Prejudicieel gestelde vragen aan HvJ EU: Telecomaanbieder die bepaalde applicaties tegen een nultarief hanteert in strijd met netneutraliteit?

Prejudicieel gestelde vragen HvJ EU 11 september 2018, IT 2728 en IEFbe 2850; C-807/18 en C-39/19 (Telenor) Telecom. Telenor, een van de voornaamste aanbieders van telecommunicatiediensten van Hongarije, biedt o.a. het de pakketten MyChat en MyMusic aan. Deze pakketten bieden een bepaalde hoeveelheid data (afhankelijk van welke versie je kiest) en daarnaast bieden ze onbeperkt gebruik van bepaalde apps. Bij MyMusic betreft het bepaalde muziekstreamingplatforms en bij MyChat betreft het bepaalde apps met chatfuncties. Het gebruik van de geselecteerde apps telt niet mee voor de limiet van dataverkeer en de apps zijn beschikbaar voor abonnees met volledige breedband, zelfs wanneer de datalimiet is opgebruikt. Terwijl andere apps - die niet onder het verlaagde tarief vallen - leiden tot betalend dataverkeer en beperkter toegankelijk worden doordat de snelheid wordt verlaagd wanneer de datalimiet is bereikt. De nationale media-autoriteit was van oordeel dat de gereduceerde tarieven van MyChat en Mymusic konden worden beschouwd als een op commerciële overwegingen berustende verkeersbeheersmaatregel die in strijd is met de eisen van gelijke en niet-discriminerende behandeling, artikel 3(3) van verordening 2015/2120, en drong er bij verzoekster op aan een einde te maken aan de onrechtmatige verschillen tussen bepaalde vormen van internetverkeer. In de bezwaarprocedure werd het besluit van de nationale media-autoriteit bevestigd. De gereduceerde tarieven zouden ontegenzeglijk een verkeersbeheersmaatregel vormen die, als zodanig, kunnen worden beschouwd als strijdig met artikel 3(3) van verordening 2015/2120, zonder dat er een markt- en effectbeoordeling hoeft te worden uitgevoerd. Verzoekster heeft bij de verwijzende rechter beroep ingesteld tegen dit besluit op bezwaar en voert aan dat er wel een markt- en effectbeoordeling had moeten plaatsvinden.

De vraagstelling heeft twee aspecten. Het eerste aspect betreft de vraag of het door de aanbieder van internettoegangsdiensten aangeboden pakket verenigbaar kan zijn met de in genoemde verordening gestelde eisen van netneutraliteit, alsmede de vraag welke van de bepalingen van de verordening van toepassing is. Het andere aspect vereist dat wordt verduidelijkt in welke mate de nationale regelgevende instantie controles moet uitvoeren. De uitkomst van het onderhavige geschil heeft gevolgen voor honderdduizenden consumenten en de in casu gegeven uitlegging kan ook in aanzienlijke mate van invloed zijn op de oriëntatie, concrete invulling en intensiteit van de controles die de regelgevende instantie in de toekomst uitvoert. De bepalingen van verordening 2015/2120 zijn nieuw. Voor zover de verwijzende rechter weet, bestaat er noch in het Unierecht noch in het recht van de lidstaten al een eenduidige uitlegging van deze bepalingen. De richtsnoeren van het Orgaan van Europese regelgevende instanties voor elektronische communicatie van 30.08.2016 beogen weliswaar de belaste instanties oriëntaties aan te bieden, maar partijen zijn het allesbehalve eens over de uitlegging daarvan. De verwijzende rechter is van oordeel dat de uitlegging van het Hof noodzakelijk is voor de beslechting van het hoofdgeding.

Prejudiciële vragen:

1) Moet een commerciële overeenkomst tussen een aanbieder van internettoegangsdiensten en een eindgebruiker op grond waarvan de dienstenaanbieder voor bepaalde applicaties een nultarief hanteert (voor het dataverkeer van en naar bepaalde applicaties wordt dus geen dataverbruik in rekening gebracht en de snelheid wordt ook niet verlaagd bij meerverbruik) en er zijdens die dienstenaanbieder sprake is van een onderscheid dat uitsluitend betrekking heeft op de voorwaarden van de met de eindgebruiker gesloten commerciële overeenkomst en dat alleen jegens die eindgebruiker wordt gemaakt, maar niet jegens eindgebruikers die geen partij zijn bij die commerciële overeenkomst, worden uitgelegd in het licht van artikel 3, lid 2, van verordening (EU) 2015/2120 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 tot vaststelling van maatregelen betreffende openinternettoegang en tot wijziging van richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronischecommunicatienetwerken en diensten en verordening (EU) nr. 531/2012 betreffende roaming op openbare mobielecommunicatienetwerken binnen de Unie (hierna: „verordening”)?

2) Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, moet artikel 3, lid 3, van de verordening dan aldus worden uitgelegd dat voor de beoordeling of er sprake is van een schending, mede gelet op overweging 7 van de verordening, een effect- en marktbeoordeling moet worden uitgevoerd om te bepalen of de door de aanbieder van internettoegangsdiensten getroffen maatregelen de door artikel 3, lid 1, van de verordening aan eindgebruikers toegekende rechten daadwerkelijk beperken en zo ja, in welke mate?

3) Moet – los van de eerste en de tweede prejudiciële vraag – artikel 3, lid 3, van de verordening aldus worden uitgelegd dat het daarin neergelegde verbod [onvoorwaardelijk [C-39/19]], algemeen en objectief is, zodat op grond van dit verbod alle verkeersbeheersmaatregelen die een onderscheid maken tussen inhoud op internet verboden zijn, ongeacht of de aanbieder van internettoegangsdiensten dergelijke maatregelen treft middels een overeenkomst, een commerciële praktijk of anderszins?

4) Indien de derde vraag bevestigend wordt beantwoord, kan dan, reeds omdat er sprake is van een onderscheid, worden geoordeeld dat artikel 3, lid 3, van de verordening is geschonden, zonder dat ook een markt- en effectbeoordeling hoeft te worden uitgevoerd, waardoor het niet nodig is dat een beoordeling overeenkomstig artikel 3, leden 1 en 2, van de verordening plaatsvindt?