Schending zorgplicht Betty Blocks leidt door houding de Vastgoedbeschermer tot gedeeltelijke ontbinding

Rechtbank Noord-Holland 14 november 2018, IT 2684; ECLI:NL:RBNHO:2018:10021 (Betty Blocks tegen de Vastgoedbeschermer) Aanbesteding. Partijen zijn met elkaar in contact gekomen voor de ontwikkeling door Betty Blocks van een softwarematig administratiesysteem voor VGB. Bij het project hebben partijen de Agile-methode toegepast: er wordt niet contractueel volledig vastgelegd wat er op detailniveau precies gebouwd gaat worden, maar er wordt gaandeweg aan de hand van de test-feedback van de opdrachtgever verder afgestemd wat er precies gebouwd gaat worden. Betty Blocks stelt dat VGB toerekenbaar is tekortgekomen omdat zij ten onrechte heeft geweigerd verdere medewerking te verlenen aan uitvoering van de overeenkomst en niet bevoegd was tot (algehele) ontbinding van de overeenkomst over te gaan. Betty Blocks is echter tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens VGB. Hierdoor bestond voor VGB de bevoegdheid tot buitengerechtelijk ontbinden van de overeenkomst. Echter is algehele ontbinding niet gerechtvaardigd, vanwege de onder meer onwelwillende houding van VGB ten aanzien van het meerwerk-aanbod. Overeenkomst deels in stand gebleven. 

4.18. Betty Blocks heeft ook nog aangevoerd niet in verzuim te zijn geraakt ten aanzien van een schending van de zorgplicht. Toegespitst op het punt van de zorgplicht (de rechtbank laat de meerwerk-discussie nog even daar) heeft de brief van 18 april 2017 volgens Betty Blocks geen ingebrekestellende werking, omdat de verwijten die VGB daarin maakt niet juist zijn en VGB geen acht slaat op haar eigen medewerkingsplichten tot het testen van sprints. Hierboven is al geoordeeld dat het verwijt betreffende de zorgplicht wel terecht was en dat er geen sprake was van het weigeren van uitvoering van haar eigen testplichten. VGB wijst erop dat ondanks de eerste brief van 18 april 2017 Betty Blocks de software toch verder is gaan ontwikkelen, terwijl VGB geen idee had waar Betty Blocks mee bezig was. Er is niets meer teruggekoppeld, geen verzoeken meer gedaan om te testen en niet om feedback gevraagd, terwijl het op de weg van Betty Blocks had gelegen het project op juiste wijze op te pakken met alle daarbij behorende communicatie, aldus VGB. Dat er na de brief van 18 april 2017 geen terugkoppeling of verzoeken tot testen of feedback zijn gekomen, is niet betwist en staat daarmee vast. De rechtbank concludeert daaruit dat Betty Blocks, na bij brief van 18 april 2017 (mede) terzake van haar zorgplicht in gebreke te zijn gesteld tegen een termijn van 6 weken, haar zorgplicht niet alsnog is nagekomen. Vanaf genoemde brief had de zorgplicht van Betty Blocks gevergd de testproblemen bij VGB weg te nemen alvorens verder te ontwikkelen. Zij is dus in verzuim komen te verkeren.

4.20. Die opstelling van VGB ten aanzien van meerwerk over de door haar gewenste agenda-functionaliteit met Outlook-koppeling en de logfunctie voor e-mails beoordeelt de rechtbank als volgt. Ter zitting is van beide zijden erkend dat was afgesproken dat eventueel gedurende het project opkomende wensen voor extra functionaliteiten meegenomen zouden kunnen worden als meerwerk. Voor zover namens VGB eerder was gesteld dat bij Agile geen meerwerk kan bestaan is dat dan ook niet juist. Maar in de ogen van VGB was de Outlook-functionaliteit niet een nieuwe wens en dus geen meerwerk. Het betoog van VGB waarom de agenda-functionaliteit met Outlook-koppeling geen meerwerk is komt erop neer dat deze functionaliteit logisch onderdeel is van en voortvloeit uit de werkprocessen van VGB, dat dat voor Betty Blocks kenbaar was uit de Velden Processen lijst omdat deze functie daarin stond vermeld, en kenbaar had moeten zijn voor Betty Blocks als zij zich meer had verdiept in die werkprocessen door (beter) mee te kijken. De rechtbank volgt VGB hierin niet. Ter zitting is duidelijk geworden dat hoewel VGB de Velden Processen lijst ook wel aanduidt als eerste uitgebreide userstorylijst, het betreffende document in de voorfase door partijen (op instigatie van Betty Blocks) is verlaten en in plaats daarvan partijen gezamenlijk de totale userstory hebben opgesteld. De Velden Processenlijst hoort niet bij de contractdocumenten, de totale userstory wel. Verder heeft Betty Blocks in haar mail van 7 november 2016 VGB zeer expliciet – kennelijk als herhaling – erop gewezen de totale Userstory in het excelbestand goed te controleren, omdat wat daarin niet is opgenomen niet gemaakt gaat worden. Beslissend voor de vraag of een wens van VGB meerwerk is of niet, is dan ook niet of dit voor Betty Blocks kenbaar had moeten zijn uit het Velden Processen lijst of uit kennis over de werkwijze van VGB, maar of de wens voorkomt in de totale Userstory.

4.21. De door VGB in dat verband relevant geachte punten uit de totale Userstory vermelden wel de mogelijkheid van het verzenden van (standaardsjabloon-)mails, maar vermelden geen logfunctie van aldus verzonden mails of een optie inkomende mails te ontvangen en loggen. Voor de agendafunctie geldt dat de door VGB aangehaalde vermelding van het sturen van een bevestiging van een afspraak, expliciet gevolgd wordt door de vermelding “Hier zit geen Outlook uitnodiging bij”. Geconcludeerd moet dan ook worden dat genoemde punten door Betty Blocks terecht als meerwerk zijn aangeduid en dat VGB’s standpunt hierover rechtens onjuist is. Daarbij heeft Betty Blocks in de onder 2.23 genoemde brief van 26 april 2017 VGB er terecht op gewezen dat de totale Userstory daarvoor beslissend is. VGB had in redelijkheid in het licht van de correspondentie van 7 november 2017 en 26 april 2017 niet in haar onjuiste standpunt mogen volharden dat genoemde wensen niet als meerwerk mochten worden geoffreerd.

4.22. Dit betekent het volgende voor het beroep van Betty Blocks op de tenzij-bepaling van artikel 6:265 lid 1 BW, welk beroep moet worden beoordeeld rekening houdend met alle omstandigheden van het geval. Partijen zijn tot aan de sommatiebrief van 18 april 2017 gezamenlijk blijven proberen (weliswaar met toenemende frustraties over en weer) om het project voort te zetten. Enerzijds brengt de zorgplicht van Betty Blocks mee, zoals hierboven al geoordeeld (4.18), dat zij na die sommatiebrief niet door mocht gaan met verder ontwikkelen op basis van enkel de sprintplanning en zonder dat VGB nog verder feedback leverde. VGB hoefde hier ook niet op bedacht te zijn. Voor sprints 3 en 4 geldt dat eens te meer omdat op 7 maart 2017 met zoveel woorden was besproken dat eerst sprint 1 voltooid zou worden en dat sprint 3 en 4 zolang werden stopgezet. Anderzijds heeft Betty Blocks na de sommatiebrief wel aangegeven met VGB in overleg te willen om het project in enigerlei vorm af te kunnen ronden. Mede door de rechtens onjuiste opstelling van VGB in de meerwerk-discussie is het niet gekomen tot enige vorm van afronding van het project. Zo heeft VGB er met die opstelling zelf aan bijgedragen dat de tot 18 april 2017 gezamenlijk verrichte werkzaamheden niet alsnog tot enig resultaat hebben kunnen leiden. Daarom is ontbinding niet gerechtvaardigd voor zover het de werkzaamheden aan sprints 1 en 2 in de periode tot en met 18 april 2017 en de werkzaamheden aan sprints 3 en 4 in de periode tot en met 7 maart 2017 betreft.