Open Source aanbesteden op zijn Frans
Met dank aan Walter van Holst, Mitopics.
Medio 2009 heeft er in de Nederlandse IT-vakpers een controverse gespeeld over de (vermeende) aanbestedingsverplichtingen bij het rechtstreeks verwerven van open source software. Tot op heden is deze vraag in Nederland nog niet aan een rechter voorgelegd. Interessant is echter dat de Franse Conseil d’État, het hoogste bestuursrechtelijke orgaan in Frankrijk, hier onlangs een uitspraak over heeft gedaan.
Een korte samenvatting van de controverse uit 2009: het Ministerie van Algemene Zaken had voor het open source CMS Hippo gekozen en pas in een later stadium hieraan gerelateerde dienstverlening aanbesteed. Met name ICT~Office was van mening dat deze keuze vooraf voor een open source softwarepakket in strijd met de Europese aanbestedingsregels was en uitte hier dan ook forse kritiek op (Computable). Uit de reacties op ICT~Office bleek dat niet iedereen de visie van ICT~Office deelde. Zoals het in een controverse in Computable betaamt, werden grote woorden zoals ‘krokodillentranen’, ‘open source maffia’, ‘wakker worden ICT~Office’ en ‘wonderlijke actie' niet geschuwd. De hamvraag is of er alleen gekeken moet worden naar de vraag of er onder een bezwarende titel verworven wordt (wat bij open source licenties niet het geval is), of dat er ook in ogenschouw genomen moet worden dat een keuze voor één bepaald verdienmodel een onterechte uitsluiting van andere verdienmodellen is.
Er lag al een uitspraak van de Europese Ombudsman (Computable), later ook hier op IT en Recht behandeld door Marianne Korpershoek (IT 187) die er op wees dat open source software niet aanbestedingsplichtig is. In de Franse zaak ging het om de regionale overheid van Picardië die in een openbare Europese aanbesteding om implementatie-, onderhouds- en ondersteuningsdienstverlening voor de open source software elektronische leeromgeving Lilie had gevraagd. De aanbesteding werd door Atos Origin gewonnen. Twee andere leveranciers, Kosmos en Itop, leveranciers van educatieve software, kwamen hier tegen op, op grond van de Franse implementatie van artikel 23 lid 8 van richtlijn 2004/18/EC (het verbod op het noemen van merknamen).
In eerste instantie werd dit beroep gegrond verklaard door de administratieve rechter in Amiens, maar in hoger beroep zag de Counseil d’État dit toch beduidend anders. In essentie werd de voorafgaande keuze door de regio Picardië voor Lilie niet als discriminatoir gezien omdat het om open source software ging. Uit de vrijheden die open source licenties verschaffen vloeit namelijk voort dat iedere partij diensten aan kan bieden gerelateerd aan dit specifieke pakket. De Conseil d’État gaat daarbij zelfs zover om te stellen dat een keuze voor een open source pakket zelfs geen voorsprong oplevert voor de oorspronkelijke makers van dat pakket:
“… ne peut être regardée ni comme ayant pour effet de favoriser la société Logica qui a participé à sa conception et en est copropriétaire ni comme ayant pour effet d'éliminer des entreprises telles que les sociétés requérantes qui, tout en ayant entrepris de développer leurs propres solutions logicielles, sont spécialisées dans l'installation d'espaces numériques de travail à destination des établissements d'enseignement et disposent des compétences requises pour adapter le logiciel libre Lilie …”
Een conclusie die uit praktisch oogpunt misschien wat ver gaat. Feit blijft dat we nu binnen Europa twee uitspraken hebben van rechtsprekende organen, die binnen hun respectievelijke jurisdicties als organen met gezag worden gezien, die geen probleem zien in het niet aanbesteden van open source software. De lijn van ICT~Office in dit debat heeft tot op heden nog geen weerklank gevonden in de rechtspraak in het buitenland.
