Amsterdam 15 september 2016, IEF 16368; RB2793; IT 2169 (EDF tegen Stichting Gedragscodes Mobiele Diensten) Mobiele dienst. EDF richt zich op de ontwikkeling en het wereldwijd op de markt brengen van applicaties voor mobiele telefoons. Na onderzoek blijkt dat EDF het in de Gedragscode (waar zij staan geregistreerd) voorgeschreven scherm dat aanbieders van mobiele internetdiensten, wanneer bij hen een bestelling wordt geplaatst, aan de consument moeten tonen om duidelijk te maken dat deze door het plaatsen van de bestelling een betalingsverplichting op zich neemt, niet toont. EDF vordert nu dat de Stichting verboden wordt uitspraken te doen of anderszins negatief uit te laten, totdat vaststaat dat EDF aan de gedragscode gebonden is en deze niet in strijd is met de wet. EDF is ook via haar contract met Dimico aan de Gedragscode gebonden is, omdat zij als de klant zich verplicht tot naleving van de Country Specific Regulations, waaronder de Gedragscode. Dat een Roemeense medewerker die het formulier van de Gedragscode invulde niet bevoegd zou zijn en het Engels niet voldoende beheerst, is onaannemelijk. Het is niet aannemelijk dat de gevorderde verboden in een bodemprocedure worden toegewezen, en wordt in kort geding afgewezen.

4.2. EDF betwist de bevoegdheid van de Commissie of welk ander orgaan van de stichting dan ook om een uitspraak te doen of handhavend op te treden tegenover haar omdat EDF in haar visie niet gebonden is aan de Gedragscode. EDF vreest dat zij door de stichting uit de markt zal worden gedrukt. De Stichting dreigt namelijk EDF op een ‘zwarte lijst’ te plaatsen. Concreet betekent dit dat het EDF wordt verboden om diensten aan eindgebruikers aan te bieden. De overige marktpartijen voor mobiel internet zullen in dat geval op hun beurt geen diensten meer mogen leveren aan EDF, omdat de uitspraak van de Commissie bindend is voor alle partijen bij de gedragscode. In elk geval alle operators (ondernemingen die consumenten toegang verlenen tot het mobiele netwerk in Nederland, te weten Vodafone, KPN, T-Mobile, Tele2 en Ziggo) zijn aangesloten bij de Gedragscode. Gevolg van een en ander zal zijn dat EDF in Nederland geen diensten meer kan verlenen. Zij wil voorkomen dat het zover komt.

4.3. Partijen verschillen van mening over de vraag of EDF aan de Gedragscode gebonden is. Vast staat dat EDF zich bij de Stichting heeft geregistreerd als content provider en dat zij daarbij een vakje heeft aangevinkt waarmee zij zich akkoord heeft verklaard met de Gedragscode en heeft verplicht tot naleving van die code. EDF stelt dat de registratie is uitgevoerd door een onbevoegde Roemeense administratieve medewerker die het Engels niet machtig is en niet begreep dat EDF door het plaatsen van het vinkje aan de Gedragscode gebonden zou zijn gebonden. Voor zover dat al juist is – kennelijk was de medewerker het Engels wel voldoende machtig om het in het Engels gestelde registratieformulier juist en volledig te doorlopen en de gevraagde informatie te uploaden – geldt dat de Stichting er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de medewerker tot registratie bevoegd was om EDF bij de Stichting te registeren en daarmee aan de Gedragscode te binden. Uit het gebruikte e-mailadres compliance@edfmedia.com mocht de Stichting afleiden dat de registratie werd verricht door een medewerker van de afdeling compliance. Normaal gesproken is dat de afdeling van een onderneming die ervoor zorgdraagt dat de onderneming voldoet aan de relevante wet- en regelgeving. De werknemer die de registratie heeft verricht, beschikte daarnaast over de statuten van EDF en het identiteitsbewijs van X en heeft de registratiekosten betaald met gebruikmaking van de creditcard van EDF. Dit soort feiten en omstandigheden komen naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad voor risico van de onbevoegd vertegenwoordigde partij en daaruit kan naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid worden afgeleid. Vooralsnog is dan ook aannemelijk dat EDF zich met de registratie als content provider bij de Stichting heeft verplicht tot naleving van de Gedragscode.

4.4. Daarnaast is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat EDF ook via haar contract met Dimico aan de Gedragscode gebonden is, omdat Dimico in de door haar gehanteerde algemene voorwaarden de klant verplicht tot naleving van de Country Specific Regulations, waaronder de Gedragscode valt. Anders dan EDF veronderstelt, is voor de bevoegdheid van de Stichting tot controle op naleving van de Gedragscode door EDF niet vereist dat in de overeenkomst tussen EDF en Dimico is bepaald dat de stichting rechten kan ontlenen aan de verplichting van EDF tot naleving van de Gedragscode. Die bevoegdheid vloeit immers rechtstreeks voort uit de gebondenheid van EDF aan de Gedragscode. Door zich aan te sluiten bij de Gedragscode onderwerpt een partij zich immers aan het toezicht op de naleving ervan door het Loket en aan geschillenbeslechting door de Commissie Handhaving.

4.5. Al met al is aannemelijk dat de organen van de Stichting bevoegd zijn om te controleren of EDF voldoet aan de Gedragscode en zo nodig handhavend op te treden. Op deze grond kan het gevraagde verbod dan ook niet worden opgelegd.

4.12. Vooralsnog is er onvoldoende reden om aan te nemen, zoals EDF doet, dat zij geen eerlijke behandeling zal krijgen van de Commissie. Dat de Stichting marktpartijen nu reeds aanzet om niet meer met EDF samen te werken omdat EDF de Gedragscode zou hebben overtreden, heeft EDF tegenover de betwisting door de Stichting niet aannemelijk gemaakt. Er is dan ook geen sprake van dat EDF op onaanvaardbare wijze wordt overgeleverd aan de grillen van haar concurrenten.

4.13. EDF verzet zich tenslotte tegen het handhavend optreden van de Stichting tegen X in persoon. De Stichting heeft toegelicht dat in geval van ernstige schendingen van de Gedragscode, waartoe zij ook het ontbreken van het verplichte waarschuwingsscherm rekent, ook de bestuurder van de onderneming worden aangepakt om de ervaring leert dat deze anders direct een andere onderneming starten om vandaaruit hun laakbare handelspraktijken voort te zetten. Gelet op deze toelichting kan niet worden gezegd dat er onvoldoende juridische grondslag bestaat voor een procedure tegen X in persoon.

4.14. De slotsom is dat voorhands niet aannemelijk is geworden dat de verbodsvordering van EDF in een bodemprocedure zal worden toegewezen, zodat die vordering in kort geding niet toewijsbaar is.