UPC-klanten krijgen via Ziggo-dochter toch Fox Sports Channels te zien

Hof Amsterdam 25 juli 2017, IEF 17004; IT 2327; ECLI:NL:GHAMS:2017:3025 (Ziggo tegen Fox/Eredivisie Media & Marketing) Overeenkomst, hoger beroep na [IEF 16915; IT 2312], waarin is bepaald dat  Ziggo mag vanaf augustus 2017 geen FOX Sports Channels meer verstrekken aan vroegere UPC-klanten. Uitleg begrip ‘future subsidiaries’. Distributieovereenkomst tussen Eredivisie Media & Marketing/Fox Networks Groups Netherlands (“EMM/FOX”) en Ziggo Services (voorheen UPC Nederland) over distributie van Fox Sports Channels eindigt op 31 juli 2017. Een vergelijkbare distributieovereenkomst tussen EMM/FOX en Ziggo duurt tot en met 31 juli 2020. EMM/FOX wil een nieuwe overeenkomst met Ziggo Services aangaan onder gewijzigde voorwaarden op basis van nieuw distributiemodel. Ziggo Services verwerpt de nieuwe voorwaarden en wil de uitzendingen van FOX Sports Channels voortzetten onder de al bestaande overeenkomst tussen EMM/FOX en Ziggo. Ziggo Services is een dochtervennootschap van Ziggo geworden en draagt aan Ziggo de overeenkomsten met abonnees op de FOX Sports Channels per 1 augustus 2017 over. EMM/FOX moet dit toestaan. Belangenafweging leidt niet tot andere uitkomst.

 3.16. Ook ten aanzien van de overige door EMM/FOX aangevoerde gronden is het hof voorshands van oordeel dat daaruit het door EMM/FOX te leveren tegenbewijs tegen de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg (zie rov 3.9) van artikel 9 van de Term Sheet niet kan volgen. Ten aanzien van de gestelde financieringsvoorwaarden geldt immers dat aangenomen moet worden dat ook indien sprake zou zijn van een overname van een (middel)grote distributeur, die overgenomen distributeur nog steeds jegens EMM gehouden zou zijn tot nakoming van de op grond van de met EMM gesloten distributieovereenkomst verschuldigde marketingbijdragen.

Met betrekking tot de merger-clausule geldt dat deze onderdeel was van de onderhandelingen in 2015 over de long form agreement tussen EMM/FOX en Liberty Global/UPC en dat voorshands niet aannemelijk is dat de in dat kader gemaakte afspraken ook zonder meer tussen EMM/FOX en Ziggo hebben te gelden. Bovendien vonden die onderhandelingen plaats in 2015, toen de overname van Ziggo al een feit was. Zonder nadere uitleg, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe daarmee een wijziging of nadere invulling kan zijn overeengekomen van de inhoud van de in 2013 tussen EMM/FOX en Ziggo overeengekomen definitie van Networks(s) in artikel 9 van de Term Sheet. Voor zover EMM/FOX met haar verwijzing naar de merger-clausule bedoelt te onderbouwen dat zij ook in 2013 al heeft beoogd uit te sluiten dat de abonnees van toen nog UPC onder de Ziggo distributieovereenkomst bediend zouden kunnen worden, miskent zij dat de situatie in 2013 nog een geheel andere was; Ziggo was op dat moment nog niet overgenomen door Liberty Global en gesteld noch gebleken is dat EMM/FOX op dat moment al voornemens was over te gaan naar het nieuwe distributiemodel.

3.17. Gelet op al het vorenoverwogene valt niet aan te nemen dat de bodemrechter EMM/FOX geslaagd zal achten in het leveren van het van haar te verlangen tegenbewijs (zie hiervoor in rov. 3.9). De door Ziggo c.s. gevraagde voorzieningen I en III zijn dan ook in beginsel toewijsbaar.