Vragen aan HvJ EU over VoIP-dienst als elektronische-communicatiedienst via vast of mobiel nummer

Prejudicieel vragen gesteld aan HvJ EU 7 februari 2018, IEFbe 2549; IT 2545; C-142/18 (Skype Communications) Telecom. Skype Communications (hierna: Skype), een vennootschap naar Luxemburgs recht, verstrekt met haar software haar gebruikers een spraaktelefonie- en teleconferentiedienst op internet. Met de betaaloptie SkypeOut kan de gebruiker van Skype bovendien naar vaste of mobiele nummers van het openbare geschakelde telefonienetwerk (hierna: PSTN) bellen. Het ontvangen van oproepen met SkypeOUt is niet mogelijk. De oproep via SkypeOut is eerst een overbrenging van signalen via het openbare internet (eerste segment) en vervolgens een overbrenging van signalen via het PSTN (tweede segment). De gebruiker van SkypeOut staat niet in een contractuele verhouding tot de exploitanten van PSTN. Skype heeft met deze exploitanten voorafgaande overeenkomsten gesloten en zij worden voor hun diensten door Skype vergoed. Het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie (hierna: BIPT) heeft Skype gevraagd een kennisgeving van haar dienst SkypeOut in te dienen. Skype heeft hieraan geen gevolg gegeven omdat zij in België geen activiteit uitoefent en meent geen enkele elektronische-communicatiedienst (hierna: ECD) aan te bieden. Naar Belgisch recht mag het aanbieden of het doorverkopen van ECD’s pas aanvangen na een kennisgeving aan het BIPT (artikel 9, §1 WEC). Skype en het BIPT zijn het niet eens over de vraag of de dienst SkypeOut als ECD moet worden gekwalificeerd en dus of voor die dienst een voorafgaande kennisgeving verplicht is.

De definitie van ECD, in de zin van artikel 2, eerste alinea, onder c), van de kaderrichtlijn en artikel 2,  punt 5°, van de WEC, bevat twee onderdelen. Ten eerste moet het gaan om een gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst. Bovendien moet deze dienst geheel of hoofdzakelijk bestaat uit het overbrengen van signalen via elektronische-communicatienetwerken. Onbetwist is dat SkypeOut een tegen vergoeding aangeboden dienst is. Uitgemaakt moet daarom nog worden of SkypeOut geheel of hoofdzakelijk uit het overbrengen van signalen via elektronische-communicatienetwerken bestaat. Volgens rechtspraak van het Hof is de omstandigheid dat het signaal wordt overgebracht door middel van infrastructuur die niet aan verzoekster (hier: Skype) toebehoort, niet relevant voor de beoordeling van de aard van de dienst. Van belang is of verzoekster aansprakelijk is voor het overbrengen van het signaal, waardoor de dienst voor de gebruikers wordt gewaarborgd. Echter is in casu onzeker of Skype jegens de gebruikers van SkypeOut aansprakelijk is voor het overbrengen van de signalen via het PSTN. De rechter is daarom overgegaan tot het stellen van prejudiciële vragen.

Prejudiciële vragen:

1. Moet volgens de definitie van elektronische-communicatiedienst in artikel 2, onder c), van richtlijn 2002/21/EG van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten, zoals gewijzigd, een via software aangeboden VoIP-dienst waarbij de oproep via een openbaar geschakeld telefoonnet wordt afgegeven aan een vast of mobiel E.164- nummer van een nationaal nummerplan, worden gekwalificeerd als elektronische-communicatiedienst, ook al vormt de internettoegangsdienst waarmee een gebruiker tot die VoIP-dienst toegang heeft, op zich al een elektronische-communicatiedienst, wanneer de softwareaanbieder die dienst tegen vergoeding aanbiedt en met de aanbieders van telecommunicatiediensten die naar behoren zijn gemachtigd om oproepen naar het openbaar geschakeld telefoonnet over te brengen en af te geven overeenkomsten sluit waardoor de gespreksafgifte naar een vast of mobiel nummer van een nationaal nummerplan mogelijk is?

2. Ingeval de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, blijft het antwoord dan ongewijzigd als er rekening mee wordt gehouden dat de functie van de software die de spraakoproep mogelijk maakt, slechts een functie van die software is en de software ook zonder die functie kan worden gebruikt?

3. Ingeval de twee eerste vragen bevestigend worden beantwoord, blijft het antwoord op de eerste vraag dan ongewijzigd als er rekening mee wordt gehouden dat de aanbieder van de dienst in zijn algemene voorwaarden bepaalt dat hij geen aansprakelijkheid jegens de eindklant aanvaardt voor het overbrengen van de signalen?

4. Ingeval de drie eerste vragen bevestigend worden beantwoord, blijft het antwoord op de eerste vraag dan ongewijzigd als er rekening mee wordt gehouden dat de dienst ook aan de definitie van ’dienst van de informatiemaatschappij’ voldoet?