Tijdelijke (gedwongen) voortzetting is geen gestanddoening overeenkomst
Rechtbank Rotterdam 4 maart 2014, IT 1759; ECLI:NL:RBROT:2015:1678 (CTAC tegen Curatoren)
Faillissementsrecht. Curatoren hebben in kort geding met succes gevorderd dat Cloud dienst Ctac een zogenoemde dwangcrediteur is ten behoeve van de tijdelijke voortzetting van failliete Free Record Shop Holding. De vordering van Ctac in deze bodemprocedure strekt tot betaling van drie bedragen die nog openstonden van voor het faillissement. Krachtens artikel 37 Fw heeft de curator ten aanzien van overeenkomsten die noch door de failliet, noch door de wederpartij geheel zijn nagekomen de keuze om wel of niet na te komen. Voor zover een keuze tot nakoming wordt gemaakt, zijn de vorderingen die voor de schuldeiser uit de betreffende overeenkomst voortvloeien boedelschuld. Dit betreft niet alleen vorderingen die in de toekomst ontstaan, maar ook pre-faillissementsvorderingen. De rechter meent dat van gestanddoening van de overeenkomsten geen sprake is nu de voortzetting van de dienstverlening tijdelijk van aard is en de curatoren door het starten van dat kort geding nog niet te kennen hebben gegeven dat zij de overeenkomst gestand wensen te doen. De vordering van CTAC wordt dan ook afgewezen.
Beoordeling:
4.3. Aan de vorderingen tot betaling van € 451.191,60 en € 234.112,12 ligt – samengevat – het volgende betoog van Ctac ten grondslag. Krachtens artikel 37 Fw heeft de curator ten aanzien van overeenkomsten die noch door de failliet, noch door de wederpartij geheel zijn nagekomen de keuze om wel of niet na te komen. Voor zover een keuze tot nakoming wordt gemaakt, zijn de vorderingen die voor de schuldeiser uit de betreffende overeenkomst voortvloeien boedelschuld. Dit betreft niet alleen vorderingen die in de toekomst ontstaan, maar ook pre-faillissementsvorderingen. Nu Ctac aan de overeenkomst(en) met Free Record Shop Holding na de datum van het faillissement op verzoek van Curatoren (gedwongen) uitvoering is blijven geven, kan Ctac jegens de boedel aanspraak maken op betaling van de volledige pre-faillissementsvordering, alsmede op schadevergoeding na ontbinding wegens tekortkoming zijdens Curatoren.
4.4. Curatoren menen dat de situatie waar artikel 37 Fw op ziet niet aan de orde is in het onderhavige geschil. Zij betogen – samengevat – dat van gestanddoening van de overeenkomsten (in de zin van artikel 37 Fw) door Curatoren geen sprake is. Ctac heeft de overeenkomsten tussen Ctac en Free Record Shop Holding opgezegd, en vervolgens heeft Ctac de dienstverlening ten behoeve van en in het belang van de boedel nog korte tijd (gedwongen) voortgezet, waarvoor zij ook is betaald, aldus Curatoren.
4.8. De vraag die thans voorligt is of in een geval als het onderhavige sprake is van nakoming van de overeenkomst op de voet van artikel 37 Fw. Zoals hiervoor al aan de orde kwam brengt het wettelijk systeem in beginsel mee dat een curator, ook in geval van een dwangcrediteur, binnen een redelijke termijn moet kiezen (op de voet van artikel 37 Fw) om in het belang van de boedel de overeenkomst na te komen, of om in verband met de kosten die zijn gemoeid met voortzetting van de dienstverlening van die voortzetting af te zien. In het verleden heeft een vergelijkbare vraag gespeeld ten aanzien van nutsbedrijven, die van oudsher veelvuldig de positie van dwangcrediteur pleegden in te (kunnen) nemen. In de rechtspraak van de Hoge Raad is aan de orde geweest of nutsbedrijven gebruik konden maken van hun opschortingsrecht om aldus betaling af te dwingen van schulden die zijn ontstaan voor de faillietverklaring. Die rechtspraak is aanleiding geweest voor de wetgever om (in 2004) met betrekking tot deze nutsbedrijven artikel 37b Fw in de wet op te nemen. Dat artikel biedt ten aanzien van nutsbedrijven voor een situatie als de onderhavige een wettelijke oplossing; het nutsbedrijf mag niet opschorten of ontbinden in verband met een openstaande (pre-faillissements)vordering. [...] Zowel in maatschappelijke, economische als technologische zin zijn er de afgelopen jaren de nodige ontwikkelingen geweest, waardoor ondernemingen, zoals in dit geval Ctac, in de praktijk een dwangpositie jegens contractspartners kunnen verwerven die minstens even ingrijpend is als die van nutsbedrijven. [...] In het onderhavige geval heeft de voorzieningenrechter Ctac onder voorwaarden die waarborgen dat rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Ctac verplicht om tijdelijk (gedurende de afkoelingsperiode) te blijven presteren. Hetgeen hiervoor is overwogen rechtvaardigt om aan te nemen dat Curatoren daarmee niet geacht kunnen worden de overeenkomst gestand te hebben gedaan in de zin van artikel 37 Fw. De curator is weliswaar gehouden zich binnen een daartoe door de wederpartij gestelde redelijke termijn uit te laten over de vraag of hij bereid is de overeenkomst gestand te doen, maar bij bepaling van de lengte van de minimaal aan de curator te gunnen redelijke termijn zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Tot die omstandigheden behoort de vraag of de dwangcrediteur door hantering van een wat langere termijn nadeel ondervindt, alsmede de betrokken belangen van de boedel. Gelet op de hiervoor besproken wederzijdse belangen van Ctac en de boedel was die termijn in het onderhavige geval niet verstreken in de periode dat Ctac de dienstverlening tijdens de afkoelingsperiode (gedwongen) voortzette. Derhalve kan niet worden aangenomen dat door de tijdelijke voortzetting van de overeenkomsten Curatoren die overeenkomsten gestand hebben gedaan in de zin van artikel 37 Fw. Nu ook daarna geen keuze voor nakoming is gemaakt, is de conclusie dat artikel 37 Fw niet van toepassing is.
Verschenen op andere blogs:
Dirkzwager IE&IT
