RDW handelde rechtmatig bij gunning aanbesteding telefonieplatform

Hof Den Haag 25 juni 2024, IT 4758; ECLI:NL:GHDHA:2024:945 (Claudoe tegen RDW) RDW heeft een aanbesteding uitgeschreven voor een nieuw telefonieplatform, waarbij Frontline als winnaar uit de bus kwam en Cloudoe op de tweede plaats eindigde. Cloudoe stelt dat de aanbesteding onrechtmatig is verlopen omdat Frontline niet voldeed aan de knock-out eis om de oplossing uiterlijk op 31 mei 2021 operationeel te hebben. Cloudoe vordert een verklaring voor recht dat RDW onrechtmatig heeft gehandeld door de opdracht aan Frontline te gunnen en eist schadevergoeding. RDW heeft na de gunning de opleveringsdatum verschoven, wat volgens Cloudoe een ontoelaatbare wijziging van de aanbestedingsvoorwaarden is. Cloudoe betoogt dat zij de opdracht had moeten krijgen of dat de kans daarop bij een heraanbesteding zeer groot zou zijn geweest.

Het hof oordeelt dat RDW niet onrechtmatig heeft gehandeld door de opdracht aan Frontline te gunnen. Het hof stelt vast dat de inschrijving van Frontline voldeed aan de eisen van het bestek, inclusief de knock-out eis dat de oplossing uiterlijk op 31 mei 2021 operationeel moest zijn. De verlenging van de concretiseringsfase en de latere opleveringsdatum zijn volgens het hof gerechtvaardigd, omdat deze vertragingen buiten de invloedsfeer van Frontline lagen en te wijten waren aan noodzakelijke onderzoeken door RDW zelf. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank en wijst de vorderingen van Cloudoe af, omdat er geen sprake is van een onrechtmatige aanbesteding.

6.6. RDW heeft bestreden dat Frontline een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Frontline heeft, zo stelt RDW, in haar inschrijving door middel van een planning behorend bij de prestatieonderbouwing laten zien dat de oplossing op 31 mei 2021 operationeel kon zijn. Tijdens de Concretiseringsfase heeft Frontline vervolgens eveneens in haar planningen laten zien dat die termijn haalbaar was. Ook nog begin maart 2021 heeft Frontline volgens RDW genoegzaam aangetoond dat zij haar inschrijving kon waarmaken, inclusief de datum van 31 mei 2021. RDW wijst erop dat het risicodossier ziet op de belangrijkste risico’s van buiten, dat wil zeggen risico’s op het intreden waarvan de opdrachtnemer geen invloed heeft en die dus liggen buiten diens risicosfeer. Bovendien heeft Frontline de Decentrale Privacy Adviseur (DPA) van RDW al in een vroegtijdig stadium bij de procedure betrokken en heeft zij telkens adequaat gereageerd op vragen vanuit RDW over privacy issues, zo stelt RDW. RDW voert aan dat hij, mede in verband met de ongeldigverklaring van het EU-US Privacy Shield door het HvJ EU, als de verwerkingsverantwoordelijke voor de AVG uitvoerig onderzoek heeft gedaan naar de wijze waarop de bescherming van persoonsgegevens kon worden gewaarborgd in het gegevensverkeer naar, vooral, de Verenigde Staten. De tijd die daarmee gemoeid was maakt volgens RDW niet dat de inschrijving van Frontline ongeldig was. Ten slotte wijst RDW erop dat de door Genesys gehanteerde ‘ramp duration period’ van vier maanden niet een minimale implementatieperiode betreft, maar een aanloopfase voorafgaand aan de ingangsdatum van het abonnement. Frontline heeft het Genesys platform uiteindelijk ook in minder dan drie maanden geïmplementeerd, zo betoogt RDW in zijn verweer. 

6.7. Cloudoe heeft haar stelling dat sprake was van een ongeldige inschrijving van Frontline niet verder gesubstantieerd of van een nadere onderbouwing voorzien, hetgeen gegeven de gemotiveerde betwisting door RDW wel van haar had mogen worden verlangd. Met name heeft Cloudoe niet uitgelegd waarom de enkele omstandigheid dat RDW de Concretiseringsfase niet heeft willen afronden voordat bij hem als de verwerkingsverantwoordelijke partij voor de AVG voldoende zekerheid bestond over de bescherming van persoonsgegevens, zou meebrengen dat de inschrijving van Frontline niet voldeed. RDW heeft bij herhaling aangegeven dat het bij zijn onderzoek ging om het adresseren van risico’s die lagen buiten de invloedsfeer van Frontline. Het stond ter beoordeling van de door RDW ingeschakelde security- en privacy officers en de DPA of aan de vereisten van de AVG werd voldaan, en over de grondigheid of snelheid van het daarmee gepaard gaande onderzoek heeft Frontline geen zeggenschap. Daarom was het ook RDW, en niet Frontline, die bij e-mail van 5 maart 2021 heeft verzocht om verlenging van de Concretiseringsfase. RDW had op dat moment al vastgesteld dat de inschrijving van Frontline voldeed: “Afgelopen donderdag hebben we geconstateerd dat Frontline voldaan heeft aan de eisen met betrekking tot de Concretiseringsfase zoals gesteld in het bestek (…)”. Dat door het onderzoek van RDW de datum van 31 mei 2021 vervolgens niet meer kon worden gehaald maakte de inschrijving van Frontline niet (met terugwerkende kracht) ongeldig.

6.9 De conclusie is dat de inschrijving van Frontline voldeed aan de eisen van het bestek en dat, nu Frontline met haar inschrijving op de eerste plaats was geëindigd, de opdracht terecht aan haar is gegund. Om die reden strandt het beroep dat Cloudoe heeft gedaan op de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 14 oktober 20152. Anders dan bij Frontline was in die zaak duidelijk dat de inschrijver aan wie de opdracht werd gegund niet in staat was of zou zijn om aan alle bestekvoorwaarden te voldoen. De enkele omstandigheid dat RDW en Frontline na de gunning onderling een nieuwe opleveringsdatum zijn overeengekomen kan de inschrijving van Frontline niet alsnog ongeldig maken.