Indicatieve termijnen die fataal blijken te zijn
Bijdrage ingezonden door Annemarie Bolscher, Louwers IP|Technology Advocaten. Inleiding Het Gerechtshof Den Bosch heeft een tussenarrest gewezen in het geschil tussen het Jeroen Bosch Ziekenhuis en Alert [IT 1704]. Het hof overweegt in dat arrest dat JBZ de overeenkomst met Alert heeft mogen ontbinden op 3 oktober 2011. Partijen zullen nu nog aktes mogen nemen in verband met de door Alert eventueel te betalen schadevergoeding.
Geschil
Overeenkomst
In 2008 sluiten JBZ en Alert een raamovereenkomst inzake de levering van een computersysteem (Elektronisch Patiëntendossier en een Zorg Logistiek Systeem) waarbij het uiteindelijk de bedoeling is dat JBZ een “papierloos ziekenhuis” wordt. Relevant in dit geschil is artikel 23.8 van de overeenkomst. Daarin is bepaald dat JBZ de overeenkomst tussentijds kan beëindigen (ontbinden volgens beide partijen) wanneer de papierloze status op 1 januari 2012 niet is bereikt of wanneer aannemelijk wordt dat Alert er niet in zal slagen om voor 1 januari 2012 de papierloze status te bereiken.
Implementatie
Partijen gaan aan de slag, maar in januari 2010 blijkt dat de Go Live datum - die voorafgaat aan de einddatum voor het “papierloos ziekenhuis” - moet worden verschoven. Partijen komen door middel van een Change Proposal tot overeenstemming over een nieuwe Go Live datum, namelijk 1 oktober 2011. Bij het testen van het systeem komt echter naar voren dat een groot aantal van de vereiste functionaliteiten niet aanwezig is in het systeem. JBZ stelt vervolgens voor om de Go Live datum weer uit te stellen tot 1 februari 2012. Alert stemt hier op grond van financiële overwegingen niet mee in.
Ontbinding
In mei 2011 laat JBZ een audit uitvoeren, waarin JBZ wordt geadviseerd met een andere implementatiepartner verder te gaan. Daarop uit JBZ in verscheidene berichten aan Alert haar zorgen, wat uiteindelijk leidt tot ontbinding van de overeenkomst door JBZ. Vervolgens vordert JBZ bij de rechtbank een verklaring voor recht dat JBZ de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, dan wel dat de rechtbank de overeenkomst ontbindt, dan wel een verklaring voor recht dat JBZ de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd.
Rechtbank
Geen fatale termijnen
JBZ heeft niet gesteld dat sprake is van een tijdelijke of blijvende onmogelijkheid en er moet dan ook sprake zijn van verzuim. De rechtbank onderzoekt daartoe eerst of sprake is van overschrijding van een fatale termijn, omdat JBZ heeft aangegeven dat Alert diverse deadlines en milestones niet heeft gehaald. De rechtbank overweegt dat partijen na uitvoerige onderhandelingen een nieuwe planning zijn overeengekomen. Daarbij is geen enkel voorbehoud gemaakt ten aanzien van het uitstel van de Go Live datum. De eventuele ingebrekestellende kracht van de eerdere Go Live datum en deadlines is om die reden komen te vervallen.
Ook de nieuw overeengekomen data zijn niet fataal omdat deze tijdens het project steeds vatbaar waren voor nadere onderhandeling:
A) In het Change Proposal is opgenomen “please note: dates are only an indication”;
B) Milestones zijn niet zijn gekoppeld aan een bepaalde einddatum, maar zijn omschreven met de status “pending”;
C) Twee essentiële milestones, waaronder de Go Live, zijn “for the time being” aan een bepaalde datum gekoppeld;
D) In het Change Proposal wordt over de planning opgemerkt: “detail determination takes place after the Change Proposal has been determined”;
E) In een later door JBZ opgesteld stuk worden de in het Change Proposal genoemde data als “indicated dates” gekwalificeerd;
F) Bij sommatiebrief van 13 juli 2011 en in de ontbindingsverklaring van 3 oktober 2011 is Alert niet (formeel) aangesproken op het niet-halen van de termijnen uit het Change Proposal.
Geen ingebrekestelling
Ook is geen sprake van verzuim op grond van een ingebrekestelling. De sommatiebrief van JBZ betreft geen deugdelijke ingebrekestelling omdat de daarin aan Alert gestelde eisen geen contractuele verplichtingen betreffen. Voorts heeft JBZ geen consequenties verbonden aan het laten verstrijken van termijn voor ‘nakoming’ door Alert. Het niet onderbouwde beroep van JBZ op de redelijkheid en billijkheid wordt door de rechtbank terecht verworpen.
Deadline papierloze status niet heilig
De rechtbank overweegt dat de datum van 1 januari 2012 voor een papierloze status ten tijde van de ontbindingsverklaring van JBZ niet meer actueel was. Partijen hebben de Go Live datum, die voorafgaat aan de deadline voor de papierloze status, immers verschoven. Bovendien betrof ook de nieuwe Go Live datum geen fatale termijn, maar een datum die onderwerp is geweest van nadere onderhandelingen. Uit de - naar mijn mening wat krom geformuleerde - overweging van de rechtbank begrijp ik dat de rechtbank het om die reden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar vindt dat JBZ een beroep doet op artikel 23.8 van de overeenkomst. Daarbij speelt tevens mee dat JBZ zelf de Go Live datum nog tot na 1 januari 2012 - de deadline voor een papierloze status - wilde verschuiven.
Het compromis van de rechtbank: opzegging
Het lijkt er op dat de rechtbank de kool en de geit heeft willen sparen. De rechtbank vindt de oplossing namelijk in de opzegging van de overeenkomst door JBZ: op deze manier is JBZ van de overeenkomst af en hoeft Alert geen (schade)vergoeding aan JBZ te voldoen. Alert heeft zich niet verweerd tegen genoemde opzegging, waarmee deze een feit is.
Gerechtshof
Wel fatale termijnen
Het hof gooit het over een heel andere boeg en grijpt de datum van 1 januari 2012 aan voor de beslissing dat JBZ de overeenkomst wel rechtsgeldig heeft ontbonden. De datum 1 januari 2012 wordt door het hof als fatale termijn gekwalificeerd. Die datum kon onmogelijk nog worden gehaald door Alert, op grond waarvan JBZ de overeenkomst mocht ontbinden.
Volgens het hof brengt een redelijke en billijke uitleg van de afspraken tussen partijen mee dat JBZ terug kon vallen op de oorspronkelijk overeengekomen einddatum van 1 januari 2012, wanneer het nieuw overeengekomen tijdpad door Alert niet zou worden nagekomen.
Overschrijding fatale termijn IAT
Alert heeft het nieuw overeengekomen tijdpad niet gehaald wat blijkt uit overschrijding van de milestone van 28 februari 2011 voor de eerste Integral Acceptance Test (“IAT”). De genoemde datum betrof een fatale termijn. Aan de IAT is namelijk expliciet de datum van 28 februari 2011 verbonden. Dat dit “for the time being” was doet volgens het hof niet aan het fatale karakter af, omdat partijen geen nieuwe fatale termijn zijn overeengekomen. Ook de toevoeging “Please note: dates are only an indication” doet niet ter zake. Door de toevoeging onderkennen partijen volgens het hof slechts dat het kunnen overgaan tot uitvoering van de fase Go Live afhankelijk was van de stand van zaken met betrekking tot andere (eerder te voltooien) onderdelen van het project. De overige door de rechtbank genoemde omstandigheden (zie hierboven bij B, D, E en F) leiden eveneens niet tot een andere conclusie.
Deadline papierloze status wel heilig
Tot slot is het volgens het hof niet relevant dat JBZ zelf de Go Live datum wilde verplaatsen tot 1 februari 2012, dus nog tot na de overeengekomen deadline voor de papierloze status. Volgens Alert zou uit dat voorstel van JBZ blijken dat de deadline voor de papierloze status niet heilig was. Het hof concludeert echter dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een nieuwe Go Live datum. Daarom mocht JBZ zich blijven beroepen op de deadline van 1 januari 2012 voor het bereiken van de papierloze status en heeft zij de overeenkomst rechtsgeldig ontbonden.
Commentaar
Ik vind dit een opmerkelijk arrest van het hof. Het hof wuift in het arrest alle aanwijzingen dat het termijnen betrof die juist niet fataal waren, weg. Het is bestendige jurisprudentie dat door het verschuiven van deadlines het fatale karakter van die deadlines wordt weggenomen en ook opvolgende deadlines niet zonder meer als fataal worden beschouwd. De rechtbank oordeelde inderdaad in diezelfde lijn, namelijk dat de deadlines geen fatale termijnen waren omdat zij steeds voor nadere onderhandeling vatbaar waren. Het hof overweegt echter dat JBZ voor de ontbinding kon teruggrijpen op de deadline van 1 januari 2012, ondanks kwalificaties als “pending”, “for the time being” en “dates are only an indication”. Dergelijke kwalificaties lijken juist duidelijk te wijzen op termijnen die nog niet vaststaan. Het is naar mijn mening de vraag of de termijnen voldoende bepaald waren, wat wel een eis is voor de ingebrekestellende werking ervan.
Ook het bepalen van een nieuwe Go Live datum die het onvermijdelijke gevolg had dat de papierloze status op 1 januari 2012 niet kon worden gehaald, doet volgens het hof niet af aan het fatale karakter van de datum 1 januari 2012. JBZ had die Go Live datum zelfs nog tot na 1 januari 2012 willen verschuiven. Aan Alert kan dan toch bezwaarlijk worden tegengeworpen dat de genoemde datum (nog steeds) als fatale termijn had te gelden. Het hof gaat echter mee in de stelling van JBZ dat zij mocht teruggrijpen op de oorspronkelijke deadline van 1 januari 2012, omdat het nieuw overeengekomen tijdspad door Alert niet was gehaald. Het hof overweegt dat Alert het tijdspad niet heeft gehaald omdat Alert de deadline van 28 februari 2011 van de IAT heeft overschreden.
Opmerkelijk genoeg acht het hof het feit dat de betreffende deadline van de IAT - en naar ik begrijp de hele stelling van het mogen terugvallen op de oorspronkelijke einddatum van 1 januari 2012 - pas in hoger beroep voor het eerst wordt aangehaald, niet relevant.
Het hof beroept baseert zich op een redelijke en billijke uitleg van de overeenkomst en de bijlagen daarvan, maar motiveert dit verder niet. De rechtbank had echter vastgesteld dat JBZ bij het overeengekomen nieuwe tijdspad geen enkel voorbehoud heeft gemaakt. Deze vaststelling van de Rechtbank en het pas in hoger beroep inroepen van de stelling dat mocht worden teruggevallen op de oorspronkelijke einddatum, doen vermoeden dat partijen destijds helemaal niet hebben bedoeld dat JBZ mocht terugvallen op de oorspronkelijke einddatum.
Het hof lijkt dus hoe dan ook JBZ te willen redden van het ontbreken van een deugdelijke ingebrekestelling. Dat is dan wel weer in lijn met rechtspraak waarin de opdrachtgever te hulp wordt geschoten omdat de ICT-leverancier het wel heel bont heeft gemaakt.
Tot slot merk ik op dat het onduidelijk is op welke grond het hof de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst rechtsgeldig acht. Ten tijde van de ontbindingsverklaring van 3 oktober 2011 kon uiteraard nog geen sprake zijn van overschrijding van de fatale termijn van 1 januari 2012. Het hof oordeelt echter dat de overeenkomst óók op grond van artikel 23.8 overeenkomst is ontbonden. Naar mijn mening kon de overeenkomst op 3 oktober 2011 uitsluitend op grond van artikel 23.8 overeenkomst worden ontbonden, omdat de fatale termijn van 1 januari 2012 op dat moment nog niet was overschreden. Ik ben benieuwd wat het hof hiermee in het eindarrest zal doen.
Annemarie Bolscher
