Retailbesluit KPN

Rechtbank Rotterdam 15 september 2011, LJN BT1896 ([naam] tegen OPTA)

Rechtspraak.nl: Boete wegens overtredingen van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) en verplichtingen (non-discriminatieverplichting en de meldingplicht) opgelegd in het retailbesluit aan KPN. Volgens OPTA heeft KPN voor vaste telefonie, een gereguleerde dienst, het recht van ‘last bid’ en ‘preferred supplier’ bedongen. Tegenstrijdigheden in ‘Klant Partner Programma’s’ die KPN heeft afgesloten met een drietal zakelijke klanten. Management summary vermeldt voorts uitdrukkelijk dat de gereguleerde diensten buiten de overeenkomsten vallen. Onduidelijkheden zijn later door addenda hersteld die door de klanten zonder protest zijn geaccepteerd. Niet gebleken is dat klanten in de veronderstelling verkeerden dat de rechten ook zouden gelden voor vaste telefonie. De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet is komen vast te staan dat KPN de bij of krachtens de Tw opgelegde verplichtingen heeft geschonden. De rechtbank voorziet zelf in de zaak en bepaalt dat KPN in deze zaak geen boete is verschuldigd.

In het retailbesluit dat op 1 januari 2006 in werking is getreden met een (maximale) geldigheidsduur van 3 jaar is vastgesteld dat [naam] beschikt over aanmerkelijke marktmacht op de (niet concurrerende) retailmarkten voor vaste telefonie. In het retailbesluit heeft verweerder daarom, en voor zover hier van belang, aan [naam] de verplichting van non-discriminatie opgelegd. Op grond van de non-discriminatie verplichting is [naam] verplicht om bij levering van haar diensten op de niet concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie eindgebruikers in gelijke gevallen gelijk te behandelen. Daarnaast heeft verweerder de volgende aanvullende gedragsregels opgelegd:
- verbod op selectieve prijsonderbieding. [naam] mag dezelfde diensten niet tegen verschillende voorwaarden en tarieven leveren aan eindgebruikers met eenzelfde of vergelijkbaar vraagprofiel. [naam] mag geen aanbod doen aan individuele of onvoldoende groepen eindgebruikers waarbij het aanbod van de concurrentie direct gevolgd wordt;
- verbod op loyaliteitskortingen. [naam] mag geen kortingen geven die gericht zijn op afname van alle diensten door een eindgebruiker bij één aanbieder. Voorts mag [naam] geen kortingen geven die gebaseerd zijn op het historische koopgedrag van de eindgebruiker. Daarnaast mag [naam] geen aanbiedingen doen aan eindgebruikers die leiden tot onredelijke overstapdrempels.
(...)

Uit de laatste volzin van artikel 4.3 van KPP1 en de laatste volzin van artikel 3.2 van KPP2 en KPP3 zou kunnen worden afgeleid dat [naam] een recht (‘last bid’) bedongen heeft dat in strijd is met de haar opgelegde verplichtingen. Ook in artikel 2.2 van KPP2 en KPP3 en de eerste twee volzinnen van artikel 4.3 van KPP1 en de eerste twee volzinnen van artikel 3.2 van KPP2 en KPP3 lijkt [naam] een dergelijk recht (‘preferred supplier’) te hebben bedongen. Daarbij wordt in Bijlage 1 bij KPP2 en KPP3 ook ‘Vaste telefonie’ vermeld.
Daar staat tegenover dat in artikel 2.1 van KPP1 staat vermeld dat de overeenkomst uitsluitend betrekking heeft op de in de Bijlage 1 genoemde diensten, terwijl in Bijlage 1 bij KPP1 geen gereguleerde dienst wordt vermeld. Bij KPP2 en KPP3 wordt in de management summary uitdrukkelijk vermeld dat de gereguleerde diensten buiten de overeenkomst vallen.

Gegeven deze tegenstrijdigheden, en mede gelet op de aan [naam] opgelegde verplichtingen voor vaste telefonie, komt de rechtbank tot het oordeel dat [naam] met deze KPP’s voor wat betreft de gereguleerde diensten niet een afdwingbaar recht heeft bedongen op een ‘last bid’ en/of als ‘preferred supplier’. Evenmin kan worden geoordeeld dat de bij deze KPP’s betrokken partijen niettemin beoogd zouden hebben dergelijke rechten overeen te willen komen. In dit verband acht de rechtbank van belang dat de betreffende bepalingen door de contractspartijen nooit zijn ingeroepen. Uit de stukken kan voorts niet worden opgemaakt dat de drie klanten in de veronderstelling verkeerden dat de betreffende bepalingen ook golden voor gereguleerde vaste telefonie. De rechtbank hecht voorts waarde aan de omstandigheid dat [naam] de bestaande onduidelijkheden in KPP’s naderhand heeft weggenomen met addenda, waarin uitdrukkelijk tot uiting komt dat de gereguleerde diensten niet onder de desbetreffende KPP’s vallen. De betrokken partijen hebben deze addenda zonder bezwaren geaccepteerd en ondertekend.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [naam] de bij of krachtens de Tw opgelegde verplichtingen heeft geschonden.