Sint Maarten handelde in strijd met transparantiebeginsel door verhoging budget tijdens aanbesteding ICT systeem

Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, 13 september 2024, IT 4825; ECLI:NL:OGEAM:2024:104 (BearingPoint tegen het Land). In 2017 schreef de belastingdienst van Sint Maarten (hierna: het Land) een aanbesteding uit voor een geïntegreerd ICT-systeem. BearingPoint deed hieraan mee, maar hun vordering tot nakoming van een vermeende overeenkomst werd in kort geding in 2021 afgewezen. In 2023 volgde een nieuwe aanbestedingsprocedure, waarbij BearingPoint als tweede eindigde en DataTorque als winnaar werd geselecteerd. BearingPoint vordert in deze zaak primair dat het Land Sint Maarten wordt verboden de aanbesteding definitief te gunnen aan DataTorque of een andere partij dan BearingPoint, en dat het Land verplicht wordt de voorlopige gunning in te trekken en de opdracht definitief aan BearingPoint te gunnen. BearingPoint stelt dat het Land in strijd heeft gehandeld met de Comptabiliteitsverordening en met de redelijkheid en billijkheid. Dit onder andere omdat het Land pas ná de inschrijving bekend heeft gemaakt dat het prijscriterium beoordeeld zou worden aan de hand van een specifieke staffelmethode. Dit is volgens BearingPoint in strijd met het transparantiebeginsel. Het Land stelt dat de evaluatie door een onafhankelijke commissie plaatsvond op basis van vooraf kenbare criteria.

Het Gerecht bevestigt dat de aanbestedende dienst duidelijke en ondubbelzinnige informatie moet verschaffen over de gunningscriteria en beoordelingssystematiek, zodat gelijke behandeling en transparantie gewaarborgd zijn. Het Gerecht acht het bezwaar van BearingPoint over het gebruik van een prijsstaffel gegrond. Deze beoordelingsmethode is pas ná de inschrijving geïntroduceerd, terwijl dit op grond van het transparantiebeginsel vooraf bekend had moeten zijn. Dit heeft de eerlijke mededinging beïnvloed. Strategisch inschrijven is toegestaan, maar alleen als het beoordelingsmodel tijdig bekend is. Het Land heeft na de inschrijving gewerkt met een verhoogd maximumbudget, in plaats van het eerder aan BearingPoint gecommuniceerde bedrag. Deze wijziging is volgens het Gerecht wezenlijk en in strijd met het transparantiebeginsel, omdat het invloed had op de inschrijfstrategie van de partijen. Het Gerecht oordeelt dat het Land de aanbestedingsprocedure niet transparant heeft ingericht door het achteraf invoeren van een prijsstaffel en het wijzigen van het maximumbudget. Hierdoor wordt het Land verplicht tot heraanbesteding. De vorderingen tot herbeoordeling of directe gunning aan BearingPoint worden afgewezen.

4.5. BearingPoint heeft onder meer als bezwaar opgeworpen dat het Land geen helderheid heeft verschaft over de beoordeling van het prijscriterium. BearingPoint heeft uitgebreid gemotiveerd dat door de door het Land toegepaste beoordelingssystematiek van invloed is geweest op de vraag wie de winnaar is geweest. Dit bezwaar is naar voorlopig oordeel van het Gerecht terecht. Het Land heeft weliswaar in de TOR onder categorie F, die is onderverdeeld in de subcategorieën F.1 t/m F.7, aangegeven hoeveel punten er gehaald konden worden en heeft daarmee inzicht gegeven in de puntentelling, maar noch in de TOR noch tijdens de vragenronde is meegedeeld dat de prijs zou worden beoordeeld aan de hand van een prijsstaffel. De staffelmethode is volgens het Land opgesteld om te kijken wat de “near ideal price” – die is genoemd in de TOR – is. Dat mag zo zijn, doch het transparantiebeginsel verplichtte naar het oordeel van het Gerecht het Land om vooraf aan de inschrijving deze beoordelingssystematiek aan de kandidaat inschrijvers kenbaar te maken want dan hadden de inschrijvers kunnen weten hoe de “near ideal price” tot stand komt en daar rekening mee kunnen houden bij hun inschrijving. Nu de beoordelingsmethode middels een staffel pas na de inschrijving is vastgesteld, is er naar het oordeel van het Gerecht geen sprake geweest van een eerlijke mededinging en heeft het Land in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel. Het toepassen van een prijsstaffel die na de inschrijving is bedacht althans is toegepast en die van invloed is op de puntentoekenning roept bovendien het risico van favoritisme op. Dat de staffel is opgesteld door SOAB en dat de staffel is opgesteld voordat het beoordelingsteam de geboden prijzen had gezien, zoals het Land heeft aangevoerd, doet hier niet aan af. Er had dus inzicht moeten worden gegeven in de diverse prijsonderdelen en de beoordelingssystematiek, zodat de inschrijvers wisten of daarmee viel te ‘spelen’. In dat verband heeft BearingPoint gemotiveerd en onbetwist gesteld dat zij anders zou hebben ingeschreven als zij had geweten dat als beoordelingssysteem een prijsstaffel zou worden gebruikt. Doorgaans weten inschrijvers immers dat zij de uitkomst van de aanbesteding naar hun hand konden zetten door hun prijzen niet af te stemmen op een bedrijfseconomische kostenberekening of op de laagste prijs, maar op het beoordelingsmodel. In dat verband merkt het Gerecht op dat het niet verboden is dat inschrijvers hun bieding zo structureren dat daarmee het maximale aantal punten wordt gescoord. Dergelijk strategisch biedgedrag is geoorloofd. Gunningscriteria zijn er juist voor bedoeld om aan te geven op welke wijze de aanbestedingsprocedure kan worden gewonnen, zodat inschrijvers moeilijk kan worden verweten dat zij zich daarnaar richten.