HvJ EU: Regeling die leidt tot relatief grotere afname digitale netwerken ten opzicht van geëxploiteerde analoge kanalen, is discriminerend en onevenredig

HvJ EU 26 juli 2017, IT 2342; IEFbe 2324; ECLI:EU:C:2017:597; zaak C‑112/16 (Persidera SpA) Elektronische communicatie. Telecommunicatiediensten. Richtlijnen 2002/20/EG, 2002/21/EG en 2002/77/EG. Gelijke behandeling. Via Minbuza: Verzoekster Persidera (v/h Telecom Italia Media Broadcasting = TIMB) vraagt nietigverklaring van besluiten (van respectievelijk ITA MinEZ en de ‘NMa’ tot toewijzing van gebruiksrechten van frequenties voor digitale terrestrische radio- en tv-uitzendingen omdat zij minder frequenties heeft gekregen dan zij voorafgaand aan de overschakelijk feitelijk al gebruikte. De besluiten zijn in strijd met het beginsel van de één-op-één-omzetting op grond van eerder beheer; verzoekster stelt ongelijke behandeling daar zij als enige nationale marktdeelnemer niet alle rechtmatig door haar beheerde zenders heeft kunnen omzetten. De frequenties zijn bovendien technisch onder de maat. Tegen het NMa-besluit voert zij aan dat dit in strijd is met EUrecht en ook de ITA Gw. De rechter in eerste aanleg verwerpt verzoeksters beroep en de zaak ligt nu voor bij de ITA RvS. Verzoekster dringt aan op het stellen van vragen aan het HvJEU. Zij bestrijdt het vonnis omdat, gezien arrest HvJEU C-380/05, de rechter miskent dat zij concurrentienadeel ondervindt door niet toepassen van het beginsel één-op-één omzetting. Interveniënten (telecombedrijven) zijn het niet met verzoekster eens: na omzetting van TIMB in Persidera (door overname van Rete A) is verzoekster eigenaar geworden van in totaal vijf multiplexen in digitale terrestre technologie, hetgeen het maximumaantal is dat voor elke marktdeelnemer is toegestaan.

De verwijzende ITA rechter (Raad van State) kan de zaak pas beslissen als duidelijk is dat de door verweerster gehanteerde toewijzingscriteria rechtmatig zijn. Antwoord HvJ EU:

1) Artikel 9 van de kaderrichtlijn, de artikelen 3, 5 en 6 van de machtigingsrichtlijn alsmede de artikelen 2 en 4 van de mededingingsrichtlijn moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale bepaling waarin met het oog op de omzetting van de bestaande analoge kanalen in digitale netwerken rekening wordt gehouden met op onrechtmatige wijze geëxploiteerde kanalen, aangezien deze bepaling ertoe leidt dat een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel wordt bestendigd of zelfs versterkt;

2) Het beginsel van non-discriminatie en het evenredigheidsbeginsel moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale bepaling die met toepassing van een en hetzelfde omzettingscriterium leidt tot een relatief grotere afname van het aantal toegewezen digitale netwerken ten opzichte van het aantal geëxploiteerde analoge kanalen, hetgeen voor de betrokken marktdeelnemer ten opzichte van zijn concurrenten een nadeel vormt, tenzij die bepaling objectief gerechtvaardigd is en evenredig is in verhouding tot het daarmee nagestreefde doel. De continuïteit van het televisieaanbod vormt een legitieme doelstelling die een dergelijk verschil in behandeling kan rechtvaardigen. Evenwel zou een maatregel die ertoe leidt dat aan marktdeelnemers die al op de markt aanwezig zijn, een groter aantal digitale radiofrequenties wordt toegewezen dan voldoende is om de continuïteit van hun televisieaanbod te waarborgen, verder gaan dan nodig is om die doelstelling te bereiken, en dus onevenredig zijn.

Gestelde vragen: 

(1) Verzet het Unierecht, meer in het bijzonder de artikelen 56, 101, 102 en 106 VWEU, artikel 9 van richtlijn 2002/21/EG, de zogenoemde kaderrichtlijn, de artikelen 3, 5 en 7 van richtlijn 2002/20/EG, de zogenoemde machtigingsrichtlijn, en de artikelen 2 en 4 van richtlijn 2002/77/EG, de zogenoemde mededingingsrichtlijn, alsmede de beginselen van non-discriminatie, transparantie, vrijheid van mededinging, evenredigheid, doeltreffendheid en pluralisme op informatiegebied, zich tegen een nationale regeling die voor de vaststelling van het aantal digitale kanalen dat bij de omschakeling van analoge kanalen aan de marktdeelnemers moet worden toegewezen, bepaalt dat ook analoge kanalen die in het verleden zijn geëxploiteerd in strijd met de concentratiegrenzen voorgeschreven door nationale regelingen die reeds door het Hof van Justitie of de Europese Commissie zijn bekritiseerd, althans zonder vergunning zijn geëxploiteerd, in gelijke mate in aanmerking worden genomen als de analoge zenders die rechtmatig zijn geëxploiteerd? 

(2) Verzet het Unierecht, meer in het bijzonder de artikelen 56, 101, 102 en 106 VWEU, artikel 9 van richtlijn 2002/21/EG, de zogenoemde kaderrichtlijn, de artikelen 3, 5 en 7 van richtlijn 2002/20/EG, de zogenoemde machtigingsrichtlijn, en de artikelen 2 en 4 van richtlijn 2002/77/EG, de zogenoemde mededingingsrichtlijn, alsmede de beginselen van non-discriminatie, transparantie, vrijheid van mededinging, evenredigheid, doeltreffendheid en pluralisme op informatiegebied, zich tegen een nationale regeling die voor de vaststelling van het aantal digitale kanalen dat bij de omschakeling van analoge kanalen aan de marktdeelnemers moet worden toegewezen – waarbij alle tot op dat moment geëxploiteerde kanalen in aanmerking worden genomen, ook indien zij de concentratiegrenzen overschreden die waren voorgeschreven door nationale regelingen die reeds door het Hof van Justitie of de Europese Commissie zijn bekritiseerd, althans zonder vergunning zijn geëxploiteerd – in concreto tot gevolg heeft dat de vermindering van het aantal digitale kanalen ten opzichte van het aantal in het analoge systeem geëxploiteerde kanalen in het geval van een marktdeelnemer met meerdere kanalen naar verhouding groter is dan de vermindering die aan zijn concurrenten wordt opgelegd?