Vragen aan HvJ EU over het begrip 'toestemming' in de zin van de e-privacyrichtlijn

Prejudicieel gestelde vragen aan HvJ EU 16 januari 2018, IT 2474; IEFbe 2468; C-673/17 (Planet49) Persoonsgegevens. Via minbuza: Verzoeker is het Bundesverband der Verbraucherzentralen, een organisatie die vermeld staat op de lijst van bevoegde entiteiten in de zin van §4 van de Duitse wet inzake de stakingsvordering. Verweerster biedt kansspelen op het internet aan. Op 24.09.2013 heeft verweerster een kansspel georganiseerd op de website www.dein-macbook.de. Na het invoeren van zijn postcode kwam de gebruiker op een pagina terecht waar hij zijn naam en adres diende in te voeren. Onder de invoervelden voor de adressen stonden twee verklaringen van instemming, welke voorzien waren van selectievakjes. Verzoeker heeft aangevoerd dat de door verweerster gevraagde verklaringen van instemming niet voldoen aan de vereisten uit het Duits burgerlijk wetboek, de Duitse wet betreffende oneerlijke concurrentie en de Duitse telemediawet. 

Een precontentieuze aanmaning dienaangaande leverde niets op. Verzoeker heeft uiteindelijk verzocht: I. verweerster op straffe van dwangmaatregelen te gelasten ermee op te houden de bepalingen welke moeten worden aanvaard om aan een kansspel te kunnen deelnemen, op te nemen in zijn afspraken met consumenten, en zich bij de afwikkeling van dergelijke overeenkomsten, die zijn gesloten na 01.04.1977, te beroepen op de bepalingen: 

1. • Ik vind het goed dat sponsors en partners mij per post of telefonisch dan wel via e-mail of sms op de hoogte stellen van aanbiedingen die verband houden met hun respectieve activiteiten. Ik kan deze hier zelf bepalen; anders zal de keuze door de organisator worden gemaakt. Ik kan mijn instemming te allen tijde weer intrekken. Meer informatie daarover is hier te vinden; 

2. • Ik vind het goed dat sponsors en partners mij [per post of] telefonisch [dan wel via e-mail of sms] op de hoogte stellen van aanbiedingen die verband houden met hun respectieve activiteiten. Ik kan deze hier zelf bepalen; anders zal de keuze door de organisator worden gemaakt. [Ik kan mijn instemming te allen tijde weer intrekken. Meer informatie daarover is hier te vinden]; 

Subsidiair ten opzichte van verzoek I.2: • Ik vind het goed dat sponsors en partners mij [per post of] telefonisch [dan wel via e-mail of sms] op de hoogte stellen van aanbiedingen die verband houden met hun respectieve activiteiten. Ik kan deze hier zelf bepalen; anders zal de keuze door de organisator worden gemaakt. [Ik kan mijn instemming te allen tijde weer intrekken. Meer informatie daarover is hier te vinden], wanneer deze bepaling wordt gehanteerd in combinatie met een lijst zoals in bijlage K 1 bij het verzoekschrift; 

3. de volgende bepaling met een van tevoren ingesteld selectievakje:  Ik vind het goed dat webanalysebedrijf Remintrex bij mij wordt ingeschakeld. Dat brengt mee dat de organisator van het kansspel, Planet49 GmbH, na mijn registratie voor het kansspel cookies zal installeren, waardoor zij in de gelegenheid zal verkeren mijn surf- en gebruiksgedrag op websites van reclamepartners te analyseren en waardoor Remintrex mij specifieke reclameberichten zal kunnen toesturen (...). 

Het Landgericht (rechter in eerste aanleg, Duitsland) heeft het sub I 1, I 3 en II gevorderde toegewezen en de eis voor het overige verworpen. Na het hoger beroep dat door de verweerster was ingesteld heeft de appelrechter het sub I 3 gevorderde verworpen en het hoger beroep voor het overige afgewezen met de verklaring dat het resterende verbod wordt aangevuld met de woorden ‘wanneer deze bepaling wordt gehanteerd in combinatie met een lijst zoals in bijlage K 1 bij het verzoekschrift’. Met het door de appelrechter toegestane beroep in Revision handhaaft verzoeker het sub I 3 gevorderde en handhaaft verweerster de afwijzing van de eis. Partijen verzoeken elk om afwijzing van het beroep van de tegenpartij. 

Prejudiciële vragen: 

1. a) Is er sprake van een daadwerkelijke toestemming in de zin van artikel 5, lid 3, en artikel 2, onder f), van richtlijn 2002/58/EG, gelezen in samenhang met artikel 2, onder h), van richtlijn 95/46/EG, wanneer de opslag van informatie of het verkrijgen van toegang tot informatie die reeds is opgeslagen op de eindapparatuur van de gebruiker wordt toegestaan door middel van een vooraf ingesteld  selectievakje dat door de gebruiker moet worden gedeactiveerd ingeval hij weigert zijn toestemming te verlenen? 
b)         Maakt het bij de toepassing van artikel 5, lid 3, en artikel 2, onder f), van richtlijn 2002/58/EG, gelezen in samenhang met artikel 2, onder h), van richtlijn 95/46/EG, enig verschil dat de opgeslagen of opgevraagde gegevens persoonsgegevens zijn?  
c)         Is in de in prejudiciële vraag 1 a) beschreven omstandigheden sprake van een daadwerkelijke toestemming in de zin van artikel 6, lid 1, onder a), van verordening (EU) 2016/679? 

2. Welke gegevens dienen door de aanbieder van diensten aan de gebruiker te worden verstrekt in het kader van de ingevolge artikel 5, lid 3, van richtlijn 2002/58/EG te verstrekken duidelijke en volledige informatie? Vallen daaronder ook de informatie hoelang de cookies actief blijven en of derden toegang tot de cookies hebben?