Geen spoedeisend belang bij afgifte broncode

Rechtbank Limburg 2 november 2017, IT&R 2398; ECLI:NL:RBLIM:2017:10735 (Giant Publicity tegen Nettt). Contractenrecht. Broncode. Giant Publicity is een online groothandel in relatiegeschenken, promotieartikelen en promotioneel textiel. Nettt is een full service internet- en mediabureau. Eind 2016 hebben partijen gesproken over een offerte voor diverse werkzaamheden voor Premiumgids.nl en Premiumgids.be, domeinnamen toebehorend aan Giant Publicity. In de overeenkomst is overeengekomen dat extra uren tijdig aangegeven moeten worden. Giant Publicity weigert een tweede factuur betreffende extra uren te willen betalen waarop Nettt haar werkzaamheden heeft opgeschort. Nettt heeft aangevoerd dat alle offertes met Giant Publicity is verwezen naar de toepasselijkheid van de FENIT-voorwaarden. In artikel 23.3 van de FENIT-voorwaarden is bepaald dat de broncode van de programmatuur en de bij de ontwikkeling van de programmatuur voortgebrachte technische documentatie niet aan cliënt ter beschikking worden gesteld, ook niet indien cliënt bereid is voor die terbeschikkingstelling een financiële vergoeding te voldoen. Verder staat in het artikel dat de cliënt erkent dat de broncode een vertrouwelijk karakter heeft en dat deze bedrijfsgeheimen van leverancier bevat. Vorenbedoelde bepaling staat in beginsel in de weg aan afgifte van (een kopie van) de broncode, zoals door Giant Publicity is gevorderd. Het is door Giant Publicity niet aannemelijk heeft gemaakt dat er op dit moment acute of te verwachten problemen met de software zijn. De broncode staat op de server van Giant Publicity en hoewel zij geen kopie kan maken heeft zij toegang tot de broncode. Er kan dus onderhoud plaatsvinden door bijvoorbeeld derden. Giant Publicity is hiermee niet afhankelijk van Nettt.

4.3. Nettt heeft als productie 8 een groot aantal offertes (vanaf 2011), gericht aan Giant Publicity, in het geding gebracht. In al die offertes is verwezen naar de toepasselijkheid van de FENIT-voorwaarden. De FENIT-voorwaarden kent twee versies: van 1994 en van 2003. Dat Giant Publicity op z’n laatst op 7 oktober 2016 bekend is geworden met FENIT-voorwaarden, blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de e-mail van Giant Publicity aan Nettt van die datum, waarin de inhoud wordt geciteerd van artikel 18.3. Dat het Giant Publicity verder duidelijk moet zijn geweest dat het ging om de versie van 2003 blijkt daaruit, dat het geciteerde artikel 18.3 alleen voorkomt in de versie van 2003, niet in de versie van 1994. Over de vraag naar welke versie van de FENIT-voorwaarden Nettt in haar offertes verwees heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter tussen partijen dan ook geen onduidelijkheid bestaan.

4.5. In artikel 23.3 van de FENIT-voorwaarden is bepaald dat de broncode van de programmatuur en de bij de ontwikkeling van de programmatuur voortgebrachte technische documentatie niet aan cliënt ter beschikking worden gesteld, ook niet indien cliënt bereid is voor die terbeschikkingstelling een financiële vergoeding te voldoen. Verder staat in het artikel dat de cliënt erkent dat de broncode een vertrouwelijk karakter heeft en dat deze bedrijfsgeheimen van leverancier bevat.

4.6. Vorenbedoelde bepaling staat in beginsel in de weg aan afgifte van (een kopie van) de broncode, zoals door Giant Publicity is gevorderd. In de omstandigheden van het geval zouden evenwel gronden gelegen kunnen zijn om aan het overeengekomene voorbij te gaan. In het onderhavige geschil zijn dergelijke gronden echter niet aannemelijk gemaakt.

4.7. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is niet gebleken dat Giant Publicity een spoedeisend belang heeft bij het door haar gevorderde, noch bij de afgifte van de broncode, noch bij voortzetting door Nettt van haar werkzaamheden. De voorzieningen-rechter overweegt daartoe dat Giant Publicity niet aannemelijk heeft gemaakt dat er op dit moment acute problemen met de software zijn: ter zitting is door Giant Publicity aangevoerd dat alle software tot dusverre functioneert. Ook is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat en op welke wijze er op korte termijn problemen met de software te verwachten zijn. Daar komt bij dat niet gebleken is van een absolute weigerachtigheid van Nettt om bij te springen in het geval dat dergelijke acute problemen zich zouden voordoen. Al het vorenstaande klemt temeer nu ter zitting door Nettt - onweersproken - is gesteld dat de broncode op de server van Giant Publicity staat en dat Giant Publicity, hoewel zij geen kopie kan maken, toegang heeft tot die broncode en dus ook werkzaamheden aan de software kan (laten) verrichten. Dat impliceert dat onderhoud aan de software (door derden) kan plaatsvinden; Giant Publicity is dus niet (geheel) afhankelijk van Nettt. Dat staat aan de spoedeisendheid van het gevorderde in de weg.