Stelselmatig in facturen verwijzen naar algemene voorwaarden onvoldoende voor forumkeuzeovereenkomst
Rechtbank Rotterdam 14 oktober 2015, IT 1894; ECLI:NL:RBROT:2015:7496 (B&S Köpcke tegen Sodexo)
Service Level Agreement. B&S is een groothandel in levensmiddelen en non food artikelen. Sodexo verzorgt de catering van de Franse en Noorse NAVO-troepen in Afghanistan. Zij hebben een Service Level Agreement (SLA) gesloten. De rechtbank oordeelt dat art. 23 EEX-Vo een forumkeuzeovereenkomst vereist waarvan "de vorm" wordt toegelaten door gebruikelijke handelswijzen. Uit de stelling van B&S Köpcke volgt niet dat hieraan is voldaan. Onvoldoende is dat zij stellen dat het een gewoonte is om te contracteren op basis van de algemene voorwaarden van B&S Köpcke, dat de vindplaats van die voorwaarden via een link wordt verstrekt naar hun website of dat zij stelselmatig in facturen of in correspondentie hebben verwezen naar hun algemene voorwaarden. Hierin wordt Köpcke in bewijs toegelaten. Er is geen sprake van noodzakelijke wilsovereenstemming. Afgezien dat nergens in de SLA uitdrukkelijk is bepaald dat geleverd moet worden in Nederland is er ook sprake van strijdige bepalingen zoals het tijdstip van eigendomsoverdracht. Indien de plaats van levering niet kan worden bepaald gaat het om de plaats van materiële overdracht van goederen waarmee de koper op de eindbestemming de feitelijke macht krijgt. De Nederlandse rechter kan geen bevoegdheid ontlenen aan art. 6 onder a en 6a Rv noch aan art. 9 onder c Rv. Feiten en omstandigheden waarom het onaanvaardbaar is om de zaak aan het oordeel van "een rechter van een vreemde staat" te onderwerpen zijn niet komen vast te staan.
4.9. Lid 1 onder b van artikel 23 EEX-Vo vereist een forumkeuzeovereenkomst (lees: een forumkeuze) waarvan ‘de vorm’ wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen bij deze forumkeuze gebruikelijk zijn geworden. Uit de stellingen van B&S Köpcke c.s. volgt niet dat aan dit vormvereiste is voldaan. Niet voldoende is dat, zoals zij wél stellen, tussen partijen een gewoonte is ontstaan om te contracteren op basis van de algemene voorwaarden van B&S Köpcke c.s. (of vergelijkbare algemene voorwaarden). Evenmin is voldoende hun stelling dat zij in de loop der jaren stelselmatig in de correspondentie en op offertes en facturen verwezen hebben naar hun algemene voorwaarden en naar de vindplaats van die voorwaarden en (bij de e-mails ook) een ‘link’ naar hun website hebben verstrekt. Uit deze stellingen van B&S Köpcke c.s. (in onderling verband en samenhang bezien) volgt namelijk niet tevens dat de inhoud van de algemene voorwaarden van B&S Köpcke c.s., waarin een forumkeuze is opgenomen, op enig moment is medegedeeld aan Sodexo c.s. Daarom kan uit deze stellingen van B&S Köpcke c.s. niet de ook in het kader van het vormvereiste onder b van artikel 23 EEX-Vo noodzakelijke wilsovereenstemming met betrekking tot de forumkeuze volgen (vgl. NJ 2012, 391.)
4.10 (...) Het bewijsaanbod dat door B&S Köpcke c.s. in verband met het vormvereiste onder c van lid 1 van artikel 23 EEX-Vo is gedaan houdt in dat zij bewijs aanbieden om personen die werkzaam zijn in de internationale handel in consumptieartikelen als getuige te horen om te bewijzen dat het gebruikelijk is dat in deze branche een forumkeuze is opgenomen in algemene voorwaarden en dat deze algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard door verwijzing naar deze algemene voorwaarden op offertes, op facturen en in correspondentie. Het gaat hier om een bewijsaanbod dat naar het oordeel van de rechtbank in het licht van het vormvereiste onder c van lid 1 van artikel 23 EEX-Vo voldoende concreet is. Voor zover deze rechtbank niet reeds op andere gronden bevoegd is, zullen B&S Köpcke c.s. dan ook tot dit bewijs worden toegelaten. De rechtbank is van oordeel, temeer omdat het hier gaat om een beding in algemene voorwaarden (waarvan de toepasselijkheid nog niet vaststaat), een beding derhalve dat niet rechtstreeks deel uitmaakt van de tekst van de overeenkomst, dat ook het aannemen van bevoegdheid door deze rechtbank op grond van dít beding in strijd komt met bovengenoemde beginselen van voorzienbaarheid en rechtszekerheid waarop artikel 6a Rv mede is gebaseerd. Dit heeft te maken met de bewoordingen van het eerste zinsgedeelte van dit beding (“Unless explicitly agreed upon otherwise”), welk zinsgedeelte een noodzakelijke voorwaarde vormt voor de toepasselijkheid van de Incoterm “Ex works” op overeenkomsten van B&S Köpcke c.s. Zonder een nadere toelichting in de algemene voorwaarden op deze bewoordingen, welke toelichting ontbreekt, zijn deze bewoordingen naar het oordeel van de rechtbank voor meerdere uitleg vatbaar. Het is immers niet zonder meer duidelijk wat precies verstaan moet worden onder ‘otherwise’ waar het gaat om een afwijkende overeenkomst en hoe uitdrukkelijk (‘explicitly’) zo’n afwijkende overeenkomst moet zijn. Dit klemt temeer vanwege het volgende. Nog afgezien dat nergens in de Eerste Service Level Agreement en/of in de eventueel op deze overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden van B&S Köpcke c.s. uitdrukkelijk is bepaald dat geleverd moet worden in Nederland, houdt deze overeenkomst bewoordingen in die op het punt van de plaats van levering strijd met elkaar lijken op te leveren. Zo zijn daar enerzijds de passage ‘Sodexho will therefore order goods to be stocked in the KGT Kabul Warehouse and build so called committed stocks, which remain property of Sodexho’ en de verplichting van B&S Köpcke c.s. tot transportverzekering, die erop lijken te wijzen dat de eigendom vóór aankomst van de goederen in Afghanistan al is overgegaan op Sodexo c.s., maar is daar anderzijds de passage ‘Invoices wil be provided to Sodexho at the moment that goods arrive into the stock of the KGT Kabul Warehouse. The stocks are thus Sodexho property, stocked and handled by KGT’, die er op lijkt te wijzen dat de eigendom pas in Afghanistan overgaat op Sodexo c.s. Bij dit alles komt nog dat in een andere overeenkomst, door B&S Köpcke c.s. aangeduid als Tweede Service Level Agreement van 1 januari 2010, zowel de Incoterm ‘EX WORKS Kabul’ als ‘EXW Dordrecht Warehouse’ wordt gehanteerd, maar partijen van mening verschillen of deze overeenkomst in de plaats is gekomen van de Eerste Service Level Agreement.
4.22.Mede gelet op hetgeen in de bovenstaande rechtsoverwegingen is overwogen, is de plaats van levering van de goederen aan Sodexo c.s. dan ook niet eenduidig bepaalbaar.
4.23.Indien de plaats van levering niet kan worden bepaald op grond van de bepalingen van de overeenkomst zonder het op de overeenkomst toepasselijke materiële recht toe te passen, is deze plaats de plaats van de materiële overdracht van de goederen waarmee de koper op de eindbestemming van de verkooptransactie de feitelijke macht om over deze goederen te beschikken heeft verkregen of had moeten verkrijgen. Zie r.o. 4.17 hierboven. In de onderhavige zaak is deze plaats van de materiële overdracht in Afghanistan gelegen. Daar bevinden zich immers de cateringlocaties van Sodexho EZKA waarnaar de bestelde goederen door Köpcke c.s. gedistribueerd worden.
4.24. Noch de diensten noch de goederen dienen derhalve in Nederland te worden verstrekt respectievelijk geleverd. De Nederlandse rechter kan derhalve geen bevoegdheid ontlenen aan de artikelen 6, aanhef en onder a, en 6a Rv.
4.25 (...) Feiten en omstandigheden waarom het echter onaanvaardbaar is om van B&S Köpcke te vergen dat zij de zaak aan het oordeel van “een rechter van een vreemde staat” onderwerpen zijn echter, naar het oordeel van de rechtbank, niet komen vast te staan.
