Geen schending aanbestedingsrecht en contractuele verplichtingen

Rb. Midden-Nederland 20 december 2024, IT 4726; ECLI:NL:RBMNE:2024:7097 (Helicon tegen Oasis en NA) Helicon is een bedrijf dat gespecialiseerd is in materiële voorbereiding van te scannen documenten en heeft een samenwerkingsovereenkomst gesloten met Oasis, een bedrijf dat archieven digitaliseert. Oasis had van het Nationaal Archief (NA) een opdracht gekregen voor de digitalisering van een deel van het Centraal Archief Bijzondere Rechtspleging (CABR). Helicon was als onderaannemer betrokken voor de materiële voorbereiding. Toen het NA een vervolgopdracht gunde aan Oasis, besloot Oasis om Helicon niet langer in te schakelen en de werkzaamheden door een andere onderaannemer, 2dA, te laten uitvoeren. Helicon stelt dat Oasis en het NA hiermee in strijd handelen met de aanbestedingsregels en contractuele afspraken. Helicon vordert dat het NA de opdracht met Helicon als onderaannemer wordt voortgezet en dat Oasis de samenwerkingsovereenkomst nakomt en Helicon zal blijven inschakelen. Verder eist Helicon een verbod op het wijzigen van de opdracht en exclusieve samenwerking.

De voorzieningenrechter oordeelt dat er geen sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht door het NA door het niet langer inzetten van Helicon als onderaannemer. De voorzieningenrechter stelt dat de keuze voor Helicon als onderaannemer voor de materiële voorbereiding geen doorslaggevend element is bij de gunning van de opdracht aan Oasis. De voorzieningenrechter baseert zich hierbij op de gunningsbeslissing van het NA, waaruit blijkt dat de samenwerking met Helicon nog niet bewezen is en dat de beoordelaars ook kritische noten hebben bij de werkwijze van Helicon. Ook is er geen sprake van dat Oasis niet voldoet aan de geschiktheidseisen door Helicon niet in te zetten. De voorzieningenrechter oordeelt verder dat er geen sprake was van een doorlopende samenwerkingsovereenkomst tussen Oasis en Helicon. De samenwerkingsovereenkomst is volgens de voorzieningenrechter alleen van toepassing op de initiële fase van de opdracht en niet op eventuele vervolgopdrachten. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van Helicon daarom af.

3.18. De voorzieningenrechter is van oordeel dat tegen deze achtergrond het niet aannemelijk is dat de positieve beoordeling van het Plan van Aanpak door de inzet van Helicon is bewerkstelligd. Dit volgt immers niet uit de motivering van de gunningsbeslissing nu de inzet van Helicon op de MV de gunningsbeslissing zowel positief als negatief heeft beïnvloed. In dit kader is tevens van belang dat Oasis bij haar inschrijving geen beroep op Helicon heeft moeten doen om te voldoen aan de door het NA gestelde geschiktheidseisen. Bovendien hebben Oasis en het NA onweersproken toegelicht dat bij de uitvoering de MV-werkzaamheden vanaf de aanvang van de initiële Opdracht personeel van de andere onderaannemer van Oasis, te weten 2dA, is ingezet om het gebrek aan gekwalificeerd/opgeleid personeel bij Helicon op te vangen. Gezien het voorgaande kan de stelling van Helicon inhoudende dat nu de MV-werkzaamheden bij de vervolgopdracht door Oasis volledig bij 2dA zijn belegd en zij daarmee niet voldoet aan het vereiste uit artikel 6.3 van de ARVODI 2018 (gelijkwaardige deskundigheid personeel) niet slagen. Eveneens kan in dit verband het door Helicon ingenomen standpunt inhoudende dat 2dA de MV-werkzaamheden alleen maar kan uitvoeren omdat zij “een kijkje in de keuken van Helicon heeft gehad” niet slagen, omdat 2dA al vanaf start van de Opdracht bij de MV-werkzaamheden was betrokken. 

Het feit dat aan het onderdeel MV een aparte bijlage (Bijlage 2E) bij het Beschrijvend Document is gewijd en Helicon onderdeel 5 (materiële voorbereiding) van het Plan van Aanpak van Oasis zou hebben geschreven, is niet relevant. Het maakt immers niet dat zij daardoor bij de uitvoering van de Opdracht een belangrijke rol heeft of moet spelen als onderaannemer. Het gaat er om, zoals in 3.14 uiteen is gezet, of Helicon over bepaalde kwaliteiten/diensten (die een andere onderaannemer zou ontberen) beschikte die voor het NA van doorslaggevend belang waren om de Opdracht aan Oasis te gunnen. Daarvan is onvoldoende gebleken mede nu, zoals onder 3.16 aan de orde is gekomen, in de gunningsbeslissing duidelijk naar voren is gekomen dat de samenwerking met Helicon zich eerst nog moest bewijzen. 

3.20. Het voorgaande wordt niet anders met het beroep van Helicon op de in artikel 2.163g lid 3 Aw genoemde gevallen, welke mede een codificatie zijn van het onder 3.13 genoemde Pressetext-arrest. Nu niet is gebleken dat door het NA bij het verstrekken van de vervolgopdracht eisen uit het Programma van Eisen zijn verwijderd of toegevoegd kan het feit dat 2dA door Oasis in de vervolgopdracht is ingezet voor de MV-werkzaamheden niet tot de omstandigheid leiden waarin een andere gunningsbeslissing mogelijk zou zijn geweest of de kring der gegadigden potentieel zou zijn gewijzigd. De voorzieningenrechter begrijpt dat Helicon met dit ingenomen standpunt een beroep doet op lid 3 sub a van artikel 2.163g Aw. Uit de formulering daarvan blijkt dat een denkoefening moet worden uitgevoerd: wat wanneer veranderde voorwaarden met betrekking tot de Opdracht van meet af aan in de aanbestedingsstukken hadden gestaan? Als het antwoord luidt dat hierdoor een andere kring van geschikte gegadigden zou zijn toegelaten, de opdracht aan een andere inschrijver zou zijn gegund, of meer marktpartijen in de opdracht geïnteresseerd zouden zijn geweest, dan is sprake van een wezenlijke wijziging. Nu hiervoor is vastgesteld dat geen voorwaarden dan wel eisen met betrekking tot de Opdracht zijn veranderd kan een beroep op artikel 2.163g lid 3 sub a Aw niet slagen. In dat kader is van belang dat Helicon heeft gesteld dat Oasis zonder haar inzet niet kan voldoen aan de in het Programma van Eisen opgenomen vereisten met betrekking tot de locatie waar de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd. Oasis en het NA hebben in dit verband voldoende toegelicht dat van een wijziging van locatie waar de MV plaatsvindt geen sprake is. Vanaf het begin van de Opdracht betreft dit de scanstraat van 2dA in Nijmegen, zodat ook op dit punt van gewijzigde voorwaarden of vereisten niet is gebleken en de door Helicon ingenomen stelling op dit punt dus niet kan slagen

3.27. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de tekst van artikel 2 van de Samenwerkingsovereenkomst volgt dat dit een verwijzing is naar de looptijd van de (initiële fase van de) Opdracht, zoals die is omschreven in paragraaf 1.3.2 van het Beschrijvend Document (opgenomen onder 2.4). Het betreft de periode Q3 2023 tot en met Q3 2024. Anders dan Helicon in haar dagvaarding stelt ziet de tweede zin van artikel 2 van de Samenwerkingsovereenkomst op de omstandigheid dat de Samenwerkingsovereenkomst eindigt nadat alle werkzaamheden voor de initiële fase van de Opdracht zijn voltooid en dus niet na eventuele verlengingen daarvan. Het voorgaande volgt uit de formulering van die tweede zin waarin de bewoordingen “als hiervoor genoemd” zijn opgenomen. Dat betreft immers een directe verwijzing naar de initiële looptijd van de Opdracht. 

Dat de tussen Oasis en Helicon gesloten Samenwerkingsovereenkomst alleen ziet op de initiële fase van de Opdracht vindt eveneens steun in de formulering van de door Helicon in dit verband opgestelde prijscalculaties en uiteindelijk uitgebrachte offerte. Deze documenten gaan uit van een project van één jaar (240 werkdagen) en zagen daarmee dus op het eventueel winnen van een deel van/percentage van de initiële fase van de Opdracht bestaande uit de materiële voorbereiding en digitalisering van 1000 strekkende meter archiefmateriaal uit het Centraal Archief Bijzondere Rechtspleging (perceel B: CABR). Ook de opdrachtbevestiging van Helicon van 3 augustus 2023 en het tussen partijen overeengekomen betalingsschema gaan uit van 240 werkdagen en zien daarmee dus uitsluitend op de Opdracht zonder eventuele verlengingen. Dat de door Helicon aangeboden tarieven, behoudens een jaarlijkse indexatie, gelden voor de duur van de gehele overeenkomst inclusief verlengingen, zoals door Helicon wordt betoogd, blijkt uit niets. Het volgt in ieder geval niet uit de door Helicon opgestelde prijscalculaties/offerte, opdrachtbevestiging en betalingsschema. Het had daarom op de weg van Helicon gelegen haar stellingen op dit punt nader te onderbouwen. Hetzelfde heeft te gelden voor het standpunt van Helicon dat uit de overwegingen vooraf en uit artikel 1 van de Samenwerkingsovereenkomst volgt dat deze overeenkomt betrekking heeft op de aanbestede overeenkomst, inclusief de mee aanbestede opties tot verlenging van de Opdracht. Een nadere onderbouwing van deze stelling had in de rede gelegen zeker gelet op de tekst van voornoemde looptijdbepaling uit artikel 2 van de Samenwerkingsovereenkomst waaraan, zoals onder 3.25 is uiteengezet, zwaarwegende betekenis toekomt. Nu Helicon een dergelijke onderbouwing niet heeft gegeven moet dat voor haar risico blijven.