Aanbestedingen softwarelicenties en dienstverlening moeten worden gestaakt wegens disproportionele voorwaarden

Rb. Den Haag 23 december 2025, IT 5234; ECLI:NL:RBDHA:2025:27115 (Protinus tegen de Staat). De voorzieningenrechter van de rechtbank oordeelt dat de Staat de aanbestedingsprocedures EAP2025 MJenV en EAP2025 MinDef moet staken en gestaakt houden totdat de aanbestedingsvoorwaarden zodanig zijn gewijzigd dat niet langer sprake is van disproportionele voorwaarden en de procedures ook overigens aan de geldende wet- en regelgeving voldoen. Het geschil speelde in het bijzonder rond perceel 2, waarop Protinus, Dustin, SoftwareONE en Computacenter hadden ingeschreven en dat ziet op standaardprogrammatuur van andere vendoren dan Microsoft en daaraan gerelateerde dienstverlening. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de aanbestedende dienst weliswaar vrijheid heeft bij het inrichten van de aanbesteding, maar dat die vrijheid wordt begrensd door onder meer artikel 1.10 Aw 2012, de Gids Proportionaliteit en de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Vervolgens volgt de voorzieningenrechter de resellers in hun uitleg van de aanbestedingsstukken: de Staat vraagt in wezen een sublicentiemodel uit, waarbij de reseller zelf een licentie van de vendor moet verkrijgen en vervolgens aan de deelnemer een sublicentie verstrekt. De Staat heeft echter onvoldoende met deugdelijk marktonderzoek onderbouwd dat vendoren bereid zijn aan dat model mee te werken. Daartegenover hebben Protinus en SoftwareONE verklaringen van tientallen vendoren overgelegd waaruit juist blijkt dat veel vendoren niet bereid zijn sublicentiëring toe te staan. Daarom moet er voorshands van worden uitgegaan dat een aanzienlijk deel van de vendoren niet aan het uitgevraagde model wil meewerken, zodat resellers na inschrijving in beginsel mogelijk niet kunnen leveren waartoe zij gehouden zullen zijn. Dat maakt de uitvraag in haar huidige vorm disproportioneel.

De voorzieningenrechter oordeelt verder dat ook de door de Staat aangebrachte uitzonderingen en wijzigingsmechanismen dit gebrek niet wegnemen. De regeling voor aanvullende productgerichte uitvragen en de mogelijkheid voor resellers om per concrete uitvraag wijzigingsverzoeken te doen ten aanzien van vendorvoorwaarden, de nadere overeenkomst of de verwerkersovereenkomst, leggen volgens de voorzieningenrechter een onevenredige last bij de resellers. Zij zouden immers potentieel zeer vaak per uitvraag gemotiveerde verzoeken moeten indienen, terwijl in de aanbestedingsstukken niet op transparante en uniforme wijze is vastgelegd wanneer en op basis van welke criteria zulke verzoeken worden beoordeeld. Juist dat gebrek aan transparantie en voorspelbaarheid maakt het systeem mede onhoudbaar. Ten aanzien van de verwerkersovereenkomst nuanceert de voorzieningenrechter dat het sluiten van zo’n overeenkomst op zichzelf niet disproportioneel is; disproportioneel was in de eerdere aanbestedingen van 2024 vooral dat het risico van AVG-schendingen onbeperkt bij de reseller werd gelegd in situaties waarin die reseller geen toegang had tot de persoonsgegevens. In dit vonnis overweegt de voorzieningenrechter dat, als de Staat het sublicentiemodel in aangepaste vorm wil handhaven, hij alsnog deugdelijk zal moeten motiveren waarom de in de aanbestedingsstukken gehanteerde aansprakelijkheidsregeling, waaronder de beperking uit artikel 26.3 ARBIT-2022 tot ten hoogste viermaal de vergoeding van de reseller per gebeurtenis, in deze context een proportionele risicoverdeling oplevert. Op die grond wordt de subsidiaire vordering van Protinus en SoftwareONE toegewezen en wordt de Staat veroordeeld in de proceskosten van Protinus, Dustin en SoftwareONE.

5.9.

Uit het voorgaande volgt dat bij gebreke van deugdelijk marktonderzoek onder vendoren het uitvragen in de onderhavige aanbestedingen van het sublicentiemodel in zijn huidige vorm, derhalve onder toepassing van de ARBIT-2022 en met inbegrip van de overmachtsclausule, voor zowel productgerichte als functionele offerteaanvragen strijdig is met het proportionaliteitsbeginsel. Voor zover de Staat wenst vast te houden aan dit sublicentiemodel in zijn huidige vorm zal hij in de aanbestedingsstukken op basis van marktonderzoek inzichtelijk moeten maken dat er onder vendoren bereidheid bestaat om op basis van dit model zaken te doen én dient hij de aanbestedingsstukken met inachtneming van dit vonnis in overeenstemming met het transparantiebeginsel te brengen. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 23 december 2024 geoordeeld dat de in de aanbestedingen van 2024 gehanteerde voorwaarde dat een reseller een verwerkingsovereenkomst moet sluiten waarin hij onbeperkte aansprakelijkheid aanvaardt voor schendingen van de AVG als hij geen toegang heeft tot de persoonsgegevens en de vendor deze verwerkt, disproportioneel is. Het sluiten van een verwerkersovereenkomst door een reseller met een deelnemer is, gelet op het bepaalde in artikel 28 AVG, als zodanig geen disproportionele voorwaarde (vgl. rov. 4.9 in het vonnis van 23 december 2024). In zoverre kunnen de resellers dus niet in hun betoog worden gevolgd. Voor zover de Staat met de uitkomsten van gedegen marktonderzoek kan staven dat het hanteren van het sublicentiemodel in de huidige vorm in deze aanbestedingen proportioneel te achten is, constateert de voorzieningenrechter dat de Staat vooralsnog in de aanbestedingsstukken niet heeft gemotiveerd waarom de laatstelijk toepasselijk verklaarde aansprakelijkheidsbeperking tot ten hoogste vier maal de hoogte van de vergoeding van de reseller per gebeurtenis (ex artikel 26.3 ARBIT-2022) in deze aanbestedingen is aan te merken als een proportionele risicoverdeling. Dat zal de Staat in een eventuele herziene uitvraag alsnog deugdelijk moeten toelichten. Een en ander leidt tot de slotsom dat de subsidiaire vordering van zowel Protinus als SoftwareONE toewijsbaar is.

5.10.

De Staat zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Protinus, Dustin en SoftwareONE.