Telemarketingboetes Pretium vernietigd

CBb 27 juli 2017, IT 2330; ECLI:NL:CBB:2017:224 (Pretium B.V. tegen ACM) Zie eerder IT 1753. Recht van verzet. Pretium B.V. heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 8 januari 2015. Bij besluit van 17 oktober 2011 heeft ACM aan Pretium een bestuurlijke boete opgelegd van € 300.000,- wegens overtreding van artikel 11.7, vierde lid (oud) van de Telecommunicatiewet (Tw) in de periode van 19 maart 2007 tot en met 29 juni 2009. Bij besluit van 24 april 2012 (bestreden besluit) heeft ACM het door Pretium gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Hiertegen heeft Pretium beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard voor zover het betrekking heeft op de hoogte van de boete en voor zover het betrekking heeft op publicatie van het bestreden besluit. 

4.2 ACM heeft niet onderzocht of in de gesprekken die ten grondslag liggen aan de boete met de abonnee is gesproken. ACM meende dat dit nader onderzoek niet nodig was, omdat de door Pretium ingeschakelde telemarketinggesprekken zich richtten op het werven van abonnees voor de telefoondiensten van Pretium en in dat kader aan de gebelde consument expliciet vroegen of deze belde met een (bepaald) abonnement voor vaste telefonie. Zoals het College reeds in zijn uitspraak van 10 juli 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:245) heeft overwogen, is het niet relevant of het de bedoeling was om de abonnee te bereiken, maar gaat het er om met wie feitelijk is gesproken. ACM heeft betoogd dat Pretium wel moest verifiëren of zij met de abonnee sprak om rechtsgeldige een overeenkomst te kunnen sluiten. Echter, en anders dan ACM betoogt, volgt uit de door ACM geselecteerde en in de procedure overgelegde transscripties van telefoongesprekken niet dat Pretium verifieerde of ze met de abonnee sprak en of (met de abonnee) een rechtsgeldige overeenkomst tot stand kwam. Het betoog van ACM dat Pretium (in de gevallen dat een overeenkomst met Pretium werd gesloten) het recht van verzet had dienen aan te bieden aan de door haar nieuw geworven abonnee, gaat uit van een verkeerde lezing van artikel 11.7, vierde lid, van de Tw (oud). Dat wetsartikel verplicht het recht van verzet aan te bieden aan de bestaande abonnee indien een verbinding met die abonnee tot stand komt, niet aan de persoon die tijdens het gesprek abonnee wordt.

4.5 Nu ACM niet heeft aangetoond dat met de abonnee is gesproken, is de conclusie dat ACM niet heeft aangetoond dat Pretium artikel 11.7, vierde lid, van de Tw (oud) heeft overtreden. Daarmee vervalt de grondslag aan de door ACM opgelegde boete.

4.6 Het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. De overige beroepsgronden behoeven, gelet op het hierna volgende, geen bespreking. 

5.5 De redelijke termijn is in deze zaak aangevangen op 1 augustus 2011. Gerekend vanaf die datum is de termijn overschreden met twee jaar. Nu de (totale) boete ten onrechte is opgelegd en derhalve voor vermindering daarvan geen plaats is, wordt de minister van Veiligheid en Justitie, uitgaande van een tarief van € 500,-- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond, veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.000,-- aan Pretium als vergoeding voor de door Pretium als gevolg van de schending van de redelijke termijn geleden immateriële schade.

Conclusie
6. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen, behoudens voor zover het de proceskosten veroordeling en vergoeding van het betaalde griffierecht in eerste aanleg betreft, het bestreden besluit vernietigen, en het besluit van 17 oktober 2011 herroepen.