Vergelijkingssites aan de lat: ‘zo compleet mogelijk’
Bijdrage ingezonden door Robert-Jan van der Wart, De Clercq. Onlangs hebben verschillende grote vergelijkingssites een gedragscode opgesteld (gedragscode ‘Objectief Vergelijken’) en een keurmerk (Keurmerk Objectief Vergelijken) ingericht (www.objectiefvergelijken.nl). De AFM heeft dit voor de vergelijking van ziektekostenverzekeringen toegejuicht. Enige weken later wemelde het in de media weer van berichten dat consumenten de weg kwijt raken bij vergelijkbaarheid van ziektekostenverzekeringen. Zo’n gedragscode en keurmerk lijken daarom in een reële maatschappelijke behoefte te voorzien.
Wat betekent zo’n gedragscode en wat kan de gebruiker van zo’n site met zo’n keurmerk als de regels van de gedragscode niet zijn nageleefd? Welke risico’s loopt de exploitant van een vergelijkingssite (‘Vergelijker’)? Moeten Vergelijkers de gebruiker nog waarschuwen en zo ja, waarvoor?
Het ‘Keurmerk Objectief Vergelijken’, waarvan hier sprake is, noemt onder meer ‘volledigheid’, ‘advies op maat’ en ‘betrouwbare vergelijkingsresultaten’. Dat veronderstelt een zeer grote zorgplicht van de Vergelijker. Het zijn forse beweringen, waarvan de gebruiker waarschijnlijk blij wordt en waaraan de gebruiker ook vertrouwen ontleent.
Wanneer wordt doorgelinkt naar het Keurmerk, wordt de ‘volledigheid’ genuanceerd tot: ‘een zo compleet mogelijk aanbod van beschikbare verzekeringen’. Het doel daarvan is dat de consument ‘een zo compleet mogelijk beeld´ krijgt. Volgens de regels van het Keurmerk moeten de sites alle aanbieders uitdrukkelijk benoemen, maar ook alle aanbieders of verzekeringen die niet worden getoond. Ook moet de prijs op de rekeningen van de verzekerden overeenstemmen met de prijs die wordt getoond op de site.
Mogelijk kan of wil de Vergelijker de gedragscode niet helemaal volgen en staat in de algemene voorwaarden of disclaimers van de Vergelijker iets anders. Dat is riskant, zeker als de gebruikers consumenten zijn.
De Vergelijker moet bij consumenten rekening houden met ‘het gemiddelde lid’ van de specifieke doelgroep. Die ‘doelgroep’ bestaat uit de specifieke groep waarop de handelaar (in dit geval dus de Vergelijker) zich richt en de groep die ‘bijzonder vatbaar’ is voor de ‘handelspraktijk of voor het onderliggende product’ gelet op een ‘geestelijke of lichamelijke beperking, leeftijd of goedgelovigheid’.
De enkele mededeling dat de Vergelijker de verantwoordelijkheid voor de keuze geheel bij de gebruiker laat en geen enkele aansprakelijkheid accepteert, zal niet snel voldoende zijn. De vraag is wat er voorgaat, als de gedragscode niet strookt met de algemene voorwaarden of disclaimers van de Vergelijker. Bij strijdigheid en onduidelijkheid zal een rechter toch al snel in het voordeel van de gebruiker beslissen.
Ook is het de vraag wie onder deze omstandigheden het bewijs moet leveren van de stelling van de Vergelijker dat het beeld wel degelijk ‘zo compleet mogelijk’ is, dan wel dat deze daarin tekort geschoten is. In een relatie waarbij de gebruiker consument is en de Vergelijker zich profileert als deskundige zal het zwaartepunt van de bewijslast al snel bij de Vergelijker komen te liggen. De consument stelt en bewijst dat een goedkopere variant niet op de site is getoond en vervolgens zal de Vergelijker zich moeten verweren met de stelling dat en waarom de goedkopere variant niet bekend had kunnen zijn. Dat is geen kattenpis als je zelf roept dat je een zo compleet mogelijk beeld schetst.
De gebruiker van de vergelijkingssite heeft bij teleurstelling twee juridische ankers die een claim tegen de Vergelijker kunnen dragen: een toerekenbare tekortkoming van de Vergelijker (gebaseerd op een overeenkomst tussen gebruiker en Vergelijker) enerzijds en een onrechtmatige daad (van de Vergelijker jegens de gebruiker) anderzijds. Een gedragscode die van toepassing wordt verklaard kan onderdeel gaan uitmaken van de overeenkomst, die online ontstaat tussen de Vergelijker en de gebruiker. Maar ook zonder zo’n overeenkomst kan de gedragscode onderdeel gaan uitmaken van datgene wat in het maatschappelijk verkeer betamelijk wordt geacht en handelen in strijd ermee een onrechtmatige daad opleveren. Voor vergelijkingssites die zich richten op consumenten geldt dat de Vergelijker die beweert aan een gedragscode gebonden te zijn en daarnaar te handelen, terwijl hij dat niet doet, te allen tijde onrechtmatig handelt (art. 6:193g, aanhef en sub a BW).
Als de informatie toch onvolledig mocht zijn of onvoldoende op maat gesneden of niet betrouwbaar, dan heeft de gebruiker in beginsel recht op vergoeding van schade door de Vergelijker, wanneer de schade niet zou zijn ontstaan zonder zo’n fout in de vergelijkingssite. Vaak zal het niet gaan om grote bedragen per gebruiker, maar dergelijke claims zorgen voor een aanzienlijk ondernemersrisico, alleen al door het aantal. Is het risico op zo’n claim louter theoretisch?
Voor de luchtvaart zijn er verschillende organisaties actief (Ticketclaim, EUClaim, Vluchtenclaimservice, om er een paar te noemen), die door een efficiënte organisatie kunnen opkomen voor relatief kleine vorderingen van particulieren. Voor aandeelhouders worden al jaren vergelijkbare constructies opgetuigd. Waarom zou dat niet voor andere vorderingen kunnen, bijvoorbeeld die wegens onjuiste of onvolledige informatie door vergelijkingssites? Zelfs al zouden de Vergelijkers een doeltreffend inhoudelijk verweer hebben tegen dergelijke claims, dan kan de hoeveelheid claims een financiële last opleveren, die de Vergelijker niet kan dragen.
Naast civiele claims kunnen consumenten ook een klacht indienen bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM), die vervolgens handhavend kan optreden. De ACM beschikt over toezichtbevoegdheid en kan bijvoorbeeld een last onder dwangsom opleggen aan de Vergelijker. Daarnaast bestaat voor consumenten nog de mogelijkheid om een collectieve verzoekschriftprocedure op basis van art. 3:305d BW te starten. Deze kan echter alleen maar leiden tot de vaststelling dat onrechtmatig gehandeld is, niet tot toekenning van een schadevergoeding.
Als Vergelijker kan je natuurlijk wel zelf voorzieningen treffen om je te wapenen tegen dergelijke claims. Je kan bijvoorbeeld voldoende duidelijk op de site vermelden waar de informatiegrenzen van je site liggen. Daarbij zal je als Vergelijker je taalgebruik moeten afstemmen op de gemiddelde gebruiker/consument en de waarschuwingen niet verbergen achter drie keer doorklikken. Voor consumenten zal dat bovendien in vrij eenvoudig taalgebruik en zonder vakjargon moeten gebeuren Als de site gericht is op consumenten en de beperkingen afdoen aan de voorwaarden van een keurmerk of gedragscode, loopt de Vergelijker het risico dat daarmee de onrechtmatigheid gegeven is.
Verder zal je als Vergelijker – geautomatiseerd – bij willen houden welke producenten en producten (in dit geval zorgverzekeraars en zorgverzekeringen) wel of niet worden meegenomen in de vergelijking, welke nieuwe producenten en producten op de markt komen en waarom bepaalde aanbieders of producten buiten beschouwing worden gelaten. Het is belangrijk op dit punt een goed toegankelijk en compleet dossier voorhanden te hebben en te houden.
Tenslotte is het raadzaam voor de Vergelijker om dit aansprakelijkheidsrisico te verzekeren. Maar wie vergelijkt dan de aanbiedingen van de aansprakelijkheidsverzekeraars?
Mr R.H. van der Wart
Advocaat (Partner Enterprise & Business). bij De Clercq advocaten, Leiden
