Software levering aan Hogeschool blijft uit: Avetica verbeurd dwangsom

Vzr. Rechtbank Rotterdam 14 augustus 2017, IT 2333; ECLI:NL:RBROT:2017:6180 (ITV Hogeschool tegen Avetica) Contractenrecht. ITV Hogeschool en Avetica hebben in 2015 een overeenkomst gesloten met betrekking tot het ontwikkelen en implementeren van het DOP2-systeem, in combinatie met Moodle. Nu na ingebrekestelling van Avetica oplevering achterwege blijft, vordert ITV Hogeschool nakoming van de overeenkomst op straffe van een dwangsom. Avetica is in verzuim nu de gestelde termijn voor nakoming is verstreken. Overeenkomst dient uiterlijk op 15 november 2017 nagekomen te worden. Avetica verbeurd een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat het bedrijf in gebreke blijft, tot een maximum van € 50.000,-. ITV Hogeschool dient als voorwaarde medewerking te verlenen aan het oplossen van de bugs. Vraag of dwangsom uiteindelijk opgelegd wordt blijft bewijskwestie.

4.3. Wat hiervan echter ook zij, voorshands kan worden aangenomen dat Avetica inmiddels, ruim één jaar later, wel in verzuim is geraakt. Avetica kan in redelijkheid geen beroep meer kan doen op de bepaling dat alle termijnen slechts indicatief zijn. Uit de overgelegde e-mail correspondentie blijkt dat ITV Hogeschool maandenlang bij herhaling en indringend haar belang bij een spoedige afronding van het project en nakoming van gemaakte afspraken kenbaar heeft gemaakt aan Avetica. Dit heeft uiteindelijk geleid tot het bericht van ITV Hogeschool dat in week 21-2016 definitief zou worden opgeleverd. Volgens de algemene voorwaarden is een ingebrekestelling van Avetica nodig om in verzuim te geraken. ITV Hogeschool heeft die ingebrekestelling verstuurd bij brief van 29 mei 2017 en de daarin gestelde termijn voor nakoming is inmiddels verstreken.

4.6. Een voorziening is mitsdien gerechtvaardigd, en een dwangsom ook, zij het niet onverkort. Ter zitting heeft Avetica aangevoerd dat invoering van de onderhavige software (een maatwerkproduct) een kwestie van passen en meten is, in die zin dat onvolkomenheden in het systeem (“bugs”) steeds gerapporteerd moeten worden en dat die bugs dan verholpen moeten worden, zodat het systeem steeds verder vervolmaakt kan worden voordat het definitief in gebruik kan worden genomen. De bugs worden ontdekt door het systeem te testen. Dit vergt medewerking van, en terugkoppeling door, ITV Hogeschool. Avetica mag vanzelfsprekend geen dwangsom verbeuren voor zover ITV Hogeschool zelf niet goed meewerkt aan het oplossen van de bugs, respectievelijk aan de vervolmaking van het systeem. Daarom zal de dwangsom slechts worden opgelegd voor zover vertraging toerekenbaar is aan Avetica. Ook zal aan de dwangsom de voorwaarde worden verbonden dat ITV Hogeschool na 1 oktober 2017 binnen twee werkdagen moet reageren op een nieuwe actie van Avetica, voor zover deze verwerkt is in het door partijen gebruikte meldingssysteem Mantis. Bij dit oordeel is mede van belang dat Avetica ter zitting een lijst heeft overgelegd van 55 openstaande verbeterpunten. Het gaat hier kennelijk niet om nog slechts één duidelijk omschreven handeling die nog verricht moet worden, maar om een veelheid van nog te verrichten handelingen waarin beide partijen verantwoordelijkheden hebben en waarbij van tevoren niet valt te zeggen wie van partijen niet goed zal meewerken aan de vervolmaking van het systeem.

4.7. De voorzieningenrechter onderkent dat mogelijk niet meteen duidelijk zal zijn óf Avetica een dwangsom heeft verbeurd en dat dit (dwangsom) executieproblemen kan opleveren. Dit noopt echter niet tot een ander oordeel. De vraag of Avetica wel of niet een dwangsom heeft verbeurd is uiteindelijk een bewijskwestie. Als partijen daar niet uitkomen zal ook daarover wellicht geprocedeerd moeten worden. Zonder de druk van een dwangsom bestaat echter het risico dat ITV Hogeschool nog veel langer moet wachten op hetgeen zij heeft aangeschaft, hetgeen inmiddels niet aanvaardbaar meer is.

4.8. Dan rijst de vraag op welke termijn de software klaar moet, en kán, zijn. Avetica heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat het systeem met een aantal weken, zeker met goed doortesten bij ITV Hogeschool, klaar kan zijn. Volgens ITV Hogeschool dient de software 13 oktober 2017 klaar te zijn, zij het dat zij subsidiair instemt met een termijn, door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen. Het mag dus kennelijk ook nog iets later klaar zijn van ITV Hogeschool. Probleem is wel dat ITV Hogeschool, zoals zij stelt, thans druk doende is met de voorbereidingen voor het nieuwe schooljaar en daarom nu geen tijd heeft om de software te testen. Dat maakt dat er minder tijd overblijft om het systeem te kunnen testen, om de bugs er uit te filteren en dus ook om de software op te kunnen leveren. Eén en ander afwegend zal de voorzieningenrechter de opleveringstermijn op 15 november 2017 stellen. ITV Hogeschool stelt dat zij graag per 1 januari 2018 met de nieuwe software wil gaan werken maar zij maakt niet duidelijk dat zij groot nadeel zal leiden als de nieuwe software eventueel pas later ingevoerd kan worden, aangenomen dat 15 november 2017 te kort dag mocht zijn voor invoering vanaf 1 januari 2018.