Meerverbruik werkgeheugencapaciteit en zorgplicht ICT-leverancier

Hof 's-Hertogenbosch 20 augustus 2024, IT 4628; ECLI:NL:GHSHE:2024:2626 (Interconnect tegen Acknowledge) Het Hof van Den Bosch oordeelt in deze zaak over de zorgplicht van een ICT-dienstverlener en de gevolgen van het meerverbruik van werkgeheugen door een afnemer. Het geschil ontstond omdat Acknowledge meer RAM-geheugen gebruikte dan contractueel was overeengekomen, waardoor Interconnect extra kosten claimde. Het Hof stelt dat Acknowledge verantwoordelijk was voor dit meerverbruik, aangezien zij zelf wijzigingen kon aanbrengen en wist dat het extra gebruik tot hogere kosten zou leiden. De maximale hoeveelheid verbruikte RAM, en niet het gemiddelde, was daarbij bepalend voor de prijsberekening. Ook wees het Hof het verweer van Acknowledge af dat Interconnect haar zorgplicht had geschonden door geen technische beperkingen in te stellen. Interconnect had geen waarschuwingsplicht omdat Acknowledge in staat was haar eigen verbruik te monitoren. Acknowledge werd daarom veroordeeld tot een aanzienlijke schadevergoeding, omdat de meetresultaten van Interconnect volgens de voorwaarden bindend waren.

9.4.2. Met het oog op het door haar te leveren bewijs bespreekt Interconnect in haar memorie na tussenarrest diverse in het geding gebrachte stukken, waaronder stukken die door haar bij dat processtuk als nader bewijs zijn overgelegd. In haar antwoordmemorie na tussenarrest betoogt Acknowledge dat door Interconnect niet inzichtelijk is gemaakt hoeveel werkgeheugencapaciteit Acknowledge actief (‘powered on’) heeft gebruikt boven de hiervoor genoemde 2.229 GB RAM. Het hof volgt Acknowledge daarin niet. Naar het oordeel van het hof is op basis van het bewijs dat door Interconnect bij de memorie na tussenarrest nader is overgelegd, bezien in samenhang met eerder overgelegd bewijsmateriaal en hetgeen partijen daarover over en weer hebben aangevoerd, in voldoende mate komen vast te staan dat Acknowledge vanaf enig moment na 18 mei 2016, de datum waarop partijen de nadere overeenkomst sloten, gedurende langere tijd meer dan de hiervoor bedoelde 2.229 GB RAM aan werkgeheugencapaciteit heeft gebruikt. Daarvoor acht het hof het volgende van belang.

9.5.6. De conclusie is dat de door Acknowledge in een bepaalde periode maximaal gebruikte hoeveelheid werkgeheugen bepalend is voor de door Interconnect aan Acknowledge in rekening te brengen bedragen voor door Interconnect geleverde werkgeheugendiensten. Tussen partijen is niet in geschil dat het daarbij gaat om maandelijkse periodes.

9.10.2. Door Interconnect is gemotiveerd bestreden dat de eigenmachtige uitbreidingen van het daadwerkelijk gebruikte (‘powered on’) werkgeheugen door Acknowledge zijn doorgevoerd zonder dat Acknowledge zich daar zelf van bewust was. Daartoe heeft Interconnect gewezen op de e-mail van [getuige 2] (Acknowledge) aan [getuige 5] (Interconnect) van 22 maart 2018. Die rechtvaardigt naar het oordeel van het hof de conclusie dat het aanmaken en uitbreiden van de hoeveelheid daadwerkelijk gebruikt werkgeheugen een actieve handeling was die op een eigen interne afdeling van Acknowledge plaatsvond. Dat handelen van de eigen afdeling van Acknowledge, en de wetenschap omtrent uitbreidingen van het werkgeheugen die bij die afdeling bestond, moet aan Acknowledge worden toegerekend. Ook heeft Interconnect er in dit verband op gewezen (pleitnotities Interconnect voor de mondelinge behandeling op 6 december 2021, randnummer 9) dat Acknowledge na de aanvang van de contractuele relatie in 2013 zo’n 25 uitbreidingen van het werkgeheugen heeft verzocht, aan de hand van het daarvoor bestemde formulier (productie 5 bij memorie van grieven). Als Acknowledge destijds niet bekend zou zijn geweest met de omvang van haar verbruik door deze op continue basis te monitoren, zou zij ook niet in staat zijn geweest om te beoordelen of een uitbreidingsverzoek diende te worden gedaan. Acknowledge was dus niet slechts in staat om haar gebruik van werkgeheugen te monitoren, maar deed dat ook actief, zo begrijpt het hof de uiteenzetting van Interconnect waarmee het hof zich verenigt. Gelet op deze gemotiveerde betwisting van Interconnect mocht van Acknowledge worden verwacht dat zij aan de hand van concrete feiten en omstandigheden zou hebben toegelicht dat en waarom zij er desalniettemin toch geen weet van had dat zij meer werkgeheugen ‘powered on’ verbruikte dan de hiervoor bedoelde 2.229 GB. Dat heeft Acknowledge nagelaten. Zij heeft daarom niet aan haar stelplicht voldaan.